N. 00242/2016REG.PROV.COLL.

N. 02828/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2828 del 2015, proposto dalla Società Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., in persona del Presidente pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. formata con le imprese mandanti B &
B Service società cooperativa e Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico L.A.T., nonché dalla B &
B Service società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di impresa mandante dell’A.T.I. suddetta, e dalla Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico L.A.T., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di impresa mandante dell’A.T.I. ridetta, rappresentate e difese dall’avvocato E D C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini, in Roma, alla via G. Mercalli, n. 13;

contro

Il Comune di Massa, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Francesca Panesi, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio dell’avvocato Domenico Iaria, al corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

nei confronti di

A. G e Soci di A G s.n.c., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la Cooperativa Sociale L L, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e A M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A M, in Roma, alla via F. Confalonieri n. 5;
Cooperativa Sociale L L, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Elior Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , quale impresa capogruppo mandataria del R.T.I. con Copra Elior s.p.a., non costituita in giudizio;
Copra Elior s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , quale impresa mandante del R.T.I. con Elior Ristorazione s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana n. 538/2015;

per il conseguente annullamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e con i primi e secondi motivi aggiunti, di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica degli asili nido e delle scuole dell’infanzia primaria e secondarie di primo grado del Comune di Massa alla A.T.I. A. G e Soci s.n.c. – Cooperativa Sociale L L;

per la declaratoria che l’A.T.I. appellante era la legittima aggiudicataria di detta gara e del diritto alla sottoscrizione del contratto di affidamento o comunque al subentro nello stesso, nonché per la caducazione della parte di contratto ancora da eseguire ed in subordine per l’annullamento della gara stessa;

per la condanna, in caso di impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento dei danni per equivalente ex art. 124 del c.p.a.;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massa e della A. G &
Soci di A G s.n.c.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 28 aprile 2015 n. 1780;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, nella udienza pubblica del 20 ottobre 2015, il Consigliere A A e uditi per le parti l’avvocato E D C, l’avvocato P su delega dell’avvocato F P, e l’avvocato A M;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Con determinazione a contrarre n. 2161 del 27 giugno 2014, il Comune di Massa ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica degli asili nido e delle scuole dell’infanzia primaria e secondarie di primo grado, che è stata aggiudicata alla AT.I. G.

2.- La Società Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., la B &
B Service società cooperativa e la Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico L.A.T. hanno proposto il ricorso n. 2014 del 2014, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento della aggiudicazione e degli atti connessi, al T.A.R. Toscana, che, con la sentenza in epigrafe indicata ha respinto il gravame.

3.- Con il ricorso in appello in esame, le società ricorrenti in primo grado hanno chiesto la riforma di detta sentenza e le declaratorie in epigrafe indicate, deducendo i seguenti motivi:

a) Sul capo 2.6 della sentenza relativo alla reiezione del VI motivo del ricorso introduttivo, riproposto anche nel primo atto con motivi aggiunti: falsa applicazione, erroneità, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti da parte del T.A.R.;
errore di diritto per mancato esame dei pareri dei consulenti tecnici di parte, falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati dagli atti di gara;
carenza di istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p a.

Il primo giudice avrebbe erroneamente respinto le censure volte a dimostrare l’anomalia dell’offerta della A.T.I. G e asserito, con riguardo ai servizi complementari, che non era stata indotta alcuna incertezza nei concorrenti in ordine alla quantificazione della base d’asta.

b) Sul capo 2.7 della sentenza relativo alla reiezione del VII motivo di ricorso introduttivo, riproposto anche nei primo atto con motivi aggiunti: falsa applicazione, erroneità, carenza d'istruttoria e travisamento dei fatti da parte del T.A.R.;
falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati dagli atti di gara;
omessa pronuncia;
carenza di istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p.a.

Con riguardo alla censura di violazione della clausola sociale da parte della A.T.I. aggiudicataria, il T.A.R. avrebbe erroneamente asserito che l’impegno all’assunzione del personale dipendente del gestore uscente - in applicazione della ‘clausola sociale’ - atteneva alla fase esecutiva dell’appalto e non rappresentava un requisito di partecipazione;
comunque l’impegno all’assunzione del personale uscente non poteva essere rispettato dall’A.T.I. aggiudicataria, a causa della indicazione insufficiente del ‘costo del lavoro’.

c) Sul capo 2.3 della sentenza relativo al rigetto del III motivo di ricorso introduttivo, riproposto anche nel primo atto con motivi aggiunti: falsa applicazione, erroneità, carenza d'istruttoria e travisamento dei fatti da parte del T.A.R.;
falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati dai fatti di gara;
omessa pronuncia;
carenza d'istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p.a.

Nell’offerta tecnica dell’A.T.I. G, sarebbe stata contenuta, oltre all’impegno a garantire il mantenimento del posto di lavoro agli addetti già impiegati, anche la previsione di ulteriori concrete opportunità di lavoro esulanti dall’oggetto dell’appalto, che sarebbe stata erroneamente ritenuta legittima dal primo giudice.

d) Sul capo 2.2 della sentenza relativo al rigetto del secondo motivo di ricorso introduttivo, riproposto anche nel primo atto con motivi aggiunti: falsa applicazione, erroneità, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti da parte del T.A.R.;
falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati dagli atti di gara;
omessa pronuncia;
carenza di istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art 2 del c.p.a.

Non sarebbe condivisibile la statuizione del primo giudice secondo cui l’iscrizione alla C.C.I.A per la gestione di mense aziendali rientra nel novero delle attività inerenti al servizio di ristorazione anche scolastica e rappresenta un sufficiente requisito di idoneità professionale.

e) Sul capo 2.4 della sentenza relativo al rigetto del IV motivo di ricorso introduttivo, riproposto anche nel primo atto con motivi aggiunti: falsa applicazione, erroneità, carenza d'istruttoria e travisamento dei fatti da parte del T.A.R.;
falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati dagli atti di gara;
omessa pronuncia;
carenza di istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p.a.

Le censure formulate con il quarto motivo di ricorso di primo grado avrebbero in realtà riguardato non la contestazione del prezzo dell’avvalimento prestato dalla società Pamir, ma la genericità e la non concretezza delle risorse indicate dall’impresa nel contratto relativo.

f) Sul capo 2.1 della sentenza relativo alla reiezione del primo motivo di ricorso introduttivo, riproposto anche nel primo atto con motivi aggiunti: falsa applicazione, erroneità, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti da parte del T.A.R.;
falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati dagli atti di gara;
omessa pronuncia, carenza istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p.a..

La previsione di cui all’art. 10 del disciplinare (per il quale le imprese in caso di raggruppamento verticale avrebbero dovuto eseguire il servizio nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione e nei limiti posseduti) avrebbe rappresentato, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., una conditio sine qua non per conseguire l’ammissione alla gara.

g) Con riguardo alla posizione della concorrente seconda classificata e sul capo 2.8 della sentenza relativo alla dichiarazione di inammissibilità dei motivi VIII, IX e X del ricorso introduttivo, formulati al fine di conseguire l’esclusione dalla procedura aperta della seconda classificata in gara (ATI Elior Ristorazione – Copra Elior) e riproposti anche nell’atto con motivi aggiunti: falsa applicazione, erroneità e carenza d'istruttoria da parte del T.A.R.;
omessa pronuncia, carenza d'istruttoria e illogicità della motivazione, violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p.a.

Stante la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse delle censure proposte avverso l’ammissione alla gara dell’A.T.I. seconda classificata da parte del primo giudice, a seguito della ritenuta legittimità dell’aggiudicazione alla prima classificata, sono stati riproposti i motivi contenuti al riguardo nel ricorso introduttivo.

g.1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del disciplinare di gara;
violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2, e 46, comma 1bis, del d. lgs. n. 163 del 2006;
illegittimità dell’aggiudicazione definitiva per mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. Elior Ristorazione s.p.a., per essersi rifiutata di fornire i chiarimenti richiesto dalla commissione giudicatrice relativamente al centro di cottura di emergenza offerto in gara;
violazione e falsa applicazione dell’art. 74 del d. lgs. n. 163 del 2006;
eccesso di potere per carenza di istruttoria e contraddittorietà;
violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 97 della Costituzione.

Il formale diniego opposto dall’A.T.I. Elior Ristorazione alla richiesta formulata dalla commissione giudicatrice in data 28 agosto 2014 avrebbe dovuto comportarne la esclusione dalla gara.

g.2) Violazione e falsa applicazione della griglia di valutazione dell’offerta tecnica contenuta nell’art. 14 del disciplinare di gara;
violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 del disciplinare di gara e dell’art. 11 del capitolato speciale d’appalto;
eccesso di potere per carenza di istruttoria;
violazione e falsa applicazione dell’art. 74 del d. lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 97 della Costituzione.

g.3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del capitolato speciale d’appalto (sul mantenimento del livello occupazionale), degli artt. 2 e 14 del capitolato speciale d’appalto, dell’art. 74 del d. lgs. n. 163 del 2006;
eccesso di potere per carenza di istruttoria e contraddittorietà, violazione e falsa applicazione dell’art. 290 del C.C.N.L. del settore turismo e della ristorazione collettiva, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione.

h) In subordine sui motivi di ricorso introduttivo relativi all’annullamento della gara (XI, XII e XIII).

h.1) Sul capo 2.9. (prima parte) della sentenza relativo al rigetto del XI motivo di ricorso introduttivo, riproposto anche nell’atto con motivi aggiunti;
falsa applicazione, erroneità, carenza d'istruttoria e travisamento dei fatti da parte del T.A.R.;
falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati dagli atti di gara;
omessa pronuncia;
carenza d’istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p.a.

Il T.A.R. avrebbe erroneamente respinto la censura con cui era stato dedotto che il disciplinare aveva illegittimamente previsto, all’art. 13, punto 10, il requisito di capacità economico finanziaria per lo svolgimento di servizi (per l’importo e negli anni ivi stabiliti) nel settore della ristorazione collettiva in mense aziendali, scolastiche e sociosanitarie, sia per committenti pubblici che privati.

A tanto dovrebbe conseguire la riedizione della procedura aperta de qua emendata dei profili di illegittimità denunciati.

h.2) Sul capo 2.9. (seconda parte) della sentenza relativo alla reiezione del XII motivo di ricorso da parte del T.A.R.;
falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati negli atti di gara;
omessa pronuncia;
carenza di istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p.a.

Il T.A.R. avrebbe erroneamente respinto le censure formulate con il dodicesimo motivo di ricorso introduttivo, con cui era stata dedotta la violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 nell’assunto che la signora C C aveva rivestito, nel corso della procedura de qua , sia il ruolo di membro della commissione di gara che di referente per l’espletamento del sopralluogo obbligatorio in qualità di responsabile del Servizio Istruzione (art. 11 del disciplinare) ed avrebbe, in virtù della posizione di responsabile del servizio di ristorazione scolastica negli asili nido del Comune, svolto in sede di esecuzione del contratto un importante incarico.

h.3) Sul capo 2.9 (terza parte) della sentenza relativo alla reiezione del XIII motivo di ricorso introduttivo, riproposto anche nell’atto con motivi aggiunti: falsa applicazione, erroneità, carenza d’istruttoria e travisamento dei fatti da parte del T.A.R.;
falsa applicazione e travisamento dei fatti introdotti nel giudizio e attestati dagli atti di gara;
omessa pronuncia;
carenza d'istruttoria e illogicità della motivazione;
violazione del principio di parità delle parti ex art. 2 del c.p.a.

Il primo giudice avrebbe respinto il motivo con cui era stato dedotto che oggetto della procedura aperta non era solo il servizio di ristorazione scolastica, ma anche le attività complementari per un valore stimato in € 286.000,00, I.V.A. compresa, all’anno, se fosse vero quanto asserito dalla difesa dell’ATI G nel giudizio di primo grado (che a seconda degli operatori economici l’imposta avrebbe potuto essere del 22%, o del 10%, o del 4% o esente) la gara dovrebbe essere annullata per indeterminatezza del valore di tali attività accessorie oltre che per violazione del principio di par condicio;
ciò in quanto, poiché l’importo dei servizi complementari sarebbe stato stimato come comprensivo dell’IVA, una impresa concorrente godente dell’esenzione avrebbe goduto di un ingiustificato vantaggio.

i) Risarcimento del danno.

Nell’ipotesi in cui non potesse trovare ristoro in forma specifica l’interesse dell’appellante, è stato chiesto il risarcimento del danno nella misura già quantificata in primo grado.

4.- Con atto depositato il 7 aprile 2015, si è costituita in giudizio la A. G &
Soci di A G s.n.c., che ha eccepito l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza;
con memoria depositata in pari data la società ha insistito per la reiezione della formulata richiesta di misure cautelari monocratiche.

5.- Con atto notificato il 17 aprile 2015 e depositato il 23 aprile 2015, la medesima società ha proposto appello incidentale, riformulando i seguenti motivi di ricorso incidentale di primo grado, dichiarati improcedibili con la sentenza impugnata:

a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della lex specialis della procedura di gara;
eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, travisamento dei presupposti di fatto, illogicità ed ingiustizia grave e manifesta.

La documentazione di gara dimostrerebbe la volontà delle ricorrenti principali di costituire una A.T.I. mista, mentre, in base alle loro dichiarazioni rese in gara, sarebbe stata costituita una associazione verticale sotto due distinti profili, con frazionamento della prestazione principale, in violazione dell’art. 37, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006.

b) Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura di gara, degli artt. 46, comma 1 bis, e 74 del d. lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 72 del r.d. n. 827 del 1924;
dei principi generali informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie di autovincolo e parità di trattamento.

Sarebbero mancate l’individuazione e l’indicazione, per singolo plesso scolastico, del numero dei soggetti la cui presenza dovrebbe esservi durante la distribuzione dei pasti nella misura prevista dall’art. 15 del capitolato speciale.

c) Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura di gara sotto ulteriore profilo;
degli artt. 46, comma 1 bis, e 74 del d. lgs. n. 163 del 2006 sotto ulteriore profilo;
dell’art. 72 del r.d. n. 827 del 1924;
dei principi generali informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie di auto vincolo e parità di trattamento.

Il servizio di trasporto pasti sarebbe stato previsto solo per una parte degli istituti privi di una cucina in loco e senza rispetto delle tempistiche imposte dal capitolato per l’esecuzione del servizio.

d) Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

6.- Con memoria depositata il 24 aprile 2015, si è costituito in giudizio il Comune di Massa, che ha eccepito l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza.

7.- Con memoria depositata il 24 aprile 2015, la società appellante ha dedotto l’infondatezza dei motivi di ricorso incidentale di primo grado riproposti in appello dalla A. G &
Soci di A G s.n.c., anche riproponendo le deduzioni formulate in primo grado avverso tali motivi (affermando che tale ultima società doveva essere esclusa alla luce delle deduzioni contenute nel secondo e nel terzo motivo dello stesso ricorso incidentale, e comunque sostenendo la loro infondatezza).

8.- Con memoria depositata il 24 aprile 2015, la A. G &
Soci di A G s.n.c. ha eccepito l’inammissibilità e ha dedotto l’infondatezza dei motivi di appello principale.

9.- Con memoria depositata il 24 aprile 2015, la società appellante ha ribadito la fondatezza dei motivi di ricorso proposti nei confronti della A.T.I. seconda classificata in gara e ha insistito nelle proprie conclusioni.

10.- Con ordinanza 28 aprile 2015, n. 1780, la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.

11.- Con memoria depositata il 2 ottobre 2015, il Comune di Massa ha sostenuto l’infondatezza di tutti i motivi posti a base dell’appello principale, in particolare evidenziando che con il primo ed il quinto motivo sarebbero state anche formulate nuove censure nei confronti dei provvedimenti impugnati, concludendo per la conferma della impugnata sentenza.

12.- Con memoria depositata il 3 ottobre 2015, la A. G &
Soci di A G s.n.c. ha replicato alle deduzioni formulate dalla parte appellante in merito ai motivi di ricorso incidentale riproposti in appello.

13.- Con memoria depositata il 3 ottobre 2015, la parte appellante ha sostenuto di aver superato con le proposte censure la prova di resistenza con riguardo alla società seconda classificata nella gara, ha negato di aver proposto motivi in violazione dell’art. 101, comma 1, del c.p.a. ed ha ribadito la fondatezza di tutti i motivi posti a base dell’appello principale.

14.- Con memoria depositata il 9 ottobre 2015, il Comune di Massa ha replicato alle avverse argomentazioni e difese, in particolare evidenziando che dall’infondatezza dei motivi formulati contro l’aggiudicazione alla controinteressata dalla ricorrente non potrebbe che derivare la carenza di interesse ai motivi formulati contro l’ammissione alla gara della seconda classificata, nonché ribadendo l’infondatezza dei motivi di appello principale.

15.- Con memoria depositata il 9 ottobre 2015, la A. G &
Soci di A G s.n.c. ha replicato alle tesi dell’appellante.

16.- Con memoria depositata il 9 ottobre 2015, la appellante ha replicato alle argomentazioni delle controparti.

17.- Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2015, il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.

18.- Con il primo motivo d’appello principale, è stato sostenuto che il primo giudice avrebbe respinto con mere asserzioni generaliste, senza entrare nel merito, le censure di cui al sesto motivo del ricorso introduttivo, volte a dimostrare, con l’ausilio dei pareri pro veritate di due consulenti, l’anomalia dell’offerta della A.T.I. G, in quanto insufficiente a coprire i costi fissi ed inderogabili, anche ricorrendo all’erosione dell’utile di impresa;
ciò senza disporre la richiesta C.T.U.

Inoltre, il TAR non solo non avrebbe fatto cenno in sentenza a tali pareri, ma avrebbe anche erroneamente asserito, con riguardo ai servizi complementari, che i documenti di gara indicavano l’importo presunto dell’appalto anche al netto di I.V.A. e che non era stata indotta alcuna incertezza nei concorrenti in ordine alla quantificazione della base d’asta (che il valore dei servizi complementari era determinato comprendendo l’I.V.A., era precisato dall’art. 6 del disciplinare, dall’art. 3 del capitolato speciale e dalla sezione II del bando).

18.1.- Osserva preliminarmente in proposito la Sezione che con l’impugnata sentenza è stato respinto il sesto motivo del ricorso introduttivo del giudizio per mancata dimostrazione della idoneità delle censure relative alla valutazione dell’anomalia dell’offerta della aggiudicataria a rendere palesemente illogiche le conclusioni della stazione appaltante, considerato che il relativo discrezionale giudizio della commissione era volto a valutare la complessiva affidabilità dell’offerta e che l’erroneità di singole voci dedotta dalla parte ricorrente non sarebbe stata sufficiente a comportare un giudizio di inaffidabilità.

Il TAR ha quindi respinto la richiesta di acquisizione di C.T.U., stante il ‘carattere esplorativo’ della stessa.

18.2.- Ad avviso del collegio, il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invece volto ad accertare in concreto che l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto.

Esso ha il fine di tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'Amministrazione con la procedura di gara per l'effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, così che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione della stazione appaltante di una complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere (Consiglio di Stato, sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935)

L'esame delle giustificazioni e il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituiscono espressione dei poteri tecnico-discrezionali dell'Amministrazione: il giudice amministrativo può sindacarne le valutazioni soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi errori di valutazione, ovvero evidenti errori di fatto, casi in cui il giudice di legittimità comunque non può sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione e non può procedere (neppure tramite una consulenza) ad un'autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, poiché ciò costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera della della azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431).

In sede di esame della legittimità del giudizio di anomalia dell'offerta, il giudice amministrativo può valutare la ragionevolezza e la logicità delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice, oltre che la completezza della presupposta istruttoria, ma non può sostituire le proprie statuizioni alle valutazioni che l’Amministrazione ha formulato sulla serietà e sulla remuneratività dell'offerta (Consiglio di Stato, sez. III, 27 luglio 2015, n. 3685).

18.3.- Con verbale del 6 ottobre 2014, la commissione ha effettuato la verifica di congruità dell’offerta della A.T.I. A. G. Il gruppo di lavoro all’uopo formato ha ritenuto congrua l’offerta, in quanto i prezzi considerati per le derrate alimentari sono stati riconosciuti in linea con i riferimenti di mercato e tali da consentire la produzione dei pasti previsti con i requisiti di qualità indicati nell’offerta;
l’organizzazione del servizio, intesa come numero delle qualifiche degli addetti e monte ore complessivo, è stata ritenuta idonea all’esecuzione del servizio, come indicato nell’offerta tecnica, e coerente con le tariffe ministeriali previste per i rispettivi C.C.N.L. di riferimento;
complessivamente il quadro d’insieme è stato ritenuto sostenibile.

Sono state inserite nel computo dei costi anche le voci relative ad ‘imprevisti e sfridi’, costi per la gratuità dei costi amministrativi, oneri per la sicurezza, costi per i controlli sanitari, spese generali, manutenzioni, eventuali compensazioni ed oneri finanziari, nonché è stato ritenuto adeguato l’utile di impresa superiore al 2% ed è stato preso atto di una sostanziale coerenza del progetto tecnico della aggiudicataria con quelli presentati dalle altre concorrenti per quanto concerne le principali componenti di costo del servizio.

In conclusione le giustificazioni in questione sono state ritenute sufficienti a dimostrare la non anomalia dell’offerta presentata.

18.4.- Va rilevato che in primo grado era stato, tra l’altro, dedotto dalla ricorrente che il ricavo annuo dell'A.T.I. A. G non sarebbe stato correttamente quantificato, in quanto il contributo annuo determinato dalla Stazione appaltante per i servizi complementari era pari ad € 286.000,00, I.V.A. compresa, e per l'effetto tale imposta avrebbe potuto integrare la voce dei ricavi dell’aggiudicataria solo nella misura di € 234.426,23 all'anno, essendo tale contributo soggetto all’I.V.A. pari al 22 %. Il ricavo annuo che l’A.T.I. avrebbe potuto indicare in occasione della verifica dell'anomalia dell'offerta poteva essere pari ad € 2.104.026,23 e dunque nettamente inferiore a quello indicato nelle giustificazioni in esame, pari ad € 2.155.600,00, con inevitabile pregiudizio del margine di utile di impresa, quantificato in € 43.840,62, ed incongruità dell'offerta formulata in gara, come risultava dai pareri prodotti.

18.5.- Osserva la Sezione, con riguardo alla censura con cui è stata evidenziata l’esiguità dell’utile di impresa, che sono condivisibili le considerazioni al riguardo formulate dal primo giudice, avverso alle quali la appellante non ha formulato convincenti censure.

Invero, anche se potessero essere condivisi i pareri a suo tempo prodotti, va rilevato che l’esiguità dell’utile non costituisce un automatico indice di anomalia dell’offerta, atteso che nelle gare pubbliche la valutazione di anomalia va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all'apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e per aver portato a termine un appalto pubblico (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3137).

Quindi, nelle gare pubbliche l'esiguo utile d'impresa non denota di per sé l'anomalia dell'offerta, salvo che non si riduca ad una cifra meramente simbolica (Consiglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2015, n. 1019), il che, nel caso di specie, non è stato adeguatamente dimostrato.

Quanto alla tesi che, con riguardo ai servizi complementari, i documenti di gara indicavano l’importo presunto dell’appalto anche al netto di I.V.A. e che sarebbe stata indotta incertezza nei concorrenti in ordine alla quantificazione della base d’asta, rileva la Sezione che la censura non era stata espressamente in tal modo formulata in primo grado con il motivo in esame, con cui, oltre alla censura sopra richiamata, erano stati svolti rilievi con riguardo alla quantificazione del costo della manodopera, all'onere economico per la formazione sulla sicurezza e al costo annuo complessivo calcolato per il personale degli asili.

Essa risulta anche inammissibile ex art. 104, comma 1, del c.p.a.

18.6.- Possono quindi condividersi le statuizioni del primo giudice secondo cui le censure relative alla valutazione dell’anomalia dell’offerta della aggiudicataria erano inidonee a rendere palesemente illogiche le conclusioni della s.a., essendo il giudizio al riguardo volto a valutare la complessiva affidabilità dell’offerta e non essendo comunque sufficiente l’erroneità di singole voci a comportare un giudizio di inaffidabilità.

19.- Con il secondo motivo del gravame principale, è stato sostenuto che, con riguardo alla censura di cui al settimo motivo di ricorso, riproposto con i motivi aggiunti (di violazione della clausola sociale da parte della A.T.I. aggiudicataria), il T.A.R. avrebbe ritenuto, contrariamente a quanto espressamente previsto dalle previsioni di gara, che l’impegno all’assunzione del personale dipendente del gestore uscente in applicazione della clausola sociale atteneva alla fase esecutiva dell’appalto e non rappresentava un requisito di partecipazione.

La clausola sarebbe stata invero qualificata quale ‘condizione per l’accesso’ alla procedura de qua dall’art. 15.1. del capitolato speciale (che prevedeva l’assunzione di tutto il personale utilizzato per la gestione dei medesimi servizi dal gestore precedente e l’obbligo di mantenere invariati i livelli di inquadramento, il monte ore ed il salario, al disciplinare, nonché il criterio delle garanzie per il mantenimento della piena occupazione) e dai chiarimenti forniti dal Comune, che avrebbe qualificato la salvaguardia occupazionale quale conditio sine qua non per la partecipazione alla gara.

Comunque, anche nell’ipotesi in cui la ‘clausola sociale’ attenesse alla fase esecutiva dell’appalto, la censura si sarebbe dovuta accogliere, atteso che l’impegno all’assunzione del personale uscente non potuva essere rispettato dall’A.T.I. aggiudicataria a causa della indicazione insufficiente del ‘costo del lavoro’.

19.1.- Ritiene in proposito il collegio (a prescindere dalla eccezione di inammissibilità del motivo per violazione dell’art. 101, comma 1, del c.p.a. formulata dalla difesa della A. G), che effettivamente la ‘clausola sociale’ atteneva alla fase esecutiva e non alle condizioni per la partecipazione alla procedura, atteso che la verifica sul rispetto dell'obbligo di salvaguardia della cd. ‘clausola sociale’ deve essere effettuata nella fase di avvio del servizio (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

L’art. 15.1. del capitolato riguardava una ‘condizione di ‘esecuzione e non un requisito di partecipazione.

D’altra parte, l’esigenza di mantenimento dei livelli occupazionali – posta a base della ‘clausola sociale’ - deve trovare contemperamento con le esigenze di consentire risparmi della spesa pubblica e di rispetto della organizzazione lavorativa delle imprese (Consiglio di Stato, sez. III, 10 maggio 2013, n. 2533): il mutamento d’organico successivo alla adozione dei provvedimenti impugnati (a seguito del subentro nell’affidamento) non può determinarne la illegittimità.

Anche la censura in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.

20.- Con il terzo motivo di appello principale, è stato dedotto che con l’offerta tecnica l’A.T.I. G non si era solo impegnata a mantenere il posto di lavoro agli addetti già impiegati, ma aveva previsto per questi anche ulteriori concrete opportunità di lavoro esulanti dall’oggetto dell’appalto de quo , quali lavori da barista, cassiere e cameriere.

Il primo giudice avrebbe ritenuto legittima la previsione, nell’erroneo assunto che non sussistessero cause di esclusione previste dalla legge o dal regolamento che vietassero l’impegno all’individuazione di ulteriori attività lavorative per il personale impiegato nell’esecuzione di un contratto pubblico.

Ciò in quanto detta previsione avrebbe costituito una diversa ed ulteriore utilità, non afferente all’interesse pubblico sottostante all’indizione della gara, che, avendo un connotato economico estraneo all’appalto, non avrebbe potuto che rendere inammissibile l’offerta, al pari della presenza di qualsiasi altra utilità economica anticipata nel progetto idonea a condizionare il giudizio della commissione giudicatrice (che, nonostante la sottostima del costo del lavoro in detta offerta, il mancato impegno al rispetto della clausola sociale e la circostanza che l’offerta era condizionata ed incerta, aveva attribuito ad essa il massimo punteggio).

20.1.- Osserva in proposito la Sezione (a prescindere dalla eccezione della difesa della A. G secondo cui le censure costituirebbero ius novorum ) che comunque era stata oggetto di valutazione la clausola in questione sotto l’aspetto della fornita garanzia di salvaguardare l’occupazione di tutto il personale impiegato nel servizio ed il monte ore, non essendo stato idoneamente dimostrato dalla parte appellante che il massimo punteggio attribuito dalla commissione fosse stato condizionato dall’ulteriore previsione di ulteriori opportunità di lavoro.

Anche la censura esaminata non è quindi fondata.

21.- Con il quarto motivo di gravame principale, è stato sostenuto che non sarebbe condivisibile la statuizione del primo giudice secodo cui l’iscrizione alla C.C.I.A per la gestione di mense aziendali rientra nel novero delle attività inerenti al servizio di ristorazione anche scolastica e rappresenta un sufficiente requisito di idoneità professionale ex art. 39 del d. lgs. n. 163 del 2006, stante la circostanza che il servizio di ristorazione scolastica non comporta specifici requisiti.

La censura che era stata formulata avrebbe invece riguardato la circostanza che, con riguardo alla società G e alla ausiliaria Pamir, dalle effettuate visure non risultavano quali destinatari delle prestazioni oggetto dell’affidamento Enti pubblici e nemmeno la possibilità di svolgere attività di ristorazione nei loro confronti utilizzando strutture pubbliche, ma risultavano solo richiami a servizi erogati presso pizzerie, bar, ristoranti e mense aziendali.

Ciò dimostrerebbe anche la insussistenza della loro necessaria competenza derivante dalla pregressa partecipazione a procedure ad evidenza pubblica.

Sarebbe diverso il servizio di ristorazione eseguito presso mense aziendali da quello svolto nelle mense scolastiche, come ritenuto dal Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 5025 del 2006.

21.1.- Osserva il collegio, a prescindere dalla eccezione di violazione del divieto di ius novorum formulata dalla A. G, che l’art. 10 del disciplinare prevedeva che i concorrenti dovessero possedere l’iscrizione alla Camera di Commercio per attività inerenti i servizi di cui all’appalto e, in linea con i principi di tutela della concorrenza e della più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche, la clausola è stata correttamente letta nel senso che potevano essere ammesse alla gara solo le imprese che già avessero operato nel settore della ristorazione pubblica e delle mense scolastiche;
ciò anche perché la lex specialis richiedeva il pregresso svolgimento di attività ‘inerenti’ e non ‘identiche’.

Non era peraltro richiesta dalla lex specialis alcuna iscrizione alla Camera di Commercio da parte delle partecipanti alla gara per l’attività di ristorazione scolastica.

Del resto il disciplinare, all’art. 13, punto 10, prevedeva che le concorrenti dovessero dichiarare l’avvenuto svolgimento di servizi nel settore della ristorazione collettiva (in cui erano da comprendersi anche le mense aziendali, quelle scolastiche e quelle socio sanitarie);
inoltre era richiesta la certificazione UNIEN ISO9001:2008 rilasciata per servizi di ristorazione collettiva, di cui la ristorazione scolastica rappresenta una articolazione.

Anche il motivo sopra esaminato non è quindi apprezzabile in senso positivo.

22.- Con il quinto motivo di gravame principale, è stato dedotto che le censure formulate con il quarto motivo di ricorso di primo grado non riguardavano la contestazione del prezzo dell’avvalimento previsto con riguardo alla società Pamir, ma la genericità e non concretezza delle risorse indicate dall’impresa nel contratto relativo stipulato con la società A G.

La limitatezza del costo dell’avvalimento (€ 1.500,00 all’anno) indicato in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta avrebbe costituito non l’oggetto della doglianza, ma solo la prova della fictio sottostante al contratto, non potendo che essere superiore il costo per la prestazione del requisito di capacità economica (ammontante ad € 2.976.175,03).

Sarebbe quindi viziata la motivazione della pronuncia gravata nella parte in cui non sarebbe entrata nel merito dell’effettività della messa a disposizione delle risorse in questione.

22.1.- Osserva il collegio che tali censure sono infondate ( a prescindere dalle eccezioni formulate dalla A. G e dal Comune di Massa circa la loro mancata proposizione nel ricorso introduttivo del giudizio).

I rapporti esistenti tra la concorrente e la impresa che presta l’avvalimento non hanno rilievo per la stazione appaltante, se risulta che la prima possa disporre adeguatamente di quanto prestato dalla avvalente mediante l'espresso impegno di mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Consiglio Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340;
sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).

Anche se il contratto di avvalimento ha tendenzialmente natura onerosa (perché, in caso contrario, non si giustificherebbe l'operazione per il tramite della quale l'ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, debba gratuitamente mettere a disposizione dell'ausiliata i requisiti in questione, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di rafforzarsi in quel mercato), deve comunque ritenersi che l’avvalimento sia validamente prestato anche se non a titolo oneroso (e anche se manchi il corrispettivo in favore dell'ausiliario);
ciò purché dal testo contrattuale emerga chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 21 gennaio 2015, n. 35).

Invero il contratto di avvalimento, per mezzo del quale - nell'ambito dell'autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c. - l'impresa ausiliaria pone a disposizione dell'impresa partecipante alla gara le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, ha carattere atipico.

Gli obblighi interni tra avvalente e avvalso risultano irrilevanti ai fini della partecipazione e dell'aggiudicazione della gara, poiché l'ordinamento non prevede uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese: nessuna disposizione prevede la necessaria ed espressa onerosità di tale contratto.

Ciò posto, deve ritenersi irrilevante nel caso di specie la circostanza che il compenso pattuito tra la aggiudicataria e la impresa avvalente fosse di non consistente entità, non essendo tale circostanza idonea a dimostrare che non siano state concretamente messe a disposizione da parte della impresa avvalente le risorse di cui la aggiudicataria era carente.

Anche la censura in esame deve essere respinta.

23.- Con il sesto motivo di appello principale, premesso che il non impugnato art. 10 del disciplinare prevedeva che le imprese, in caso di raggruppamento verticale, avrebbero dovuto eseguire il servizio nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione e nei limiti posseduti, è stato sostenuto che il T.A.R. ha respinto la censura secondo cui l’impresa mandante L L aveva dichiarato di non disporre dei requisiti di capacità economica finanziaria (e comunque non nella misura corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento temporaneo verticale con la società G) nell’erroneo presupposto che tale disposizione non prevedeva una specifica comminatoria di esclusione in caso di mancata ottemperanza a quanto da essa previsto e comunque - se prevista - essa avrebbe violato il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006.

Il T.A.R. non avrebbe tenuto nel debito conto che nessuna delle parti in causa aveva in realtà impugnato tale disposizione deducendo la violazione di detto principio e che oggetto dell’art. 10 citato sarebbe stata l’elencazione dei requisiti necessari che gli operatori dovevano possedere per partecipare alla procedura aperta, sicché la previsione non avrebbe potuto non rappresentare una conditio sine qua non per conseguire l’ammissione alla gara.

23.1.-Ritiene il collegio che la censura in esame (a prescindere dalle eccezioni di inammissibilità della stessa contenute nelle difese delle parti resistenti e dalla effettività o meno della rispondenza della dichiarazione in questione a quanto previsto dalla vigente normativa e dalla lex specialis ) non possa essere oggetto di positiva valutazione.

Invero, alla stregua delle previsioni di cui all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, comma introdotto dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, le cause di esclusione dalle procedure di selezione dei contraenti negli appalti pubblici sono ormai tassative, sicché la possibilità di comminare l'esclusione da tali procedure è ristretta alle ipotesi di mancato adempimento a disposizioni previste dal codice degli appalti, dal regolamento attuativo e da altre disposizioni vigenti, incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillatura dei plichi, essendo sanzionata con la nullità ogni altra previsione di impedimento alla partecipazione.

Peraltro la nullità delle clausole della lex specialis contrastanti con l'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 è rilevabile d'ufficio dal giudice e non necessita di apposita impugnativa [Consiglio di Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, punto 6.2.1. lettera c)].

Quindi non è dubitabile che l’art. 10 del disciplinare non potesse contenere alcuna sanzione espulsiva in caso di violazione di quanto con esso disposto.

24.- Con il settimo motivo di gravame principale, sono state formulate censure con riguardo alla posizione della concorrente seconda classificata e sul capo 2.8 della sentenza, relativo alla dichiarazione di inammissibilità dei motivi VIII, IX e X del ricorso introduttivo, promossi al fine di conseguire l’esclusione dalla procedura aperta della seconda classificata in gara (A.T.I. Elior Ristorazione – Copra Elior).

24.1.- Stante l’infondatezza sopra evidenziata delle censure formulate con riguardo alla concorrente prima classificata, le censure in questione vanno tutte dichiarate improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

25.- Con l’ottavo motivo d’appello principale, in subordine, sono state formulate le seguenti censure finalizzate all’annullamento della intera gara:

Il T.A.R. ha respinto (sul presupposto che in una gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica non appare irragionevole riferire la capacità economica e finanziaria alla pregressa gestione di mense aziendali) la censura secondo cui il disciplinare prevedeva illegittimamente, all’art. 13, punto 10, il requisito di capacità economico finanziaria dello svolgimento di servizi per l’importo e negli anni ivi stabiliti nel settore della ristorazione collettiva in mense aziendali, scolastiche e sociosanitarie sia per committenti pubblici che privati, atteso che il requisito si sarebbe dovuto richiedere con specifico riferimento al servizio di ristorazione scolastica ed inoltre che non sarebbe stato previsto, ex art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006, il requisito dello svolgimento di almeno un contratto pubblico per detto servizio con una soglia economica minima.

Sarebbe evidente che il suddetto motivo di ricorso non era, come sostenuto dal giudice di primo grado, afferente il fatturato generico conseguito in virtù della gestione di mense aziendali, ma relativo al diverso profilo del fatturato specifico previsto dal Comune di Massa che -autovincolandosi- avrebbe ritenuto comunque opportuno creare una soglia di accesso riconducibile alla capacità tecnica specifica, individuandola nel requisito di un solo contratto pubblico.

Poiché il Comune di Massa aveva previsto quale condizione per partecipare alla gara un requisito di accesso riferibile alla dimostrazione della pregressa esperienza tecnica per lo specifico servizio, avrebbe errato il T.A.R. nel respingere il motivo di censura in esame, sia per non aver rilevato la circostanza che già in merito vi era una specifica previsione della lex specialis e sia per aver travisato quanto lamentato nell'undicesimo motivo di doglianza;
invero l'illegittimità della previsione di gara che era stata lamentata nel giudizio di primo grado sarebbe stata proprio quella afferente l'operato della stazione appaltante e la previsione medesima nella parte in cui era mancata l'indicazione del valore del contratto pubblico speso in gara.

In base all'art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006 sarebbe evidente che come soglia del requisito del fatturato specifico si sarebbe dovuta prevedere la sussistenza di almeno un affidamento dì ristorazione scolastica da parte di un Ente pubblico e di importo almeno proporzionalmente adeguato al valore dell'appalto oggetto dì gara (che era di € 10.000.000,00).

L'A.T.I. A. G, sulla base di tale previsione, si sarebbe aggiudicata la gara utilizzando il requisito della società Pamir, che tuttavia vantava un mero affidamento, sempre sotto soglia, pari ad € 20.000,00, dato che la capogruppo mandataria non poteva indicare nel proprio curriculum alcun contratto pubblico, ma solo l'esecuzione di un modesto affidamento sotto soglia comunitaria da parte di un Ente religioso.

A tanto dovrebbe conseguire la ripetizione della procedura de qua , emendata dai profili di illegittimità dedotti.

25.1.- La Sezione, a prescindere dalle eccezioni di inammissibilità formulate dalle controparti, ritiene che il motivo in esame sia infondato.

La lex specialis richiedeva il pregresso svolgimento, negli ultimi tre anni, di servizi nel settore della ristorazione collettiva (mense aziendali, scolastiche e sociosanitarie) e di un servizio di ristorazione scolastica per un Ente pubblico locale per ciascuno dei tre anni.

Tale previsione non appare illogica o irragionevole, in quanto rispettosa di quanto disposto dall’art. 41, comma 1, lettera c), del d. lgs. n. 163 del 2006, che fa riferimento alla dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti mediante dimostrazione del fatturato globale d'impresa e dell'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

Invero, la locuzione ‘settore’ è stata correttamente prevista dalla lex specialis come riferita al genere e non alla specie delle forniture eseguite, essendo apprezzabile il fatturato formatosi con riguardo ad attività del tutto analoghe ed in parte identiche a quelle previste dalle specifiche tecniche dell’appalto (Consiglio di Stato, Sezione IV, 13 marzo 2014, n. 1223), nel rispetto del principio di massima partecipazione alla gara.

26.- Con il nono motivo d’appello, sempre in subordine, è stato dedotto il seguente motivo finalizzato all’annullamento dell’intera gara: con il dodicesimo motivo di ricorso introduttivo era stata dedotta la violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, poiché la signora C C aveva rivestito, nel corso della procedura , non solo il ruolo di membro della commissione di gara ma anche quella di referente per l’espletamento del sopralluogo obbligatorio in qualità di responsabile del Servizio Istruzione (art. 11 del disciplinare) ed avrebbe rivestito, in virtù della posizione di responsabile del servizio di ristorazione scolastica negli asili nido del Comune, , in sede di esecuzione del contratto anche un importante incarico.

Il T.A.R. ha respinto la censura, rilevando che la suddetta signora non aveva partecipato alla elaborazione della documentazione di gara (come da determinazione comunale n. 2044 del 19 giugno 2014) e che la sua presenza nella commissione non aveva comportato lesione del principio di imparzialità;
in detta determinazione sarebbe attestato l’impegno del membro della commissione nel servizio scuola ed istruzione di cui fa parte la ristorazione scolastica, sicché da nessun atto si evincerebbe la circostanza che ella non aveva svolto alcun tipo di funzione o incarico nel corso della esecuzione dell’appalto.

26.1.- Rileva in proposito il collegio che l'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 (nella parte in cui dispone che i componenti delle commissioni di gara pubblica, diversi dal Presidente, non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto oggetto della gara ad essi affidata) intende prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che a diverso titolo siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole (Consiglio di Stato sez. V 25 luglio 2011 n. 4450).

Sul punto è stato chiarito che tale prevista incompatibilità, mirando a garantire l'imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad esempio incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili, mentre l'incompatibilità non può estendersi anche a funzionari della stazione appaltante che abbiano svolto incarichi (amministrativi o tecnici) non relativi allo specifico appalto (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

Sussiste quindi incompatibilità solo quando un commissario ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura e nel caso di specie tale evento non è stato adeguatamente dimostrato dalla appellante che si sia verificato.

La censura in esame va quindi respinta.

27.- Con il decimo motivo di gravame, sono state dedotte, ancora in subordine al fine di ottenere l’annullamento della gara, le seguenti censure.

Poiché oggetto della procedura aperta non era solo il servizio di ristorazione scolastica, ma anche le attività complementari per un valore stimato in € 286.000,00, I.V.A. compresa, all’anno, se fosse vero quanto asserito dalla difesa dell’A.T.I. G nel giudizio di primo grado (che a seconda degli operatori economici l’imposta sarebbe potuta essere del 22%, o del 10%, o del 4% o esente), la gara dovrebbe essere annullata per indeterminatezza del valore delle attività accessorie, oltre che per violazione del principio di par condicio .

Ad avviso dell’appellante, l’importo dei servizi complementari è stato stimato come comprensivo dell’I.V.A., sicché una impresa concorrente in regime di esenzione godrebbe di un ingiustificato vantaggio.

Il primo giudice ha respinto il motivo, ponendo a base della propria decisione una lettura (errata, per l’appellante) secondo cui i documenti relativi indicavano l’importo presunto dell’appalto al netto di I.V.A., sicché non era stata indotta alcuna incertezza nei concorrenti in ordine alla quantificazione della base d’asta.

27.1.- Le censure in questione sono, ad avviso del collegio, insuscettibili di accoglimento, atteso che il disciplinare (art. 5), il capitolato ed il bando di gara indicavano comunque il prezzo unitario del pasto a base dell’asta al netto dell’I.V.A., con insussistenza della lamentata indeterminatezza della base d’asta, stante la possibilità offerta ai concorrenti di effettuare con certezza le proprie valutazioni circa la quantificazione delle rispettive offerte, consistendo le offerte economiche nel ribasso di detto prezzo.

28.- Infine, con riguardo alla riproposta richiesta di risarcimento danni, il collegio ne dispone la reiezione, atteso che all'infondatezza dei motivi di ricorso non può che conseguire l'inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni dei quali l’appellante chiede il ristoro.

Non si può ritenere sussistente una responsabilità amministrativa, quando le censure rivolte avverso gli atti impugnati risultano infondate (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 965).

29.- L’appello principale deve essere conclusivamente in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile nei termini di cui in motivazione e per l’effetto deve essere confermata la sentenza di primo grado.

Conseguenzialmente, i motivi di ricorso incidentale di primo grado riproposti in appello vanno dichiarati improcedibili.

30.- Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.