Pubblicato il 08/11/2021

N. 07420/2021REG.PROV.COLL.

N. 06561/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6561 del 2020, proposto da
Virtus Buonconvento società sportiva dilettantistica a r.l., in proprio e in qualità di mandataria del R.T.I. con Flli Franchini s.r.l. e Piscinae s.s.d. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G e M G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato M G in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Comune di Rimini, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Fabbri e Maria Assunta Fontemaggi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Sport Management s.s.d. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Davide De Vivo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna, Sez. II, n. 237/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rimini e della s.s.d. Sport Management s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2021 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il costituendo R.T.I. con mandataria la Virtus Buonconvento s.s.d. a r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 16 aprile 2020, n. 237 del Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, sez. II, che ha respinto il suo ricorso avverso la determina dirigenziale in data 30 agosto 2019, con la quale il Comune di Rimini ha aggiudicato alla Sport Management s.p.a. s.s.d. (che aveva conseguito punti 97,72, di cui punti 80,00 per l’offerta economica e punti 17,72 per quella economica) la gara per il servizio di custodia, vigilanza, assistenza bagnanti e pulizia presso la piscina comunale, nonché avverso la lettera di invito del 5 agosto 2019, prevedente quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo.

2. - Con il ricorso in primo grado la Virtus, risultata seconda graduata con un punteggio complessivo di 91,43 (di cui punti 71,43 per l’offerta tecnica e punti 20,00 per l’offerta economica), ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione contestando la illogicità della formula matematica introdotta dall’art. 17, lett. B), della lettera di invito (basata sul prezzo anziché sul ribasso), la mancata applicazione della “formula lineare” prevista dalle Linee ANAC n. 2 in data 21 settembre 2016 (caratterizzata appunto dal ribasso) ai fini dell’attribuzione del punteggio delle offerte economiche.

3. - La sentenza appellata ha ritenuto il ricorso inammissibile per mancato superamento della prova di resistenza (nella prospettiva che non abbia dimostrato che la revisione dei punteggi oggetto di contestazione avrebbe determinato l’aggiudicazione in favore del raggruppamento) e comunque infondato. Ha precisato che la formula matematica prescelta dalla lex specialis , espressione della discrezionalità della stazione appaltante, assegna un punteggio inversamente proporzionale in funzione del prezzo offerto, risolvendosi in un criterio che predilige la qualità della proposta (in misura maggiore rispetto a quello che fa riferimento al ribasso).

4.- Con il ricorso in appello la s.s.d. Virtus Buonconvento a r.l. ha criticato la statuizione di inammissibilità nell’assunto di avere dimostrato che se la stazione appaltante avesse applicato la formula di interpolazione lineare dell’ANAC sarebbe risultata aggiudicataria;
nel merito ha inoltre dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado che ha ritenuto legittima una formula matematica diversa da quella prevista dalla lex specialis , per di più in assenza di un’adeguata motivazione.

5. - Si sono costituiti in resistenza il Comune di Rimini e la s.s.d. Sport Management s.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

6. - All’udienza pubblica del 30 settembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica la statuizione di inammissibilità per carenza di interesse al ricorso di primo grado per mancato superamento della c.d. prova di resistenza, nell’assunto che il raggruppamento appellante non avrebbe dimostrato che con la revisione dei punteggi oggetto di contestazione la gara le sarebbe stata aggiudicata. Deduce al proposito di avere dimostrato che l’applicazione corretta della formula lineare di cui alle Linee guida ANAC n. 2 avrebbe comportato l’assegnazione in suo favore di venti punti per l’offerta economica e di soli 0,44 punti alla controinteressata Sport Management;
in ogni caso sussisterebbe l’interesse strumentale alla ripetizione della gara per effetto dell’annullamento della lettera di invito.

Il motivo è fondato.

La giurisprudenza è costante nell’affermare che in sede di impugnazione degli atti di gara è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, il quale costituisce una condizione dell’azione ex art. 100 Cod. proc. civ., rilevabile anche d’ufficio, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1710;
III, 9 marzo 2020, n. 1704).

Nel caso di specie contestato è il criterio di valutazione dell’offerta economica;
la tesi dell’appellante, non confutata ex adverso , è che, applicando la formula lineare, sarebbe diminuito il punteggio per l’offerta economica attribuito all’aggiudicataria, determinandosi uno scavalcamento in graduatoria. In realtà, a bene considerare, l’accoglimento del motivo in questione comporterebbe l’annullamento, quanto meno parziale, della lettera di invito, la conseguente riformulazione della disciplina dell’offerta economica e la rinnovata attribuzione del punteggio a tale titolo.

Non può dunque escludersi con sufficiente sicurezza che la ricorrente abbia un interesse concreto al ricorso.

2. - La riforma, in parte qua , della sentenza impone ora di esaminare i motivi svolti avverso le statuizioni di merito.

Anzitutto, con il secondo motivo di appello il raggruppamento Virtus Buonconvento critica la statuizione di prime cure che ha ritenuto legittimo il metodo di calcolo del punteggio da assegnare all’offerta economica prescelto dalla stazione appaltante, seppure diverso da quello dell’interpolazione lineare prevista dalle Linee Guida ANAC n. 2, pure richiamate dalla lettera invito. L’appellante deduce che la lettera di invito, a pagina 25, ha richiamato la formula dell’interpolazione lineare strutturata in funzione dei ribassi, salvo poi utilizzare una formula diametralmente diversa, quella del prezzo migliore, in tale guisa violando il principio di trasparenza che governa la scelta dei criteri di aggiudicazione, di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016. In ogni caso, si tratta di criterio errato in quanto utilizza due grandezze assolute maggiori rispetto alle percentuali di ribasso, ciò comportando una minore ed irragionevole differenza tra i punteggi, con conseguenziale svuotamento del contenuto dell’offerta economica.

Il motivo è infondato.

La lettera di invito, all’art. 17, lett. B), individua quale metodo per il calcolo del punteggio la formula Ci = Rmax/Ra, dove Ci è il coefficiente del criterio di valutazione preso in considerazione e attribuito al concorrente i-esimo, Ra il prezzo offerto del concorrente i-esimo, Rmax il prezzo dell’offerta più conveniente e tale criterio è stato utilizzato.

Si tratta di una formula inversamente proporzionale del prezzo, criterio che, per calcolare il coefficiente, utilizza i prezzi offerti anziché i ribassi;
la finalità di tale criterio è quello di valorizzare maggiormente l’offerta tecnica, atteso che il rapporto tra grandezze maggiori determina minori differenze tra i punteggi attribuibili alle diverse offerte e dunque minore concorrenza sul fattore prezzo.

L’utilizzo di tale criterio, seppure non previsto dalle Linee Guida, non è dalle stesse precluso, rientrando nella normale discrezionalità della stazione appaltante determinare le formule per l’attribuzione del punteggio economico (Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2185).

Giova aggiungere che la formula inversamente proporzionale in funzione del prezzo è compatibile anche con la previsione di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, il cui settimo comma consente anche di bandire gare nelle quali gli operatori economici sono chiamati a competere esclusivamente sulla qualità, limitando (od addirittura azzerando) la componente economica.

Applicando tale criterio l’appellante ha ottenuto il punteggio massimo conseguibile per la offerta economica (venti punti), avendo offerto il massimo sconto;
determinante ai fini dell’aggiudicazione è stato il maggiore punteggio attribuito alla società Sport Management per l’offerta tecnica.

3. - Con il terzo motivo l’appellante ripropone i motivi asseritamente non esaminati in primo grado, concernenti la violazione del principio del legittimo affidamento e di trasparenza nella scelta di una formula diversa da quella indicata nella lettera di invito (la formula lineare), e l’assenza di motivazione al riguardo.

I motivi sono infondati.

Sotto il profilo in rito dell’omessa pronuncia, va anzitutto osservato che la sentenza ha dichiaratamente inteso trattare congiuntamente le censure, in quanto connesse.

Ha altresì escluso che sia stato utilizzato un criterio di valutazione diverso da quello espressamente contemplato dalla lettera di invito, il che esclude che possa essersi formato un vulnus ad un affidamento meritevole di tutela, come pure un (improbabile) obbligo motivazionale a giustificazione del venire contra actum proprium .

4. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello, con l’unita domanda di subentro nel contratto e di risarcimento, va accolto, limitatamente alla riforma della statuizione di inammissibilità, e respinto nel merito.

La complessità della questione giuridica trattata e la condizione di parziale soccombenza reciproca integrano le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.