Pubblicato il 28/05/2018

N. 03169/2018REG.PROV.COLL.

N. 05856/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5856 del 2017, proposto dalla Gefim S.r.l. e dalla Immobiliare Gardenia S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'avvocato F C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Cerbara, 64;

contro

Comune di Desio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato C C, con domicilio eletto presso la Segreteria di questa Sezione in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
Provincia di Monza e Brianza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G C S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Seconda, n. 16 del 9 gennaio 2017.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Desio e della Provincia di Monza e Brianza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2018 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Castiello, Sciacca e Colombo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il T.a.r. per la Lombardia, Sede di Milano, Seconda Sezione, con sentenza n. 16 del 9 gennaio 2017, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’azione di annullamento proposta da Gefim Srl e Immobiliare Gardenia Srl (di seguito anche le Società) – che, quali proprietarie di alcuni fondi nel Comune di Desio classificati a far data dal 2004 come terreni edificabili, avevano presentato un progetto per la realizzazione di un albergo/motel – avverso la deliberazione del Consiglio Provinciale di Monza e della Brianza n. 31 del 22.12.2011 “Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale – Adozione” ed ogni atto ad esso prodromico, connesso, conseguente e consequenziale, specificati nell’epigrafe del ricorso.

Detta sentenza ha altresì dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento del danno.

1.1 Le Società hanno interposto appello avverso la sentenza del giudice di primo grado, riproponendo i molteplici motivi di gravame già dedotti, con l’atto introduttivo del giudizio e con motivi aggiunti, innanzi al Tribunale che, avendo dichiarato il ricorso improcedibile, non si è pronunciato nel merito.

1.2 Gefim ed Immobiliare Gardenia, inoltre, hanno sostenute l’erroneità della declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, articolando i seguenti motivi di appello:

Violazione e falsa applicazione artt. 34, comma 3, nonché 35, comma 1, lett. c), c.p.a. Difetto di motivazione. Violazione del diritto di difesa. Violazione art. 24, comma 1, 111 e 113 Cost. Violazione art. 1 c.p.a. Violazione art. 64, primo comma, c.p.a.

Il giudice di primo grado, sul presupposto che nella gerarchia delle fonti regionali in materia la prevalenza dello strumento urbanistico provinciale rispetto allo strumento comunale, eventualmente difforme, derivi direttamente dalla legge regionale (n. 12 del 2015) e considerato che le interessate non hanno impugnato la delibera di Giunta regionale con la quale sono state individuate le singole disposizioni del PTCP dotate di efficacia prevalente rispetto al PGT comunale, ha ritenuto fondata l’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

L’impostazione seguita dal T.a.r. non sarebbe condivisibile.

L’istanza risarcitoria si sarebbe fondata sulla perizia redatta da tecnico iscritto al competente ordine professionale, ritualmente versata agli atti di causa, contenente la stima dei terreni elaborata sulla base dei valori di mercato correlati alle proprietà dei ricorrenti all’epoca della presentazione del progetto.

In disparte il danno patrimoniale, i provvedimenti impugnati avrebbero vulnerato la sfera morale delle appellanti che avevano riposto legittimo affidamento nella positiva definizione del procedimento.

Violazione del principio di caducazione dell’atto consequenziale in rapporto di presupposizione diretta e necessaria con l’atto presupposto. Violazione del principio della domanda. Violazione artt. 112 c.p.c. e 39 c.p.a.

Il nuovo strumento urbanistico, adottato con variante al P.G.T. approvata dal Consiglio Comunale di Desio con deliberazione n. 47 del 24 settembre 2014, non ha mutato la destinazione urbanistica delle aree in questione, che è rimasta agricola o boschiva come nella precedente versione dell’impugnato PGT, per cui la variante al PGT non sarebbe stata impugnata in quanto atto meramente confermativo nella parte relativa alle aree di proprietà delle appellanti.

Le Società appellanti hanno concluso chiedendo l’annullamento della sentenza impugnata ed il rinvio al giudice di primo grado per la definizione del merito del giudizio.

1.3. Il Comune di Desio, costituitosi in giudizio, ha contestato con analitica memoria le censure dedotte concludendo per il rigetto dell’appello.

1.4. La Provincia di Monza e Brianza, costituitasi in giudizio, he eccepito l’inammissibilità dell’appello in quanto l’eventuale accoglimento della censura su cui esso si fonda determinerebbe una riforma della sentenza di primo grado e non l’annullamento con rinvio, previsto nei soli casi tassativi di cui all’art. 105, comma 1, c.p.a. Nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del gravame.

1.5. Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.

1.6. All’udienza pubblica del 19 aprile 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Preliminarmente il Collegio rileva che:

a) l’eccezione di inammissibilità formulata dalla Provincia di Monza e Brianza non può essere accolta in quanto, da un lato, la richiesta avanzata dalle Società di annullamento con rinvio al primo giudice costituirebbe oggetto di delibazione in caso di fondatezza dell’impugnazione e di suo accoglimento, dall’altro, il ricorso in appello ha il contenuto descritto dal primo comma dell’art. 101 c.p.a. ;

b) è inammissibile, per violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a., la produzione documentale depositata dalle società con la memoria in data 28 febbraio 2018.

3. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto.

3.1. Il T.a.r. per la Lombardia, con la sentenza avversata, ha dichiarato improcedibile l’azione di annullamento proposto dalle Società.

Il giudice di primo grado, tra l’altro, ha posto in rilievo quanto segue:

“ F restando il principio secondo cui la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse implica una valutazione improntata a criteri rigorosi e restrittivi per evitare che la preclusione dell’esame del merito della controversia si trasformi in un’inammissibile elusione dell’obbligo del giudice di provvedere sulla domanda (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 14 marzo 2013, n. 1534;
sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4637;
sez. V, 27 marzo 2013, n. 1808), va, però, osservato che i presupposti per tale declaratoria comunque sussistono:

a) quando, nel corso del giudizio, si verifichi una modificazione della situazione di fatto o di diritto tale da comportare per il ricorrente l’inutilità dell’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso, non essendo più configurabile in capo ad esso un interesse, anche solo strumentale o morale, alla decisione stessa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4473;
2 agosto 2013, n. 4054;
13 aprile 2012, n. 2116);

b) quando sia stato adottato dall’Amministrazione un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco che, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente, renda certa e definitiva l’inutilità della sentenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 9 maggio 2013, n. 2511;
26 febbraio 2013, n. 1184;
sez. V, 26 settembre 2013, n. 4784).

Nella specie, è palese che, alla luce della conferma, nel nuovo strumento urbanistico, della destinazione agricola e/o boschiva delle aree delle ricorrenti, queste ultime non potrebbero trarre alcuna utilità pratica dell’eventuale annullamento delle più risalenti previsioni urbanistiche, né, tantomeno, dall’annullamento del PTCP (adottato con la citata deliberazione di C.P. n. 31 del 22.12.2011 e approvato con deliberazione di C.P. n. 16 del 10.07.2013)”.

3.2. Il giudice di prime cure, inoltre, ha dichiarato inammissibile la domanda risarcitoria, evidenziando quanto segue:

Le ricorrenti hanno, inoltre, proposto nell’atto introduttivo del giudizio una domanda di risarcimento “dei danni patiti e patendi dalle ricorrenti, che ci si riserva di quantificare nel corso del presente giudizio (…) anche assumendo eventuale perizia contabile o in via equitativa, e che comunque risulterà in corso di causa e/o a seguito dell’eventuale espletanda fase istruttoria, tenendo pur sempre in considerazione ai fini de quibus, a titolo esemplificativo e non esaustivo, facendo salvo quanto dedotto e/o provato nei successivi scritti difensivi, a) costi di progettazione, professionali ed amministrativi per la predisposizione degli atti concernenti il progetto depositato;
b) gli importi ICI corrisposti in relazione alla natura edificatoria del compendio immobiliare;
c) perdita di cd. chances ricollegata alla mancata concessione edilizia e conclusione del procedimento de quo entro i termini di legge, sia riguardo al valore dei terreni, che a quello delle volumetrie edificabili”.

A tale domanda non ha fatto seguito da parte delle stesse ricorrenti, in nessuno degli scritti difensivi depositati in giudizio, la pur minima specificazione e quantificazione del richiesto risarcimento;
né alcuna novità è stata prospettata in occasione della discussione finale.

Tanto premesso, il Collegio è dell’avviso che la domanda risarcitoria sia inammissibile.

Le disposizioni rilevanti nella specie sono costituite dall’art. 30, comma 2 del codice del processo amministrativo, in cui è previsto che “può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria”;
dall’art. 34, comma 3 del medesimo codice, in cui è stabilito che “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori”;
non ultimo, dall’art. 64, comma 1, secondo cui “spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni” (in piena sintonia con quanto previsto dall’art. 2697 del codice civile).

Si sono, più sopra, illustrate le ragioni per cui la domanda di annullamento degli impugnati provvedimenti è inidonea a poter arrecare qualsiasi utilità alle ricorrenti (con conseguente improcedibilità del ricorso);
le stesse ricorrenti, però, nella memoria del 14.10.2016, in replica all’eccezione di improcedibilità opposta dal Comune di Desio, hanno richiamato la domanda risarcitoria “formulata sia in questa sede, sia in fase di impugnativa del diniego del permesso di costruire, oggi radicato in secondo grado” (cfr. pag. 4).

Ritiene il Collegio di aderire all’orientamento della Suprema Corte a tenore del quale “l’esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa, delineato dagli artt. 1226 e 2056 c.c., espressione del più generale potere di cui all'art. 115 c.p.c., da luogo non già ad un giudizio di equità, ma ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddetta equità giudiziale correttiva od integrativa, che, pertanto, presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare;
non è possibile, invece, in tal modo surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza” (Corte di Cassazione, sez. II, 8 settembre 2015, n. 17752;
id., sez. III, 30 aprile 2010, n. 10607;
id., sez. III, 12 ottobre 2011, n. 20990).

La mancata allegazione di qualsiasi elemento di commisurazione del danno – nonostante che, nel ricorso, siano stati indicati alcuni indici per la qualificazione del titolo del richiesto risarcimento (con riserva, mai coltivata nei “successivi scritti difensivi”, di integrare la prova e la quantificazione del danno) – non può, pertanto, determinare il Collegio (e ciò, beninteso, nella teorica ipotesi di fondatezza della domanda di annullamento) a doversi addirittura surrogare alle ricorrenti nella ricerca degli elementi fondativi della responsabilità e della prova del danno per il sol fatto che si verserebbe nell’ambito di un giudizio equitativo.

3.3. Le prospettazioni delle appellanti non possono essere condivise.

3.3.1. Il Collegio, in primo luogo, rileva che la deduzione, come nel caso di specie, di un generico interesse morale all’annullamento degli atti non è idonea di per sé sola a determinare la persistenza dell’interesse al ricorso.

Qualunque soggetto giuridico portatore di un interesse legittimo pretensivo confida che il procedimento possa concludersi con l’attribuzione del “bene della vita” richiesto con l’istanza presentata.

Di talché, se l’interesse morale fosse così genericamente individuabile, l’ipotesi di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse rilevata d’ufficio dal giudice, prevista dall’art, 35, comma 1, lett. c), c.p.a., non avrebbe mai luogo.

Diversamente, affinché sussista l’interesse morale al ricorso è necessario un quid pluris, individuabile, ad esempio, nel fatto che il provvedimento impugnato contenga valutazioni e giudizi lesivi delle qualità soggettive del destinatario o, in qualunque altro modo, rechi nocumento al suo prestigio (cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, n. 1603 del 2015;
sez. IV, n. 3087 del 2007).

Va da sé che, nella fattispecie in esame, il presupposto per ritenere esistente l’interesse morale non ricorre.

3.3.2. Il nuovo strumento urbanistico, non impugnato, adottato con variante al P.G.T. approvata dal Consiglio Comunale di Desio con deliberazione n. 47 del 24 settembre 2014, sebbene abbia confermato la destinazione urbanistica agricola delle aree in discorso, non costituisce atto meramente confermativo del precedente atto di pianificazione urbanistica nella parte relativa alle aree di proprietà delle appellanti.

In sostanza, le appellanti sembrano assumere che la persistenza dell’interesse al ricorso derivi dal fatto che l’annullamento degli atti impugnati in questa sede avrebbe efficacia caducante della variante al PGT approvata dal Consiglio Comunale di Desio in data 24 settembre 2014.

La tesi è infondata.

L’eventuale annullamento degli atti impugnati, infatti, non avrebbe comunque efficacia caducante della deliberazione del Consiglio Comunale di Desio n. 47 del 24 settembre 2014 che, anche nella parte relativa alle aree di proprietà degli appellanti, ha natura provvedimentale e non meramente confermativa.

In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis , Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018;
sez., IV, n. 4404 del 2015;
Cass. civ., SS.UU., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante;
per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:

a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;

b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.

Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.

Nella fattispecie non si rinviene tra gli atti in discorso un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto la variante generale al PTG, non impugnata, non è applicativa degli atti impugnati, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione comunale in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.

In particolare, il piano di governo del territorio, ai sensi dell’art. 7 della L.R. Lombardia, definisce l’assetto dell’intero territorio comunale ed è articolato nei seguenti atti: a) il documento di piano;
b) il piano dei servizi;
c) il piano delle regole.

La deliberazione del Consiglio Comunale di Desio n. 47 del 24 settembre 2014 - avente ad oggetto l’esame delle controdeduzioni alle osservazioni presentate agli atti costituenti il nuovo PGT, adottato con deliberazione C.C. n. 4 del 6 febbraio 2014 - ha approvato in via definitiva, ai sensi del settimo comma dell’art. 13 L.R. n. 12 del 2005 (il quale recita che, entro novanta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia degli atti assunti, il consiglio comunale decide sulle stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni conseguenti all’eventuale accoglimento delle osservazioni), gli elaborati grafici allegati ed ha approvato l’aggiornamento cartografico e normativo della componente geologica, idrogeologica e sismica, reso necessario a seguito delle osservazioni pervenute e pareri resi, così come risulta dagli elaborati allegati.

Detto atto, pertanto, per tutte le aree rientranti nel territorio comunale, costituisce la risultante di una nuova istruttoria, sicché ha chiaramente natura provvedimentale e non meramente confermativa anche in relazione alle aree che, in esito al rinnovato iter , hanno conservato la precedente destinazione urbanistica.

Di talché, non essendo stata impugnata la variante generale al PTG del Comune di Desio del 2014, le appellanti, anche se venissero annullati gli atti in questa sede impugnati, non potrebbero più conseguire il “bene della vita” al quale aspirano (cfr., sul tema, ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, n. 5365 del 2017;
Sez. IV, n. 487 del 2017).

3.3.3. L’interesse al ricorso non permane nemmeno in ragione della domanda risarcitoria avanzata.

Infatti - a prescindere dalla considerazione che, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori, per cui l’azione di annullamento sarebbe comunque improcedibile - la statuizione di inammissibilità dell’azione risarcitoria merita di essere confermata.

La perizia versata in atti nel giudizio di primo grado non è finalizzata a fornire elementi di prova sulla sussistenza e la quantificazione del danno derivante dall’adozione dei provvedimenti impugnati, tanto che nelle premesse della stessa è indicato che l’incaricato “ deve individuare il più probabile valore di mercato dell’area di cui al titolo, ai fini anche della determinazione dell’indennità spettante alle società proprietarie per l’espropriazione della stessa da effettuarsi per la realizzazione dell’opera pubblica ivi realizzata ”.

Pertanto, in assenza di specificazione sull’ an e sul quantum dell’ammontare del danno di cui è chiesto il risarcimento, pur astrattamente ipotizzabile, è da condividere il principio di diritto affermato dal giudice di primo grado, secondo cui il giudizio secondo equità presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare, mentre non è possibile attraverso il giudizio equitativo surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4248 del 2014, secondo cui è inutile accertare la illegittimità del provvedimento, ex art. 34, comma 3, c.p.a., se la domanda risarcitoria deve essere comunque respinta).

In altri termini – tenuto conto che, ai sensi dell’art. 1226 c.c., se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa - costituisce principio consolidato che il ricorso al criterio equitativo è consentito non già per sopperire alle carenza probatorie imputabili al danneggiato, ma soltanto per colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del pregiudizio (cfr., recentemente, Cass. civ., sez. III, 8 novembre 2016, n. 22638).

Né la carenza probatoria può essere supplita attraverso ulteriori allegazioni in sede di appello e ciò per l’inammissibilità in appello di nuovi mezzi di prova sancito dall’art. 104, comma 2, c.p.a.

3.3.4. Ad abundantiam , peraltro, occorre rilevare che, nel caso di specie, il danno, anche ove provato, non avrebbe potuto essere qualificato come ingiusto e, quindi, non sarebbe stato risarcibile, non sussistendo alcuna lesione al “bene della vita”.

Infatti, l’eventuale annullamento giurisdizionale dei provvedimenti impugnati non potrebbe comunque comportare l’accertamento della spettanza del “bene”, ma determinerebbe il necessario riesercizio del potere comunale di pianificazione urbanistica che, in presenza della deliberazione n. 47 del 24 settembre 2014, si sarebbe ancora una volta concluso con la negazione del “bene della vita” richiesto.

In sostanza, il risarcimento del danno non spetta quando l’annullamento del provvedimento impugnato consente il riesercizio del potere con esiti liberi, mentre la tutela risarcitoria è dovuta in presenza della prova della spettanza del “bene” e cioè, nella materia de qua , del diritto di edificare, e delle conseguenze dannose derivanti dal provvedimento pregiudizievole (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, n. 161 del 2018 che ha applicato i principi elaborati sul punto dalla Plenaria n. 2 del 2017).

Tale principio vale a maggior ragione nel caso di specie in cui la riedizione del potere, come detto, sarebbe stata inevitabilmente non satisfattiva per il destinatario dell’attività amministrativa.

4. Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico, in solido, delle Società appellanti ed a favore, in parti uguali, del Comune di Desio e della Provincia di Monza e Brianza.