Pubblicato il 09/01/2017

N. 00030/2017REG.PROV.COLL.

N. 04891/2016 REG.RIC.

N. 05136/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4891 del 2016, proposto da S s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato A B (C.F. BNC LRT 54E16 G713Z), dall’Avvocato A F (C.F. FNT NDR 67M03 D612S) e dall’Avvocato M S (C.F. SLV MRC 63R20 H501A), con domicilio eletto presso lo stesso Avvocato M S in Roma, via Nomentana, n. 76;

contro

Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa – CNS, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con Manital s.c.p.a., rappresentata e difesa dall’Avvocati A M (C.F. MNZ NDR 64T26 I804V), dall’Avvocato Francesco Rizzo (C.F. RZZ FNC 61C14 E471E) e dall’Avvocato S B (C.F. BCC SFN 60B0 1L781Y) e dall’Avvocato S S Damiani (C.F. STC SVR 75E11 D862Q), con domicilio eletto presso lo stesso Avvocato A M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;
Azienda Ospedaliera Universitaria “ Ospedali Riuniti Umberto I – G. Lancisi – G. Salesi ” di Ancona, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 5136 del 2016, proposto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria “Ospedali Riuniti Umberto I – G. Lancisi – G. Salesi” di Ancona, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Galileo Omero Manzi (C.F. MNZ GLM 48A13 D996U), con domicilio eletto presso l’Avvocato Luca Spingardi in Roma, via Filippo Civinini, n. 12;

contro

Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa – CNS, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con Manital s.c.p.a., rappresentata e difesa dall’Avvocati A M (C.F. MNZ NDR 64T26 I804V), dall’Avvocato Francesco Rizzo (C.F. RZZ FNC 61C14 E471E) e dall’Avvocato S B (C.F. BCC SFN 60B0 1L781Y) e dall’Avvocato S S Damiani (C.F. STC SVR 75E11 D862Q), con domicilio eletto presso lo stesso Avvocato A M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

S s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato A B (C.F. BNC LRT 54E16 G713Z), dall’Avvocato A F (C.F. FNT NDR 67M03 D612S) e dall’Avvocato M S (C.F. SLV MRC 63R20 H501A), con domicilio eletto presso lo stesso Avvocato M S in Roma, via Nomentana, n. 76;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4891 del 2016 e quanto al ricorso n. 5136 del 2016:

della sentenza del T.A.R. per le Marche – Ancona, Sezione I, n. 00291/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione dell’energia per presidi ospedalieri – risarcimento dei danni

visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione, nei rispettivi giudizi, del Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa – CNS e di S s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il Consigliere M N e uditi per le parti l’Avvocato M S, l’Avvocato A F, l’Avvocato A M, l’Avvocato S B, l’Avvocato S S e l’Avvocato D G O M;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato il 4 agosto 2014 sulla G.U.U.E, l’Azienda Ospedaliera Universitaria “ Ospedali Riuniti Umberto I – Lancisi – Salesi ” di Ancona (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del Servizio Gestione Energia relativamente ai presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda per la durata di sei anni.

1.1. All’esito delle operazioni di gara l’Azienda ha aggiudicato la gara a S s.p.a., classificatasi prima con un punteggio complessivo pari a 96,16 punti, mentre al secondo posto si è classificata l’a.t.i. guidata da Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa – CNS (di qui in avanti, per brevità, CNS), con un punteggio di 95,49 punti.

1.2. CNS ha però impugnato avanti al T.A.R. per le Marche l’aggiudicazione della gara, disposta in favore di S s.p.a. da parte dell’Azienda con determinazione n. 1077 del 16 dicembre 2015, e gli atti presupposti, e deducendo quattro motivi di illegittimità, ne ha chiesto l’annullamento, con conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore, in via principale, o ripetizione dell’intera procedura, in via subordinata.

1.2. Si sono costituite l’Azienda e la controinteressata S s.p.a. per resistere al ricorso, del quale hanno chiesto la reiezione.

1.3. Il T.A.R. per le Marche, con la sentenza n. 291 del 10 maggio 2016, ha accolto il primo motivo di ricorso, relativo alla mancata indicazione degli oneri della sicurezza interna nell’offerta economica di S s.p.a., mentre ha respinto il secondo e il terzo motivo del ricorso ed ha assorbito il quarto motivo, dedotto solo in via subordinata.

1.4. Il primo giudice ha annullato gli atti impugnati, ma non ha accolto la domanda di aggiudicazione definitiva in favore di CNS, stante la possibilità, da parte della stazione appaltante, di sottoporre la sua offerta a verifica di anomalia, così come era accaduto per l’offerta di S s.p.a.

2. Avverso tale sentenza, nella parte in cui ha accolto il primo motivo di ricorso, hanno proposto separati appelli, rispettivamente rubricati al n. R.G. 4891/2016 e al n. R.G. 5136/2016, sia l’Azienda che S s.p.a. e ne hanno chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado da CNS.

2.1. Si è costituita in entrambi i giudizi di appello CNS che, con atto di costituzione depositato il 6 luglio 2016, ha dapprima riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., il motivo assorbito dal primo giudice, e con successivo appello incidentale, depositato il 13 luglio 2016, ha impugnato la sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo e il terzo motivo dell’originario ricorso.

2.2. Nella camera di consiglio del 28 luglio 2016 il Collegio, ritenuto di dover decidere entrambe le cause nel merito per la complessità delle questioni sollevate, ne ha rinviato la trattazione all’udienza pubblica del 20 dicembre 2016.

2.3. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. Preliminarmente i due appelli separatamente proposti da S s.p.a. e dall’Azienda contro la stessa sentenza devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

4. Gli appelli principali proposti da S s.p.a. e dall’Azienda, ciò premesso, sono fondati e devono essere accolti.

5. Il T.A.R. per le Marche ha accolto il primo motivo del ricorso proposto in primo grado da CNS ed ha ritenuto che S s.p.a. dovesse esclusa dalla gara perché essa, in violazione dell’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, non avrebbe indicato gli oneri di sicurezza aziendali nella propria offerta economica.

5.1. Il primo giudice ha ritenuto di dover aderire all’orientamento, espresso da questo Consiglio di Stato nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria, in riferimento alla mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale nell’offerta di S s.p.a.

5.2. La motivazione del primo giudice, nel nuovo quadro interpretativo nel frattempo maturato, non è condivisibile.

6. Questo Consiglio di Stato ha infatti precisato di recente il proprio orientamento nella recente sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria e, pur mantenendo fermi i principî affermati nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ne ha mitigato il rigore applicativo al ricorrere di alcune circostanze fattuali, che rendono l’automatica esclusione dell’impresa contrastante con i principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza.

6.1. L’Adunanza plenaria, più in particolare, ha ritenuto che, per le gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara e non sia contestato, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi della sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta della stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio (Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 19).

6.2. Tali principi si attagliano perfettamente al caso di specie in quanto:

a) è pacifico che l’offerta dell’appellante principale, S s.p.a., è stata presentata non solo prima dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, ma anche prima delle precedenti sentenze n. 3 e n. 9 del 2015 in una fase di incertezza interpretativa riguardante le disposizioni rilevanti nel presente giudizio;

b) la legge di gara non ha specificato ai concorrenti che vi fosse un loro obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale né tale specificazione era stata fornita con la predisposizione di moduli e formulari particolari che li contenessero;

c) l’offerta economica di S s.p.a., da un punto di vista sostanziale, rispetta i costi minimi della sicurezza aziendale perché tale dato non è mai stato posto in discussione né confutato da CNS ed è stato acclarato dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia, non impugnato da CNS, con la conseguenza che questa ha già verificato, in concreto, la congruità e l’affidabilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, dal punto di visto sostanziale, rispetto al profilo in esame.

6.3. Non può che discenderne, pertanto, l’illegittimità della esclusione disposta dal T.A.R. per le Marche nella sentenza qui impugnata.

7. Tale conclusione, deve qui solo aggiungersi, è confermata, confortata e necessitata, anzi, dalla recente ordinanza della Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e in C-162/16, la quale ha affermato che « il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti ».

7.1. Secondo il giudice europeo, infatti, « i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione ».

7.2. Nell’ipotesi in cui infatti, come nella controversia in oggetto, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, pena l’esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, « l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione » (Corte di Giustizia UE, 27 giugno 2016, in C-27/15).

7.3. Il giudice europeo, tanto nell’ordinanza del 10 novembre 2016 che nella sentenza del 27 giugno 2016, ha ribadito che i principî di trasparenza e della parità di trattamento richiedono, infatti, che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgono per tutti i concorrenti.

7.4. Questo Consiglio, come ha già statuito, del resto, in altre più recenti pronunce (v. Cons. St., sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4527;
Cons. St., sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5444) in applicazione di quanto ha chiarito l’Adunanza plenaria e, ora, ha anche stabilito la Corte di Giustizia, non può pertanto che affermare la illegittimità dell’esclusione dell’impresa che non abbia indicato nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale, al cospetto dalla loro mancata predeterminazione negli atti di gara, e conseguentemente non può che ritenere erronea l’esclusione di S s.p.a., disposta dal T.A.R. per le Marche, con conseguente riforma in parte qua della sentenza impugnata, laddove essa ha accolto il primo motivo dell’originario ricorso proposto da CNS.

7.5. L’offerta presentata da S s.p.a., sul piano sostanziale, risulta essere rispettosa degli obblighi stabiliti in materia di sicurezza aziendale, come è soprattutto emerso, in modo incontestabile e non contestato da CNS (con i conseguenti effetti ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.), in sede di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta, laddove S s.p.a., nelle proprie giustificazioni a conferma della congruità dell’offerta, si è fatta carico di spiegare e documentare, nello specifico, anche i costi della sicurezza, indicando un importo di € 29.913,00, che risulta superiore a quello dichiarato dalla stessa CNS, pari ad € 16.000,00.

7.6. Le ragioni sin qui espresse, per l’accertata e incontestabile legittimità dell’offerta economica presentata da S s.p.a., sono assorbenti di ogni altro motivo e/o questione, sia sul piano giuridico che fattuale, proposto dagli odierni appellanti principali.

8. Devono ora essere esaminati i motivi di appello incidentale riproposti da CNS, il quale lamenta, a sua volta, che erroneamente il T.A.R. per le Marche abbia disatteso e respinto il secondo e il terzo motivo dell’originario ricorso, nonché il quarto motivo di detto ricorso, assorbito dalla sentenza qui impugnata e riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. da CNS nell’atto di costituzione depositato il 5 luglio 2016.

9. L’appello incidentale è infondato e deve essere respinto.

10. Con un primo motivo (pp.