Pubblicato il 22/05/2019

N. 03332/2019REG.PROV.COLL.

N. 03556/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3556 del 2018, proposto da
Evolve Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R C, L V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. L V in Roma, via Dora n. 1;

contro

Al T, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G D G, E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso la Segreteria della Sezione Terza del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
Vigilantes Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pietro Referza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Antonio Ruggero Bianchi in Roma, via Leonardo Greppi n. 77;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 71/2018, resa tra le parti, concernente l'aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento del servizio di vigilanza antincendio per i presidi ospedalieri dell'

AUSL

4 di T disposta in favore di Vigilantes Group, nonché di una serie di ulteriori atti connessi alla procedura di gara.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Al T e di Vigilantes Group S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati R C, Lico Simone, G D G ed E S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con bando pubblicato il 10.1.2017, l’Al n. 4 di T ha indetto la procedura concorsuale aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di vigilanza attiva antincendio per tre anni, presso i presidi ospedalieri della stessa Azienda.

All’esito della procedura di gara è risultata aggiudicataria la Vigilantes Group S.r.l. con punti 94,060;
al secondo posto si è invece classificato il Consorzio Evolve – gestore uscente del servizio – con punti 85,260.

2. - Con ricorso proposto dinanzi al TAR per l’Abruzzo, sede di L’Aquila, il Consorzio Evolve ha impugnato:

a) la delibera n. 0999, adottata in data 25.7.2017 dal Direttore Generale dell'

AUSL

4 di T, su proposta del Direttore della UOC, in parte qua, laddove reca l'aggiudicazione definitiva della suddetta gara;

b) il verbale del seggio di gara del 20.2.2017, costituito dal solo RUP, recante la verifica della documentazione amministrativa e la conseguente dichiarazione di regolarità, a detta della parte ricorrente mai prima comunicata e/o pubblicata, conosciuta unitamente alla delibera impugnata sub a);

c) i verbali di gara allegati alla delibera impugnata sub a) dal n. 2 al n. 9, laddove la Commissione giudicatrice ha ritenuto di ammettere e di dichiarare congrua l'offerta della Vigilantes Group s.r.l., e segnatamente del verbale all. sub 10, recante la proposta di aggiudicazione della gara, redatta ancora dal RUP;

d) ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale.

Con tale ricorso la parte ricorrente ha quindi chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato – ex art. 121 o 122 c.p.a., con il conseguente diritto a conseguire l'aggiudicazione della gara, con subentro nel contratto;
in via subordinata ha chiesto il risarcimento dei danni.

2.1 - Si sono costituiti nel giudizio di primo grado sia l’AUSL n. 4 di T che la società controinteressata Vigilantes Group S.r.l. che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso chiedendone anche il rigetto per infondatezza.

3. - Con la sentenza n. 71 del 2018 il TAR ha assorbito le eccezioni di rito ed ha respinto il ricorso.

4. - Avverso tale decisione il Consorzio Evolve ha proposto appello rilevando l’erroneità della sentenza con la quale il primo giudice aveva respinto le doglianze dirette a sostenere la carenza dei requisiti di partecipazione della società Vigilantes Group;
l’appellante ha quindi ribadito che tale società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

4.1 - La AUSL di T, con la propria memoria di costituzione, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per intervenuta acquiescenza, l’intervenuta rinunzia alle domande di subentro e di risarcimento a causa della loro mancata riproposizione ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. e della conseguenziale carenza di interesse all’appello, tenuto conto dell’intervenuta stipulazione del contratto.

Ha anche eccepito – reiterando l’eccezione già proposta in primo grado ed assorbita dal TAR – l’irricevibilità del ricorso di primo grado, rilevando che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente l’ammissione alla gara della Vigilantes Group, così come dispone l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., non potendo impugnare il provvedimento di ammissione unitamente a quello di aggiudicazione;
infine, ha chiesto il rigetto dell’impugnativa per infondatezza.

4.2 - Analoghe eccezioni sono state sollevate anche dalla Vigilantes Group che ha concluso chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

4.3 – All’udienza pubblica del 4 ottobre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.

5. – Con ordinanza n. 143/2019 questa Sezione ha disposto incombenti istruttori diretti ad accertare l’avvenuta comunicazione all’appellante Evolve Consorzio Stabile dell’avvenuta ammissione della Vigilantes Group alla gara;
con tale ordinanza, assunta anche ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la Sezione ha chiesto alle parti di prendere posizione in ordine alle questioni ivi prospettate.

5.1 - Le parti hanno prodotto scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.

5.2 - La causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 21 febbraio 2019, nella quale, durante la discussione orale, è stata rappresentata ai difensori la necessità di valutare l’incidenza sulla presente controversia dell’ordinanza della Corte di Giustizia UE del 14 febbraio 2019, causa C-54/18, resa sul ricorso pregiudiziale del TAR per il Piemonte disposto con ordinanza del 27 settembre 2017.

5.3 - I difensori hanno chiesto un breve rinvio per poter esaminare la decisione della Corte di Giustizia UE e per poter esporre le loro considerazioni in merito allo specifico punto.

5.4 - La causa è stata quindi rinviata all’udienza pubblica del 28 marzo 2019.

Le parti, come preannunciato, hanno depositato scritti difensivi sull’incidenza della decisione della Corte europea sulla controversia in esame.

6. - Infine, all’udienza pubblica del 28 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. - Nell’ordine logico di trattazione delle questioni preliminari sottoposte al Collegio, la problematica relativa all’ammissibilità del ricorso di primo grado, sollevata dinanzi al TAR e reiterata dalle parti appellate, assume valenza prioritaria.

Il Consorzio Evolve ha impugnato, con ricorso notificato il 22 settembre 2017, la deliberazione n. 0999 del 25 luglio 2017 con la quale era stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in questione in favore della Vigilantes Group;
unitamente all’aggiudicazione ha impugnato anche l’ammissione (intervenuta con il verbale della prima seduta del seggio di gara del 20 febbraio 2017) della Vigilantes Group, poi divenuta aggiudicataria del servizio, deducendo, in sostanza, che tale società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non disponendo dei requisiti di partecipazione essendo carente:

a) del requisito di idoneità professionale, non possedendo l’iscrizione alla CCIAA adeguata all’oggetto dell’appalto, come prevede l’art. 83, comma 3, d.lgs. n. 50/2016;

b) del requisito di capacità economica e finanziaria, di cui all’art. 83, comma 1, lett. b), in quanto negli atti di gara “non veniva previsto alcun fatturato, lasciando all’arbitrio della S.A. la verifica del bilancio societario”;

c) del requisito di capacità tecnico-professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, non avendo espletato nel triennio antecedente al bando “almeno un principale servizio di sorveglianza attiva antincendio presso strutture sanitarie pubbliche o private”, avendo svolto tale tipologia di servizio, per un breve periodo di tempo inferiore ai tre anni, presso il solo parcheggio dell’Ospedale di T.

7.1 - Le parti intimate hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso di primo grado avverso il verbale di ammissione alla procedura di gara intervenuto il 20 febbraio 2017 rilevando che alla gara in questione risulta applicabile la disposizione recata dall’art. 120 comma 2-bis c.p.a., secondo cui: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice di contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”.

A sua volta l’art. 29 del codice dei contratti – nel testo vigente al momento della pubblicazione del bando di gara, e dunque prima del correttivo al codice degli appalti, intervenuto con il d.lgs. n. 56/2017 - stabiliva che: “Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.

Tale disposizione, peraltro, è stata richiamata nel disciplinare di gara, laddove all’art. 29, si prevede che: “Le pubblicazioni previste dall’art. 29, secondo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, saranno rese disponibili sul profilo di committente della stazione appaltante nella sezione “Amministrazione trasparente” al seguente indirizzo www.aslteramo.it – amministrazione trasparente – bandi di gara e contratti – “Esclusioni/ammissioni ex art. 29 D.Lgs. n. 50/2016 (U.O.C. Acquisizioni beni e servizi […]”.

7.2 - Le parti appellate hanno dunque rilevato che, in seguito all’introduzione del comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., non è più possibile per la concorrente rinviare l’impugnazione del provvedimento di ammissione di un’altra concorrente al momento della conclusione della gara, gravandolo insieme all’aggiudicazione, se la stazione appaltante ha ottemperato agli obblighi di trasparenza recati dall’art. 29 del codice degli appalti, ovvero se la parte ha avuto piena conoscenza dell’avvenuta ammissione alla gara dell’altro concorrente.

7.3 - A questo proposito sono state prospettate dalle parti ulteriori problematiche relative alle modalità con le quali si era provveduto alla pubblicazione, ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, del provvedimento di ammissione sul profilo del committente, al fine di sostenere – a seconda delle opposte prospettazioni – l’idoneità o meno di tale pubblicazione (datata 6 febbraio 2017) ad integrare i presupposti per l’immediata impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara, secondo quanto previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

7.4 - Infine, le parti si sono anche soffermate sulla questione relativa alla asserita piena conoscenza dell’avvenuta ammissione della Vigilantes Group alla gara.

In particolare, la AUSL di T ha dedotto che vi sarebbe stata piena conoscenza da parte del Consorzio Evolve dell’avvenuta ammissione della Vigilantes Group, poi divenuta aggiudicataria, fin dal 20 febbraio 2017, data della seduta pubblica alla quale aveva partecipato il proprio rappresentante: pertanto, il termine per l’impugnazione dell’ammissione sarebbe iniziato a decorrere da quella data e, quindi, il ricorso di primo grado sarebbe stato proposto tardivamente.

Il Consorzio ha replicato, richiamando anche alcuni pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione, che la presenza del rappresentante della ditta partecipante alla seduta pubblica non integrerebbe gli estremi della piena conoscenza, e dunque, non consentirebbe l’impugnazione immediata.

In sostanza, la questione della asserita tardività dell’impugnazione è stata posta sotto due diversi profili:

- quello della piena conoscenza dell’ammissione alla gara per effetto della partecipazione del rappresentante del Consorzio Stabile Evolve alla seduta pubblica nella quale la Vigilantes Group è stata ammessa;

- quello del rispetto degli oneri di pubblicazione ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 del provvedimento di ammissione, a cui si correla la problematica relativa alla idoneità della sola pubblicazione prevista nel testo vigente ratione temporis (prima del correttivo al codice degli appalti) a far decorrere il termine di trenta giorni previsto dall’art. 120 comma 2-bis c.p.a. per la proposizione delle impugnazioni.

8. - Per ragioni logiche va esaminato preventivamente il profilo relativo alla asserita piena conoscenza derivante dalla presenza del rappresentante del Consorzio Stabile Evolve alla seduta pubblica del 20 febbraio 2017.

8.1 - Tale tesi non può essere condivisa.

E’ opportuno richiamare l’orientamento della Sezione secondo cui l'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, prevista dal comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l'impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso "al buio" (Cons. Stato Sez. III, 26-01-2018, n. 565).

Occorre tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765): il rispetto degli oneri previsti dall’art. 29 cit., primo tra tutti quello della pubblicazione del provvedimento di ammissione/esclusione, assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara

L’esigenza di “cristallizzazione” della platea dei partecipanti ad una gara pubblica in un momento antecedente all’esame delle offerte, voluto dal legislatore con l'introduzione del cd. "rito superspeciale" di cui al comma 2-bis dell'art. 120 c. proc. amm., implica, quanto più possibile, la sincronicità dei tempi delle differenti azioni giurisdizionali che i diversi partecipanti possono esperire, che può essere tendenzialmente perseguita solo a partire dall’individuazione di un "dies a quo" per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione/esclusione uguale per tutti i concorrenti e agevolmente individuato in quello di pubblicazione dei relativi provvedimenti, regola che, pur soffrendo di alcune eccezioni (mancata pubblicazione, conoscenza anticipata) delinea una sub-fase che attiene all’ammissione delle offerte e che comprende anche il loro esame estrinseco/formale al fine di riscontrare l’assenza di irregolarità ovvero carenze documentali tali da comportarne l’esclusione a termini di "lex specialis" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21/11/2018, n. 6574).

Pertanto, di norma, il termine per l’impugnazione non decorre se non vi è stata la pubblicazione ai sensi dell’art. 29 cit. corredata dai successivi oneri di comunicazione ivi contemplati, che assicurano la effettiva conoscenza o conoscibilità degli atti di gara;
l’accertamento del presupposto della c.d. piena conoscenza deve essere in questa materia particolarmente rigoroso da parte del giudice, anche alla luce dei principi espressi nell’ordinanza della Corte di Giustizia UE del 14 febbraio 2019 che sarà in seguito esaminata.

8.2 - Va quindi riaffermato il principio secondo cui la decorrenza del termine (a prescindere dal rispetto degli obblighi recati dall’art. 29 del codice degli appalti) può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, laddove per piena conoscenza non può intendersi la mera consapevolezza dell’avvenuta ammissione alla gara, essendo necessario che ricorra una situazione “equivalente” a quella derivante dal rispetto degli oneri previsti dall’art. 29 cit. che assicurano al concorrente la possibilità di conoscere gli atti di gara, e dunque le ragioni dell’ammissione (sul concetto di piena conoscenza, cfr. Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2017, n. 3040;
Cons. St., Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25;
Cons. St., Sez. V, 31 gennaio 2012, n. 467;
Cons. St., Sez. V, 16 settembre 2011, n. 5191;
Corte giust. UE, Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13).

Ne consegue che non può ritenersi sufficiente la mera presenza, di un rappresentante del concorrente, alla seduta in cui viene decretata l’ammissione di un altro concorrente per far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara di quest’ultimo, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva del contenuto della documentazione prodotta (cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, 20/8/2018 n. 4983;
id. 27/3/2018 n. 1902).

8.3 - Nel caso di specie, dalla lettura del verbale della seduta del 20 febbraio 2017 risulta soltanto:

- la verifica dell’integrità e della regolarità delle modalità di confezionamento dei plichi;

- la presenza delle buste A, B, e C e la regolarità del loro confezionamento;

- la regolarità e completezza della documentazione in esse contenuta;

- la presenza delle dichiarazioni di cui all’art. 16 lett. A) e lett. B) del disciplinare di gara.

Non si evince affatto la conoscenza, da parte dei partecipanti alla seduta, del contenuto di tali atti.

Nel presente contenzioso non si controverte, infatti, in ordine alla mancanza della documentazione necessaria per la partecipazione alla gara, o in merito alla irregolarità del confezionamento dei plichi o delle buste: si controverte in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e, dunque, il principio della piena conoscenza, da cui far decorrere il termine per l’impugnazione, postula la consapevolezza del contenuto della documentazione prodotta in sede di gara.

Correttamente l’appellante ha rilevato che, nel caso di specie “non manca l’attestazione camerale dell’aggiudicatrice, tuttavia il suo contenuto non è idoneo a legittimare la partecipazione alla gara”;
“non manca la dichiarazione di aver svolto attività antincendio negli ultimi tre anni, tuttavia l’attività svolta non può considerarsi idonea a soddisfare i requisiti posti dalla legge di gara” (cfr. memoria di replica della parte appellante del 20/9/2018): dalla partecipazione alla seduta di gara il delegato del Consorzio Evolve ha avuto consapevolezza soltanto della completezza e della presenza di tutti i documenti, ma non certamente del loro contenuto, sulla cui inidoneità si appuntano le doglianze.

Ne consegue che, non essendo provata la piena conoscenza, il termine per l’impugnazione non poteva decorrere dal giorno 20 febbraio 2017.

9. - Più complessa è la problematica relativa alla decorrenza del termine ai sensi dell’art. 29 d.lgs. n. 50/2016 in considerazione non soltanto delle specifiche modalità utilizzate dalla AUSL di T per effettuare la pubblicazione, ma soprattutto in relazione alla verifica sulla loro idoneità a soddisfare le esigenze difensive della parte interessata, elemento fondante della decisione della Corte di Giustizia UE in precedenza citata.

La AUSL ha infatti rilevato nei propri scritti di aver ottemperato agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 del codice degli appalti e dall’art. 29 del disciplinare di gara: ha prodotto in giudizio la prova dell’avvenuta pubblicazione ex art. 29 del codice degli appalti, recante l’elenco degli operatori ammessi alla gara (tra i quali è ricompreso anche la Vigilantes Group Srl).

La pubblicazione, come previsto in base all’art. 29 del disciplinare di gara, è stata eseguita sulla sezione “Amministrazione trasparente”.

La pubblicazione dell’elenco degli ammessi, però, avrebbe dovuto recare la data della seduta pubblica di ammissione dei partecipanti alla gara (e dunque la data del 20 febbraio 2017) ma, invece, per mero errore materiale, riporta la data del 6 febbraio 2017, giorno sicuramente errato, essendo a quella data ancora pendente il termine per la presentazione delle offerte.

La pubblicazione, inoltre, secondo quanto previsto, doveva eseguirsi entro due giorni dalla seduta di ammissione.

Secondo la AUSL, l’errore materiale nell’indicazione della data di pubblicazione non avrebbe fatto venir meno il fatto storico dell’avvenuta la pubblicazione ex art. 29 cit. sul profilo del committente, tanto più che essa stessa, consapevole dell’errore materiale, al fine di eliminare ogni possibile dubbio in ordine all’avvenuta pubblicazione dell’avviso di ammissione/esclusione dei concorrenti, ha prodotto la schermata del sito “Amministrazione Trasparente” (doc. n. 2) dalla quale si evince che la pubblicazione ex art. 29 cit. era avvenuta sicuramente entro la data di aggiornamento del sito, avvenuta il 19 aprile 2017.

Tale circostanza è stata poi confermata ulteriormente dal RUP con attestazione del 7 maggio 2018.

Tutti questi elementi dimostrerebbero l’avvenuta pubblicazione sul sito della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29 del codice degli appalti, elemento idoneo a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’ammissione della Vigilantes Group alla gara.

9.1 - L’appellante ha replicato che mancherebbe la prova della pubblicazione, in quanto la certificazione del 7 maggio 2018 sarebbe inammissibile in quanto tardiva e, comunque, la parte non avrebbe potuto provare circostanze controverse con una propria dichiarazione.

Quanto alla intervenuta pubblicazione in data 19 aprile 2017, ha rilevato che non sarebbe stato possibile accedere all’atto pubblicato, e che comunque, il provvedimento recante le ammissioni/esclusioni avrebbe dovuto essere pubblicato entro due giorni dalla seduta (e non dopo circa due mesi).

9.2 - La singolari modalità con le quali è stata disposta la pubblicazione del provvedimento di ammissione hanno indotto la Sezione a svolgere i dovuti approfondimenti, dai quali è emerso che era possibile visionare il provvedimento di ammissione sul sito web dell’Amministrazione;
tale provvedimento riportava la data errata;
era anche possibile reperire la schermata attestante la pubblicazione di tale atto alla data del 19 aprile 2017.

L’atto, però, conteneva il mero elenco dei soggetti ammessi alla gara, ma non consentiva di conoscere la documentazione da essi prodotta ai fini dell’ammissione;
inoltre, non vi era certezza sulla data di pubblicazione, essendo provato soltanto che era sicuramente intervenuta dopo circa due mesi.

9.3 - Tenuto conto delle particolari modalità con le quali la pubblicazione era stata eseguita, che avevano determinato:

- l’incertezza sul momento in cui era intervenuta la pubblicazione, sussistendo la prova della sua esecuzione solo alla data del 19 aprile 2017, a distanza di circa due mesi (e non dei previsti due giorni) dalla seduta pubblica nella quale erano state disposte le ammissioni;

- l’intervenuta formazione dell’affidamento, in capo ai concorrenti, in ordine al mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione che consentiva l’impugnazione congiunta dell’ammissione unitamente all’aggiudicazione secondo il precedente rito, non potendo ritenersi esigibile - in base principio di buona fede e all’ordinaria diligenza - che la concorrente verificasse per così tanto tempo l’eventuale pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara delle altre concorrenti.

Considerato, inoltre, che:

- la pubblicazione del semplice elenco dei soggetti ammessi non consentiva di conoscere gli atti e, dunque, le ragioni dell’ammissione alla gara, in quanto il vecchio testo dell’art. 29 cit. non prevedeva espressamente oneri di comunicazione degli atti da cui desumere i motivi dell’ammissione;

- erano stati già prospettati dubbi di compatibilità del rito super accelerato con l’ordinamento euro-unitario a seguito di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ed erano state sollevate questioni di costituzionalità delle quali era stata investita la Corte Costituzionale;

- che sussistevano, quindi, seri dubbi in ordine al rispetto dei principi costituzionali e di compatibilità con la direttiva ricorsi 89/665/CEE del combinato disposto dell’art. 120 comma 2-bis c.p.a. e dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo antecedente al correttivo al codice degli appalti.

Tanto premesso, la Sezione – volendo evitare di assumere decisioni “a sorpresa” ricorrendo all’interpretazione adeguatrice del vecchio testo dell’art. 29 cit., ha ritenuto di dover consentire alle parti di esprimere le loro tesi difensive in ordine alla questione relativa alla decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti di ammissione/esclusione adottati nell’ambito di gare bandite prima dell’entrata in vigore del correttivo al codice degli appalti (d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56) che ha modificato il testo dell’art. 29 cit., prevedendo in capo alla stazione appaltante espressi obblighi di comunicazione del provvedimento che dispone l’ammissione/esclusione, indicando l’ufficio o il collegamento informativo ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti e prevedendo, inoltre, che il termine dell’impugnativa di cui al citato art. 120 comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati da motivazione.

9.4 – Occorre, infatti, considerare che alla gara in questione, essendo stata bandita dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, risulta applicabile la disposizione recata dall’art. 120 comma 2 bis c.p.a., secondo cui: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice di contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”.

Tale norma rimanda quindi all’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, disposizione che è stata modificata a seguito del d.lgs. n. 56/2017, (correttivo al codice degli appalti).

Il bando di gara è stato pubblicato il 10.1.2017, e dunque alla gara è applicabile il testo dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 vigente a quella data secondo cui: “ai fini della proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120 c.p.a. sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione…”.

Tale disposizione, peraltro, è stata richiamata nel disciplinare di gara, laddove all’art. 29, si prevede che : “Le pubblicazioni previste dall’art. 29, secondo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, saranno rese disponibili sul profilo di committente della stazione appaltante nella sezione “Amministrazione trasparente” al seguente indirizzo [….]”.

Come è noto, con il d.lgs. 19/04/2017, n. 56 contenente “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, pubblicato nella Gazz. Uff. 5 maggio 2017, n. 103, sono state apportate modifiche al codice degli appalti. Con l’art. 19 di tale decreto è stato modificato il precedente testo dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, che pertanto oggi così dispone:

“Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

9.5 - Come è agevole rilevare, il nuovo testo dell’art. 29 del codice di appalti prevede oggi espressamente non soltanto l’obbligo di pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di ammissione/esclusione delle concorrenti, ma anche quello di comunicazione di tale provvedimento ai concorrenti (secondo le modalità indicate dalla stessa norma) con la precisazione che “Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

Il testo vigente dell’art. 29 del codice degli appalti, assicura quindi maggiori garanzie rispetto a quello precedente, tenuto conto della sua correlazione con l’art. 120 comma 2-bis c.p.a.

Nondimeno, la gara è stata bandita prima dell’entrata in vigore del correttivo al codice degli appalti, quando era vigente il vecchio testo dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 che non prevedeva specifici obblighi di comunicazione.

9.6 - Con l’ordinanza istruttoria la Sezione ha ritenuto di dover accertare, comunque, se fosse stata data comunicazione all’appellante Evolve Consorzio Stabile dell’avvenuta ammissione della Vigilantes Group alla gara, ovvero se vi fosse stata la sola pubblicazione sul profilo del committente dei concorrenti ammessi secondo le modalità alle quali si è fatto cenno in precedenza.

9.7 - Con la stessa ordinanza n. 143/2019 la Sezione ha quindi chiesto alle parti di prendere posizione sulla seguente questione:

“- se sia sufficiente, ai fini della decorrenza del termine di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a, la sola pubblicazione sul profilo del committente dell’avvenuta ammissione alla gara del concorrente, ovvero se sia comunque necessaria la comunicazione dell’avvenuta ammissione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti di ammissione/esclusione ai sensi dell’art. 120 comma 2-bis c.p.a.;

- se sia quindi necessario, anche per le gare indette prima dell’entrata in vigore del correttivo recato dal d.lgs. n. 56/2017, che gli atti siano in concreto resi disponibili, corredati di motivazione, ai fini dell’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento di ammissione/esclusione di un concorrente alla gara”.

9.8 - La AUSL di T ha dichiarato di non aver inviato alcun avviso, tramite PEC, al Consorzio Stabile Evolve di comunicazione dell’avvenuta pubblicazione del provvedimento di ammissione dell’aggiudicataria. Ha richiamato, inoltre, la giurisprudenza del TAR Marche n. 354/2017 secondo cui tale comunicazione non sarebbe stata necessaria, atteso che l’art. 120 comma 2-bis c.p.a. richiama il solo art. 29 del d.lgs. 50/2016 e non anche l’art. 76, comma 3, dello stesso codice che la prevedeva.

La AUSL ha quindi ribadito che tutta la procedura di ammissione si è svolta prima dell’entrata in vigore del correttivo al codice degli appalti, con la conseguenza che la nuova disciplina recata dal d.lgs. n. 56/2017 (art. 29 cit.) sarebbe inapplicabile al caso di specie.

Ha comunque rilevato che con la comunicazione unica prot. n. 26894 del 27/3/2017, la stazione appaltante aveva invitato tutti i concorrenti ammessi alla gara a partecipare alla seduta del 3/4/2017, nella quale la commissione avrebbe provveduto alla valutazione delle offerte tecniche.

Tale comunicazione avrebbe reso edotti tutti i partecipanti dell’avvenuta ammissione alla gara degli altri concorrenti.

Ha poi aggiunto che il mancato rispetto del termine di due giorni per la pubblicazione non costituirebbe motivo di illegittimità, trattandosi di un termine ordinatorio;
ha, infine, ribadito che il Consorzio Evolve avrebbe avuto piena cognizione dell’avvenuta ammissione della controinteressata Vigilantes Group, tenuto conto della presenza del proprio delegato alla seduta pubblica.

10. - Prima della decisione è intervenuta la pronuncia della Corte di Giustizia UE che ha, sostanzialmente, risolto il problema.

E’ comunque opportuno ricordare che anche prima di tale decisione la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2017 n. 5955;
TAR Lombardia, Sezione Staccata di Brescia, sez. I 13/6/2018 n. 577) si era sforzata di valorizzare il nuovo testo dell’art. 29 cit. fornendo anche alla versione precedente un’interpretazione adeguatrice, sì da “condurre all’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione degli atti di ammissione o di esclusione alla data in cui i ricorrenti abbiano avuto piena contezza di tutti i profili rilevanti indispensabili per la proposizione del ricorso e l’esercizio pieno ed effettivo del diritto di azione”.

Occorre considerare, inoltre, che prima del correttivo al codice degli appalti, il codice già prevedeva obblighi di comunicazione, anche se erano collocati all’interno dell’art. 76, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016;
con il correttivo l’obbligo di comunicazione è stato trasferito nel corpo dell’art. 29 per esigenze di tecnica normativa, al fine di non frammentare in separati articoli il regime della pubblicità degli atti di gara, tenuto conto della conseguenze che comportavano sul piano processuale.

Del resto trattandosi di un “correttivo” al legislatore era consentito di intervenire solo mediante “disposizioni integrative e correttive” e non innovative (art.1, comma 8, L. n. 11/2016).

In sostanza, quindi, anche prima della decisione della Corte di Giustizia UE era possibile interpretare l’art. 29 cit. nella versione antecedente al correttivo, in modo compatibile con i principi ricavabili dalla direttiva ricorsi, ed in conformità con il rispetto del principio del giusto processo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 21/11/2018 n. 6574).

11. - Dopo l’ordinanza della Corte di Giustizia UE non è più possibile seguire un’interpretazione del combinato disposto degli artt. 29 del d.lgs. 50/2016, nella versione antecedente a quella novellata con il d.lgs. 56/2017, e 120 comma 2-bis c.p.a. che non preveda il rispetto di precisi obblighi di comunicazione del provvedimento di ammissione/esclusione con la possibilità per l’operatore economico di prendere cognizione degli atti di gara, e quindi di conoscere, i motivi sui quali si fonda la decisione dell’Amministrazione, al fine di far decorrere il termine di trenta giorni per l’impugnazione.

Un’interpretazione della normativa interna confliggente con la direttiva ricorsi 89/665/CEE non è compatibile con l’ordinamento euro-unitario.

Dalla lettura dell’ordinanza della Corte di Giustizia si evince chiaramente che il testo novellato dell’art. 29 cit. è conforme alla direttiva ricorsi in quanto prevede le stesse garanzie assicurate dalla disciplina europea (rispetto di termini minimi per la presentazione del ricorso, obblighi di comunicazione della decisione da parte dell’Amministrazione corredata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti).

La Corte di Giustizia ha quindi ritenuto che: “La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati

siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi

lamentata”

In risposta al secondo quesito ha chiarito che “ La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli l e 2 quater, letti alla luce dell'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l'illegittimità di tali provvedimenti nell'ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti

interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell'illegittimità dagli stessi lamentata”.

Al punto 48 la Corte di Giustizia ha affermato chiaramente che “il giudice nazionale deve fornire alla normativa interna che è chiamato ad applicare un’interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 89/665. Qualora tale interpretazione non sia possibile, esso deve disapplicare le disposizioni contrarie a tale direttiva (v. in tal senso, sentenza dell’11 ottobre 2017, Lammerzahl, C-241/06;
UE::2007:597 punti 62 e 63), dal momento che l’articolo 1, paragrafo 1, della stessa è incondizionato e sufficientemente preciso per essere fatto valere nei confronti di un’amministrazione aggiudicatrice (sentenze del 2 giugno 2005, Koppersteiner, C-15/04, EU:C:2007:345, punto 38, e dell’11 ottobre 2017, Lammerzahl, C-241/06;
UE::2007:597 punto 63)”.

Correttamente il Consorzio Evolve ha rilevato nella propria memoria che non è possibile un’interpretazione del vecchio testo dell’art. 29 difforme dai principi desumibili dalla direttiva ricorsi, in quanto: “l’interpretazione da parte del giudice amministrativo di una norma di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione Europea, secondo quanto risultante da una pronunzia della Corte di Giustizia successivamente intervenuta, dà luogo alla violazione di un “limite esterno” della giurisdizione, rientrando in uno di quei “casi estremi” in cui il giudice adotta una decisione anomala o abnorme, omettendo l’esercizio del potere giurisdizionale per errores in iudicando o in procedendo che danno luogo al superamento del limite esterno. In questi “casi estremi” si impone la cassazione della sentenza amministrativa indispensabile per impedire che il provvedimento giudiziario, una volta divenuto definitivo ed efficace, esplichi i suoi effetti in contrasto con il diritto comunitario, con grave nocumento per l’ordinamento europeo e nazionale e con palese violazione del principio secondo cui l’attività di tutti gli organi dello Stato deve conformarsi alla normativa comunitaria” (Cons. Stato, A.P. n. 11/2016;
Cass. SS.UU. n. 6891/2016).

L’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 va interpretato, quindi, in conformità di quanto previsto dalla normativa successiva, ritenuta conforme alla direttiva ricorsi 89/665/CEE.

Pertanto, poiché non risultano osservati nel caso di specie gli obblighi di comunicazione del provvedimento di ammissione della Vigilantes Group alla gara, nel senso precisato dalla Corte di Giustizia, né sussiste la piena conoscenza per le ragioni in precedenza esposte (cfr. § 8.2), il ricorso avverso l’ammissione non può ritenersi tardivo, il quanto il termine di trenta giorni non è decorso, né non può operare, di conseguenza, la preclusione all’impugnazione di tale ammissione unitamente all’aggiudicazione.

L’eccezione di irricevibilità del provvedimento di ammissione (e conseguente inammissibilità del ricorso avverso l’aggiudicazione) va, dunque, respinta.

12. - Deve essere quindi esaminata l’eccezione di inammissibilità per l’intervenuta acquiescenza (asseritamente) manifestata dal Consorzio Stabile Evolve nella nota del 13 marzo 2018.

Secondo la AUSL con tale nota l’appellante avrebbe esplicitamente dichiarato di “adeguarsi” alla decisione del TAR Abruzzo, manifestando pure la volontà di accelerare le procedure di subentro in favore dell’aggiudicatario;
ha quindi richiamato la nota del 14 aprile 2018 con cui la P.A. ha invitato l’aggiudicataria ad attivare la procedura di subentro, prendendo atto dell’asserita acquiescenza

Sulla base di tali elementi l’amministrazione ha dedotto l’inammissibilità dell’appello per intervenuta acquiescenza.

12.1 - Tale eccezione è infondata.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza la spontanea esecuzione della sentenza di annullamento non comporta acquiescenza e quindi non fa venire meno l’interesse all’appello, trattandosi di mera ottemperanza ad un ordine giudiziale provvisoriamente esecutivo (cfr. Cons. Stato n. 952/2017);
la ravvisabilità dell’acquiescenza richiede la presenza di specifiche ed inequivoche dichiarazioni sul punto, come comportamento idoneo ad escludere la persistenza dell’interesse ad appellare (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 27/5/2011 n. 3196;
Cons. Stato, Sez. IV, 4/5/2012, n. 2594).

Ritiene il Collegio che la nota del 13 marzo 2017 non esprima in modo inequivoco la volontà di non appellare: in tale nota il Consorzio Evolve richiama la deliberazione n. 1620 del 13 novembre 2017 (cosiddetta “proroga tecnica”) e si limita a comunicare la sua disponibilità al subentro anticipato da parte della società aggiudicataria della gara.

La nota, quindi, può interpretarsi come rifiuto di adesione all’offerta di proroga tecnica, in quanto antieconomica, e non come volontà di dare incondizionata esecuzione alla sentenza del TAR Abruzzo, avendo deciso di non appellarla (così come prospettato dall’appellante nei propri scritti difensivi).

L’eccezione va, pertanto, respinta.

13. - Sempre in via preliminare, va ora esaminata l’eccezione con la quale la AUSL ha dedotto che l’appellante non avrebbe riproposto ritualmente, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. la domanda di subentro e di risarcimento del danno proposte in primo grado ed implicitamente respinte dal TAR.

Tenuto conto dell’intervenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario Vigilantes Group, e della mancata rituale riproposizione delle domande di subentro e di risarcimento per equivalente, secondo la AUSL non sussisterebbe per l’appellante alcun interesse all’appello, non potendo conseguire il bene della vita a cui aspira (subentro all’aggiudicatario o ristoro economico).

13.1 - L’eccezione non può essere accolta.

Innanzitutto dalla disamina dell’atto di appello non si evince la mancata riproposizione della domanda di subentro e di risarcimento: l’appellante nelle proprie conclusioni ha – al contrario – chiesto la riforma della sentenza appellata e l’accoglimento del ricorso di primo grado che comprendeva anche la richiesta di subentro e di risarcimento, manifestando, quindi, la volontà di reiterare anch’esse. Attraverso tale formale dichiarazione tali domande sono state devolute anche in fase di appello.

13.2 - In ogni caso, la tesi della AUSL non convince neppure in astratto, perché l’interesse sul quale si fonda l’impugnazione può sussistere anche per ragioni di ordine morale, strumentale, e così via (cfr. Cons. Stato Sez. III, 19/11/2018, n. 6489;
Cons. Stato Sez. VI, 11/10/2018, n. 5854).

Ad ogni modo, va ribadito che la domanda di subentro e di risarcimento del danno è stata riproposta in appello, sicchè non sussistono dubbi sull’ammissibilità dell’impugnazione.

L’eccezione va, quindi, respinta.

14. - Prima di passare alla disamina del merito è opportuno richiamare le clausole del disciplinare di gara che individuavano i requisiti di partecipazione alla gara.

L’art. 4 del disciplinare, relativo al requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1 lett. a) del d.lgs. 50/2016 richiedeva ai fini della partecipazione “la produzione di apposita dichiarazione ai sensi del D.P.R n. 445/2000, rilasciata dal legale rappresentante della ditta o da persona abilitata ad impegnarla legalmente da cui risultino gli estremi di iscrizione nel registro delle imprese della Camera di Commercio industria, artigianato ed agricoltura, in Albi (in caso di Consorzi o Cooperative sociali) o Registro professionale del Paese di residenza”

L’art. 5 del disciplinare, relativo alla capacità economica e finanziaria di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, disponeva che “i concorrenti dovranno produrre quale mezzo di prova, sempre secondo quanto previsto al successivo art. 16, almeno n. 2 idonee dichiarazioni bancarie”

L’art. 6 del disciplinare, relativo alla capacità tecnica e professionale prevedeva infine che: “Al fine di dimostrare il possesso del requisito di partecipazione alla gara relativo alla capacità tecnica e professionale di cui all’art. 83, comma 1 lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006, i concorrenti dovranno produrre quale mezzo di prova, secondo quanto previsto al successivo art. 16, apposita dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante della ditta o da persona abilitata ad impegnarla legalmente relativa all’elenco di almeno n. 1 (un) principale servizio di sorveglianza attiva antincendio presso strutture sanitarie pubbliche o private, effettuati negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, con l'indicazione della descrizione, degli importi, delle date e dei destinatari (strutture sanitarie pubbliche o private)”.

Tale disposizione contiene un evidente refuso, in quanto richiama il d.lgs. 163/06 anziché il d.lgs. n. 50/2016.

Le censure dedotte dall’appellante si appuntano sulla carenza dei requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale.

15. - Invertendo l’ordine di trattazione dei motivi di appello, seguendo l’ordine utilizzato dal TAR, ritiene il Collegio di dover esaminare preventivamente il secondo motivo con il quale l’appellante ha dedotto la doglianza di “error in iudicando per erronea interpretazione e applicazione di legge: art. 83 d.lgs. 50/2016, in relazione anche all’art. 111 Cost., 55 e 120 c.p.a.” rilevando che la aggiudicataria non sarebbe stata in possesso del requisito di capacità tecnica e professionale, e cioè dello svolgimento di almeno un principale servizio di sorveglianza antincendio presso strutture sanitarie pubbliche e private, effettuato negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando.

15.1 - Rileva l’appellante che erroneamente il TAR avrebbe ritenuto l’aggiudicataria Vigilantes Group munita del requisito per aver svolto, mediante l’affidamento diretto, senza gara, il “servizio di vigilanza e custodia del parcheggio multipiano del presidio ospedaliero di T concesso con delibera n. 1027 del 31 agosto 2016” in quanto:

- tale appalto ha ad oggetto il servizio di custodia, portierato ed altre attività connesse atte a garantire la fruibilità del parcheggio multipiano del P.O. di T (tra cui anche quella di primo intervento antincendio) per la durata di tre mesi decorrenti dalla data del 31 agosto 2016;

- l’importo contrattuale dell’intero servizio era pari ad € 28.889,25 e nell’attività di prevenzione e primo intervento antincendio era esclusa la gestione estintori;

- il servizio di prevenzione antincendio non era l’oggetto principale del servizio, essendo connesso al servizio di “vigilanza e gestione del parcheggio multipiano”;

- il valore del contratto non poteva ritenersi idoneo a dimostrare la capacità tecnico professionale per il servizio antincendio del P.O. di T di valore pari ad €1.893.120,00;

- il servizio era stato svolto presso il parcheggio e non presso la struttura ospedaliera in quanto i servizi sono diversamente disciplinati;

- in ogni caso tale servizio non poteva ritenersi “principale” essendo meramente accessorio e avente rilevanza marginale all’interno del contratto;

- tale servizio è stato svolto per soli tre mesi, e non nel biennio 2016/2017, come dichiarato nel modello DGUE dalla Vigilantes Group.

15.2 - Sia la stazione appaltante che l’aggiudicataria hanno affermato la correttezza della sentenza appellata sottolineando che l’appellante, nelle sue doglianze, non avrebbe tenuto conto della particolare configurazione del servizio oggetto di gara, così come delineato nel capitolato speciale di appalto, come – peraltro – rappresentato nella sentenza impugnata.

Hanno ribadito che il servizio si sarebbe dovuto svolgere “presso” e non “all’interno” della struttura sanitaria e che il parcheggio costituirebbe una pertinenza del presidio ospedaliero ai fini della prevenzione antincendio.

Quanto alla durata del servizio svolto, sarebbe irrilevante la durata trimestrale, in quanto - secondo il disciplinare -, era sufficiente che tale servizio fosse stato svolto “nel corso” dei tre anni anteriori alla pubblicazione del bando.

15.3 - La Vigilantes Group ha rilevato, inoltre, che il disciplinare non prevedeva l’indicazione di un fatturato minimo e che, quindi, il valore del servizio svolto doveva ritenersi idoneo;
ha anche precisato che il servizio antincendio svolto presso il multipiano dell’ospedale avrebbe avuto pari valore rispetto alle altre attività svolte.

16. - La doglianza è fondata, non essendo convincenti le tesi sostenute dalle parti appellate, condivise dal TAR.

Sebbene la lex specialis di gara non prevedesse stringenti requisiti di ammissione (tanto da non prevedere, neppure, il requisito del fatturato minimo che è comunemente presente nei disciplinari di gara, specie quando si tratti di gare di un discreto valore economico, come nel caso di specie), nondimeno prevedeva l’indicazione di “un elenco di almeno n. 1 (un) principale servizio di sorveglianza attiva antincendio presso strutture sanitarie pubbliche o private, effettuati negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, con l'indicazione della descrizione, degli importi, delle date e dei destinatari (strutture sanitarie pubbliche o private)”.

I concorrenti, pertanto, per poter partecipare alla gara dovevano dimostrare di aver svolto, negli ultimi tre anni, almeno “un principale servizio di sorveglianza attiva antincendio presso strutture sanitarie pubbliche e private”.

Nel DGUE l’aggiudicataria ha dichiarato di aver svolto l’attività di “custodia portierato e altre attività connesse incluso antincendio c/o parcheggio multipiano P.O. T” per un valore di € 79.248,00 per il periodo 1/5/2016 - 9/1/2017, precisando che il servizio era ancora in corso.

L’appellante ha dedotto – senza che ciò sia stato contraddetto e confutato dalle controparti – che con delibera n. 1027 del 31 agosto 2016 la stessa AUSL aveva affidato, senza gara, alla Vigilantes Group “il servizio di custodia, portierato ed altre attività connesse ed atte a garantire la fruibilità del parcheggio multipiano del P.O. di T (comprese tra quelle previste dal CCNL della vigilanza privata e servizi fiduciari), quali la riscossione dei ticket, la gestione delle casse automatiche, l’emissione di abbonamenti, le attività di prevenzione e primo intervento antincendio e pulizia della struttura, per la durata di tre mesi decorrenti dalla data del 31 agosto 2016” precisando che in tale servizio era esclusa la gestione estintori.

E’ del tutto evidente che tale servizio non corrispondeva a quello richiesto dal disciplinare di gara, in quanto:

- non poteva sicuramente considerarsi un “principale” servizio, poiché nell’ambito del servizio assegnato in via diretta dall’AUSL, aveva palesemente funzione accessoria, in quanto l’oggetto principale della prestazione dedotta era la “custodia ed il portierato”, come anche riconosciuto dal TAR, senza però assegnare a tale elemento la dovuta rilevanza;

- il riferimento all’attività di primo intervento antincendio, infatti, è riportato unitariamente a tutta una serie di attività accessorie necessarie per la gestione del parcheggio, quali la riscossione del pagamento, la pulizia, ecc.;

- del resto lo stesso concorrente nel DGUE aveva dichiarato di aver svolto l’attività di “custodia portierato e altre attività connesse incluso antincendio c/o parcheggio multipiano P.O. T” dimostrando che l’attività principale non era quella del “servizio di sorveglianza attiva antincendio”, bensì quella della “custodia portierato”, delle quali il servizio antincendio era una mera attività connessa svolta insieme ad altre;

- inoltre, l’attività era stata svolta presso il parcheggio e non presso la struttura sanitaria, come richiesto, invece, dal disciplinare di gara: il parcheggio multipiano di una struttura sanitaria non differisce dal parcheggio multipiano di un supermercato o di un centro commerciale, è invece ben diverso da un ospedale, luogo nel quale doveva svolgersi il servizio oggetto di gara;

- il riferimento letterale al termine “presso” indica soltanto il beneficiario del servizio, e conferma quindi che doveva trattarsi di una struttura sanitaria, e non di un parcheggio, che pur costituendo dal punto di vista edilizio una pertinenza dell’edificio, non assolve di certo alla medesima funzione della struttura sanitaria;

- occorre tener conto, infatti, che il requisito in questione serve a fornire la prova della capacità professionale dell’operatore che dovrà svolgere il servizio oggetto di gara: quindi, trattandosi di servizio da svolgersi in favore delle strutture sanitarie (in senso proprio), e quindi, di presidii ospedalieri, anche l’unico precedente servizio – speso per dimostrare la capacità tecnica dell’operatore - doveva essere stato svolto in favore della stessa tipologia di struttura;

- inoltre, l’appellante ha rilevato (a dimostrazione della inidoneità del servizio pregresso), senza essere stato smentito, che l’attività di primo intervento antincendio svolto presso il parcheggio non contemplava neppure la gestione estintori, laddove, invece, nell’appalto in questione, era previsto, in base al capitolato speciale, che in caso di emergenza, gli operatori avrebbero dovuto fornire interventi in caso di incendio, anche in supporto agli addetti di compartimento (cfr. sentenza di primo grado pag. 5);

- è irrilevante che DM 19/3/2015, nella classificazione delle aree delle strutture sanitarie faccia riferimento anche alla autorimesse, e che il capitolato speciale di appalto abbia delineato un servizio antincendio di portata ridotta rispetto a quello tipizzato, non potendo esservi equiparazione – neppure dal punto di vista logico - tra la pregressa prestazione resa a servizio di un parcheggio con quella da svolgersi presso un ospedale.

La doglianza va quindi accolta.

17. - L’accoglimento di tale motivo consente al Collegio l’assorbimento dell’altro motivo di impugnazione, in quanto la carenza del requisito di capacità tecnica e professionale è idonea da sola a decretare la riforma della sentenza di primo grado e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

18. - Ne consegue che va disposto l’annullamento della delibera n. 0999 adottata dal Direttore Generale dell’