Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-04-17, n. 202303861

Pubblicato il 17/04/2023

N. 03861/2023REG.PROV.COLL.

N. 03430/2022 REG.RIC.

N. 03889/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3430 del 2022, proposto da
Comune di Diamante, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marietta De Rango e Mario Perugini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ON Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , e per essa Lindam S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Adolfo Larussa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 3889 del 2022, proposto da
Comune di Diamante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marietta De Rango e Mario Perugini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

TT ES IT S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Edoardo Giardino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3430 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 01895/2021, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 3889 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 01975/2021, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ON Italia Spa, di TT ES IT S.p.A. e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2022 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Mario Perugini, Adolfo Larussa Mario Perugini e Ivan Pietroluongo per delega dell’avvocato Edoardo Giardino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento n. 15037 del 6.7.2021 il Comune di Diamante ha rigettato la richiesta di permesso di costruire n. 12133 del 31.5.2021, presentata dalle società TT ES IT s.p.a. (di seguito, anche IN) e ON s.p.a., avente ad oggetto la realizzazione di un impianto di telecomunicazioni da ubicare in Contrada Riviere del Comune di Diamante.

A fondamento del diniego, l’Amministrazione comunale ha rappresentato:

- il contrasto “ con l’art. 10 del vigente Regolamento Comunale per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, di telecomunicazione radiotelevisive e degli elettrodotti e relative tavole indicanti le zone e/o i siti per la installazione degli impianti, approvato con deliberazione di Consiglio Comunale n. 17 del 25.05.2015 …”;

- il contrasto con l’ordinanza sindacale n. 383 del 30.4.2021, che inibiva, fino al 31.7.2021, l’avvio di attività e/o opere e interventi tesi ad ottenere, anche nella forma del silenzio significativo, titoli abilitativi per la realizzazione e/o l’ampliamento/potenziamento di qualsiasi tipologia di intervento di modifica di impianti di telefonia mobile o radio base sul territorio comunale; nonché che vietava, sempre fino al 31.7.2021, la presentazione al Comune di nuove richieste, comunicazioni, domande, volte ad ottenere, anche nella forma del silenzio significativo, titoli abilitativi sempre per la realizzazione e/o l’ampliamento/potenziamento di qualsiasi tipologia di intervento di modifica di impianti di telefonia mobile o radio base sul territorio comunale.

2. Le società ON e IN, con distinti ricorsi, hanno impugnato il provvedimento di diniego, deducendone l’illegittimità per vizi propri e derivati (dall’illegittimità degli atti presupposti alla base del diniego).

3. Il Tar, con le sentenze n. 1895/2021 (quanto al ricorso proposto dalla società ON) e n. 1975/2021 (quanto al ricorso proposto dalla società IN), ha parzialmente accolto i ricorsi, rilevando la fondatezza dei soli motivi riferiti al difetto di motivazione del diniego impugnato e all’illegittimità dell’ordinanza sindacale richiamata nel diniego.

In particolare, a giudizio del Tar:

- dovevano accogliersi le censure incentrate sul difetto motivazionale, in quanto il provvedimento di diniego si limitava a rinviare all’art. 10 regolamento, senza specificare in quale delle aree in cui era vietata la realizzazione degli impianti ricadeva quello proposto dalle ricorrenti; con la conseguenza che la motivazione risultava apparente, non dando conto delle concrete ragioni alla base del diniego;

- risultavano fondate anche le censure avverso l’ordinanza sindacale richiamata nel provvedimento, in quanto già annullata dal Tar con precedenti pronunce.

Per l’effetto, in accoglimento delle doglianze riferite al difetto di motivazione e all’illegittimità dell’ordinanza sindacale presupposta, il Tar ha annullato il diniego nonché, con la sentenza n. 1895 del 2021, ha pure ravvisato che, risultando trascorso il termine fissato dalla legge per la formazione del silenzio assenso, doveva trovare accoglimento anche la domanda di accertamento dell’intervenuta formazione dell’assenso per silentium sull’istanza presentata dalle società ON e IN in data 26.5.2021.

4. Il Comune di Diamante ha appellato le sentenze di prime cure (limitatamente ai capi decisori rispetto ai quali era risultato soccombente), proponendo due ricorsi separati (n.r.g. 3889 del 2022 contro la società IN e n.r.g. 3430 del 2022 contro la società ON), di cui ha chiesto la riunione.

5. Le società appellate si sono costituite in giudizio, resistendo alle avverse impugnazioni. Parimenti, il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio in resistenza al ricorso n.r.g. 3889/2022.

In particolare, la società ON ha depositato in data 6 maggio 2022 memoria di costituzione in giudizio, argomentando in controdeduzione agli avversi motivi di impugnazione; la società IN, parimenti, si è costituita in giudizio in data 31 maggio 2022, nonché ha depositato in data 5 giugno 2022 memoria difensiva recante le controdeduzioni all’avverso ricorso.

6. La Sezione, con ordinanze nn. 2631 e 2632 del 2022, ha accolto le istanze cautelari presentate dal Comune appellante ai fini della sollecita definizione del giudizio nel merito.

7. In vista dell’udienza di discussione degli appelli, la società IN ha depositato memoria difensiva, insistendo nelle proprie conclusioni.

8. Le cause sono state trattenute in decisione nell’udienza pubblica del 3 novembre 2022.

9. Preliminarmente, in accoglimento dell’istanza del Comune di Diamante, i ricorsi in appello n.r.g. 3430/2022 e 3889/2022 devono essere riuniti ex art. 70 c.p.a. per ragioni di connessione, facendosi questione di impugnazioni proposte avverso sentenze dal contenuto motivazionale e dispositivo analogo, intervenute sul medesimo provvedimento amministrativo.

Vengono in rilievo, in particolare, due titoli giudiziali intervenuti sullo stesso rapporto amministrativo, originato da un’istanza autorizzatoria presentata congiuntamente dalle due società odiernamente appellate; il che giustifica la trattazione unitaria, nell’ambito del simultaneus processus , dei due ricorsi in appello, come si osserverà infra anche incentrati su censure impugnatorie analoghe.

10. Sempre in via preliminare, deve ritenersi ammissibile la produzione documentale eseguita in appello dall’Amministrazione comunale, sebbene non costituita nel giudizio di primo grado introdotto dalla società ON Italia s.p.a.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 46, comma 2, c.p.a, 65, comma 3, c.p.a. e 104, comma 2, c.p.a, la documentazione riguardante i procedimenti amministrativi definiti con provvedimenti impugnati in giudizio può infatti essere acquisita anche in grado di appello, trattandosi di documenti considerati ex lege (artt. 46, comma 2, c.p.a. e 65, comma 3, c.p.a.) indispensabili ai fini della decisione, come tali oggetto di un obbligo di produzione a carico dell’Amministrazione intimata e acquisibili al giudizio, in caso di inottemperanza della resistente, anche su ordine giudiziale (Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2385).

Avuto riguardo al caso di specie, il Comune di Diamante, con particolare riferimento al giudizio introdotto contro la società ON, ha prodotto dinnanzi a questo Consiglio – oltre che la sentenza gravata, la delibera di autorizzazione a stare in giudizio e la procura, atti necessari per costituire ritualmente il rapporto processuale di appello – il provvedimento di diniego impugnato in prime cure, il regolamento comunale alla base di tale atto di diniego, il preavviso di diniego, la delibera n. 24/2019 in tema di installazione stazione radio base per telefonia cellulare e altri atti già acquisiti in primo grado.

Si fa, dunque, questione di atti già facenti parte del patrimonio documentale acquisito al primo grado - come tali non qualificabili come nuovi documenti per la prima volta prodotti in giudizio, i soli ad essere soggetti al divieto istruttorio di cui all’art. 104, comma 2, c.p.a. - e, comunque, di atti alla base del provvedimento impugnato in primo grado, indispensabili ex lege ai sensi del combinato disposti degli artt. 46, comma 2, c.p.a, 65, comma 3, c.p.a. e 104, comma 2, c.p.a, ritualmente producibili anche in appello.

Non potrebbe neppure sostenersi che gli atti e i documenti de quibus sono stati prodotti in violazione del diritto di difesa della parte appellata, essendo stato rispettato il disposto dell’art. 73, comma 1, c.p.a.: si tratta, infatti, di documentazione prodotta in allegato al ricorso in appello e, comunque, prima della scadenza del termine per