Pubblicato il 10/02/2017

N. 00571/2017REG.PROV.COLL.

N. 08050/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8050 del 2015, proposto dal signor A C, rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Muzio Clementi, 58;

contro

Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

R F, D'Aiello Umberto, S F, T M, M F,
R M, O I, A R, B G A, C S tutti non costituiti in giudizio.

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Roma - Sezione I bis . n. 2706 del 17 febbraio 2015, resa tra le parti, concernente mancato conferimento del grado superiore per l'anno 2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti l’avvocato A. Giordano e l’Avvocato dello Stato M. Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Ten. Col. A C, appartenente al Corpo di Commissariato dell’E.I, partecipava alla procedura di avanzamento a scelta al grado superiore per l’anno 2011 all’esito della quale il predetto risultava idoneo ma non iscritto in quadro in quanto collocato al 21° posto con punti 27,94, sì da rimanere escluso dalle promozioni previste per detta annualità (dieci).

2. L’interessato impugnava innanzi al Tar del Lazio gli atti relativi al giudizio di avanzamento e la sua mancata utile iscrizione in quadro deducendone, con due articolati motivi di gravame la illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

3. Nel corso del giudizio a seguito di documentazione ivi depositata il Ten. Col. C proponeva motivi aggiunti con cui denunciava a mezzo di altri due mezzi d’impugnazione ulteriori vizi degli atti impugnati in ispecie con riferimento alle “ più concessive valutazioni” riservate dalla Commissione d’avanzamento ai colleghi pari grado promossi e cioè M F, B Francesco, R M, O I, De Icco A R e T M, classificatisi rispettivamente al 6° posto ( punti 27,65), al 10° posto ( punti 27,64), al 7°posto ( punti 27,65), all’8° posto ( punti 27,64), al 9° posto ( punti 27,64 e al 5°posto ( punti 27,65).

4. L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n. 2706/2015 rigettava il ricorso integrato dai motivi aggiunti, ritenendolo infondato, disattendendo, in particolare sia la censura dell’eccesso di potere in senso assoluto sia quella di eccesso di potere in senso relativo formulata dall’interessato sul rilievo di una avvenuta disparità di trattamento con riferimento ai pari grado promossi al grado di Colonnello.

5. Il Ten. Col. ha impugnato tale decisum deducendo a sostegno dell’appello un unico, articolato motivo così formulato:

- erronea declaratoria di infondatezza del ricorso;
insufficienza ed erroneità della motivazione, carenza di istruttoria;
travisamento dei fatti;
erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto;
ingiustizia manifesta;
illogicità;
contraddittorietà;
mancata corretta applicazione della normativa di settore.

6. Con detto mezzo d’impugnazione parte appellante, riproducendo sostanzialmente i profili di doglianza dedotti col ricorso introduttivo e in particolare con l’atto di motivi aggiunti critica in sostanza l’operato della CSA che avrebbe erroneamente attribuito al ricorrente punteggi inferiori a quelli attribuiti ai colleghi promossi per le voci di valutazione riguardanti le qualità fisiche , morali e di carattere, per quelle professionali e ancora per quelle intellettuali , mentre a suo dire dalla documentazione caratteristica e matricolare si evincerebbe la netta superiorità del Ten. Col. C sui parigrado scrutinati e promossi.

7. Si è costituito per resistere l’intimato Ministero della difesa.

8. All’udienza pubblica del 24 novembre 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

9. Preliminarmente, il Collegio rileva che:

a) è inammissibile il rinvio effettuato a pag. 30 dell’appello ai motivi aggiunti in primo grado perché in contrasto col principio di specificità dei motivi d’appello sancito dall’art. 101 c.p.a. e fermo restando che in sede di gravame non può violarsi il divieto dei nova previsto dall’art. 104 del codice del processo amministrativo;

b) in grado di appello le censure di eccesso di potere in senso relativo sono state canalizzate unicamente nei confronti dei parigrado iscritti in quadro Tagliaferro, M, Rosa, Orgiu, De Icco e B;

c) parte ricorrente ha indicato il punteggio conseguito per la lettera d) dell’art. 1058 c.m. in una misura chiaramente errata, come del resto lealmente riconosciuto dal proprio difensore nel corso della udienza pubblica di discussione.

10. Tanto premesso l’appello si rivela fondato e va accolto nei termini di seguito precisati.

11. Per comodità di trattazione può esaminarsi il profili di doglianza dedotto al punto 4.4 del gravame con cui si denuncia a carico del giudizio di avanzamento il vizio di eccesso di potere in senso assoluto.

12. La dedotta censure è priva di pregio.

Per consolidata tradizione giurisprudenziale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV n. 2868 del 2016;
n.1998 del 2012;
n.7610 del 2010) la censura di eccesso di potere in senso assoluto presuppone una figura di ufficiale con precedenti di carriera costantemente ottimi (tutti giudizi finali apicali, massime aggettivazioni nelle voci interne, conseguimento del primo posto nei corsi basici, di applicazione e di aggiornamento), esenti da qualsiasi menda o attenuazioni di rendimento e tali condizioni non ricorrono nella specie, tenuto conto che il C non è stato costantemente gratificato da citazioni di compiacimento ed inoltre ai corsi basici e di qualificazione ha riportato risultati non di assoluta eccellenza ( 3° posto su 20 all’Accademia Militare;
5° posto su 20 al Corso integrativo per Ufficiali del servizio di amministrazione).

13. Ma al di là di tali assorbenti aspetti, va peraltro rilevato che il vizio di eccesso di potere in senso assoluto non è automaticamente riscontrabile sulla base del mero apprezzamento delle eccellenze dei precedenti di carriera perché il giudizio di avanzamento a scelta comprende una valutazione estesa a numerosi fattori di apprezzamento, il che non consente di attribuire al possesso di certi requisiti automatiche aspettative di carriera (cfr. Cons. Stato, Sez. IV n. 3709 del 2010).

14. Il primo profilo di doglianza (quello dedotto a pag. 7 del gravame), è ictu oculi infondato in quanto per giurisprudenza consolidata è inammissibile lo scrutinio comparativo degli ufficiali in particolare con la tecnica del c.d. “confronto a coppie” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV n. 2868 del 2016 cui si rinvia a mente dell’art. 88 comma 2 lettera d) c.p.a.

15. Anche le censure dedotte a pag. 8 del gravame, con cui si deduce nei confronti delle statuizioni assunte dal Tar il travisamento dei fatti, devono considerarsi prive di fondamento, atteso che il primo giudice non ha operato alcun travisamento e ha fondato le sue corrette osservazioni (salvo quanto in seguito si va ad esporre) sulla scorta di una istruttoria risultata completa vista la documentazione versata in giudizio.

16. Anche il terzo profilo di doglianza, con cui viene contestata una erronea applicazione della normativa disciplinante la procedura di valutazione non coglie nel segno, posto che, fatta eccezione per quanto si andrà ad esporre infra , la Commissione prima e il TAR poi hanno fatto buon governo della normativa di settore, al netto delle valutazioni opinabili e perciò stesso insindacabili da parte del giudice amministrativo.

17. Con il quinto mezzo viene riproposta la censura di eccesso di potere in senso relativo con riferimento alle posizioni dei parigrado M, Rosa, Orgiu, De Icco, Tagliaferro e B già citati, lì dove costoro pur non vantando titoli superiori a quelli in possesso del ricorrente sono stati collocati in posizione migliore.

18. Il motivo è parzialmente fondato come meglio si vedrà in prosieguo.

19. In via prioritariamente logica occorre qui richiamare alcuni principi costantemente affermati in subiecta materia dalle giurisprudenza.

20. E’ noto che in sede di avanzamento degli ufficiali (specie per i gradi più elevati) il giudizio operato dalla Commissione è la risultanza di una valutazione complessiva della personalità e dell’attività dello scrutinando, rimessa ad un apprezzamento di tipo discrezionale dell’organo valutativo non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per vizi di abnormità, irrazionalità, travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV n. 236 del 2012;
n. 7149 del 2005;
n. 8702 del 2004;
n, 7241 del 2002).

21. Inoltre trattandosi di una valutazione complessiva ed inscindibile ben è possibile che, in ragione del potere discrezionale spettante alla Commissione vi sia un bilanciamento fra loro di tutti gli elementi costitutivi delle quattro categorie prese in considerazioni per la formulazione dell’apprezzamento globale degli ufficiali scrutinandi.

22. Ne consegue in linea generale che le doglianze incentrate su una distorta valutazione della documentazione personale dei militari sono inammissibili stante la insindacabilità delle valutazioni rese dalla Commissione di avanzamento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV n. 2868 del 2016 già citata).

23. Tornando al caso di specie, con specifico riferimento ai rilievi mossi dal ricorrente in ordine ad alcune delle categorie riconducibili alle qualità professionali e culturali, gli stessi non sono condivisibili tenuto conto che:

a) quanto alla prima delle suddette categorie, è insindacabile la valenza degli incarichi di comando (cfr. Cons. Stato, sez. IV n. 2868 del 2016);

b) relativamente alle seconda categoria (lettera c) art. 1058 c.m.), il C non è in possesso del titolo ISSMI che attribuisce una preminenza legale in sede di avanzamento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV n. 3627 del 2012;
successivamente, Sez. IV, 5508 del 2016 in relazione agli analoghi effetti del titolo derivante dal superamento del Corso di perfezionamento per le forze di polizia;
Sez. IV, n. 2866 del 2016, in relazione al superamento del Corso di polizia tributaria) e ha una conoscenza delle lingue (attestata secondo gli indici N.A.T.O.), di livello inferiore a molti suoi colleghi concorrenti.

24.Il ricorrente mette poi in risalto, in comparazione con i pari grado scrutinandi, la qualità di cui alla lettera d), e cioè l’attitudine ad assumere incarichi del grado superiore, ma siffatta prospettazione non appare affatto decisiva a far propendere la bilancia in suo favore, non foss’altro perché risulta insindacabile da parte del giudice amministrativo il giudizio sulla attitudine ad assumere detti incarichi propri del grado superiore (cfr. Cons. Stato, Sez. IV n. 2112 del 2016;
n. 3709 del 2010).

25. Discorso diverso occorre invece fare per quanto concerne la categoria delle qualità di cui alla lettera a) – qualità fisiche, morali e di carattere- lì dove nel raffronto con gli altri parigrado, il ricorrente può vantare, in base ad una valutazione estrinseca (unica consentita al giudice amministrativo), un miglior profilo di carriera.

25. Invero, relativamente a tale voce il Ten. Col. C risulta attributario di un numero di encomi ed elogi di gran lunga superiore rispetto a quelli conferiti ai suoi pari grado, distribuiti nel tempo e anche nel grado rivestito al momento dello scrutinio;
nondimeno la Commissione ha attribuito (ingiustificatamente) a tutti gli altri per detta categoria un punteggio superiore a quello attribuito al ricorrente.

26. In dettaglio il C ha riportato complessivamente 13 encomi formali di cui 3 solenni e 8 elogi, a fronte del Tagliaferro che ha conseguito 3 encomi solenni, 3 encomi semplici e 8 elogi, del M che ha riportato 3 encomi solenni, 5 encomi semplici e 8 elogi, del Rosa che ha conseguito 3 encomi semplici e 8 elogi, dell’Orgiu che è in possesso di 2 encomi semplici e 9 elogi, del De Icco che ha conseguito 3 encomi semplici e 4 elogi, del B che è in possesso di 4 elogi.

27. Stesse considerazioni devono essere fatte a proposito della valutazione delle qualità fisiche per le quali il ricorrente ha sempre superato le prove di efficienza fisica, mentre altrettanto non risulta per i pari grado, sicchè anche per questa specifica voce non si spiega l’attribuzione di un punteggio deteriore per il ricorrente.

28. Da tali incontestate risultanze si può agevolmente rilevare come non si giustifichi il divario circa il punteggio attribuito per tale categoria al C (27,54) e quello assegnato agli altri suindicati scrutinandi (27,65 e 27,64), incorrendo sul punto la valutazione della Commissione nella violazione dei parametri di cui all’art. 704 del Testo unico del regolamento militare e determinandosi così un palese vizio della funzione che rende illegittimi in parte qua i provvedimenti impugnati.

29. E’ il caso peraltro di far presente come sussiste da parte del ricorrente un concreto interesse a far valere il predetto vizio di legittimità (cfr. sul punto della necessità del superamento della prova di resistenza, ex plurimis e da ultimo, Sez. IV, n. 2112 del 2016), atteso che all’esito della prova di resistenza, il differenziale di C con il meglio posizionato M è di 0,11 che, sommato al punteggio complessivo riportato (27,94) ed ove la Commissione disponesse in tal senso, gli consentirebbe di posizionarsi al decimo posto della graduatoria ex aequo col collega B (28,05).

30. In forza delle su estese considerazioni e nei limitati termini testè esposti, l’appello deve essere accolto.

31. Conseguentemente la Commissione superiore di avanzamento dovrà rinnovare il proprio giudizio ex art. 1090 codice militare e in quella sede dovrà rivalutare, ora per allora, la sola categoria di cui alla lettera a), motivando specificatamente il punteggio assegnato alla luce dei parametri di cui al precitato art. 704 ed eventualmente applicando l’art. 1057, co.2, c.m. e 702, co. 3, t.u.o.m.

32. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate a cagione della novità della questione e della parziale reciproca soccombenza, fermo restando il rimborso del contributo unificato del doppio grado a carico dell’intimato Ministero della difesa.