Pubblicato il 07/08/2023

N. 07601/2023REG.PROV.COLL.

N. 06070/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6070 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Ufficio Territoriale del Governo Potenza, Ministero dell’Interno, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Maietta, Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente informativa antimafia interdittiva;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno, Ministero dell’Economia e delle Finanze ed Ufficio Territoriale del Governo di Potenza, nonché del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Pierfrancesco Ungari e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia origina dall’informativa antimafia interdittiva adottata nei confronti dell’odierna appellante, -OMISSIS- (-OMISSIS-), dall’UTG di Potenza con provvedimento -OMISSIS- 2021, previo parere espresso dal Gruppo Interforze della Provincia di Potenza nella riunione -OMISSIS-.

2. L’interdittiva è motivata con i carichi pendenti ed i precedenti penali degli amministratori, -OMISSIS-, -OMISSIS- (-OMISSIS-) e di -OMISSIS- (-OMISSIS-).

3. -OMISSIS-, la cui richiesta aveva determinato l’adozione dell’interdittiva,

ha conseguentemente comunicato -OMISSIS- la risoluzione del contratto, -OMISSIS-, per il riconoscimento delle tariffe incentivanti all’energia elettrica prodotta dall’impianto eolico installato -OMISSIS- dalla società), ai sensi dell’art. 94, comma 1, del d.lgs. 159/2011, anche perché l’art. 13 del predetto contatto prevede la risoluzione, “qualora l’operatore incorra nei divieti e nelle decadenze previsti dalla vigente disciplina antimafia”.

4. -OMISSIS- ha impugnato l’interdittiva dinanzi al TAR Basilicata.

5. Il TAR Basilicata, con la sentenza appellata (-OMISSIS-), ha respinto il ricorso.

5.1. Il TAR, dopo aver compiuto una ricognizione degli elementi indicati nell’interdittiva, ed aver dato conto che la sentenza della Corte Costituzionale -OMISSIS- aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale per contrasto gli artt. 3 e 41 della Costituzione dell’art. 67, comma 8, d.lgs. 159/2011 (come modificato dall’art. 24, comma 1, lett. d), del d.l. 113/2018 convertito in legge 132/2018), si è concentrata sulle circostanze negative contestate -OMISSIS-. Vale a dire - oltre a pregiudizi di polizia e ad una condanna per falsità in scrittura privata (reato depenalizzato) e truffa continuata (sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p., irrevocabile in data -OMISSIS-, con condanna -OMISSIS-) – in particolare:

a) l’aver subito, in data -OMISSIS-, una condanna, non ancora passata in giudicato, in quanto appellata, -OMISSIS- per il delitto di attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti ex art. 260 d.lgs. 152/2006;

b) l’aver avuto, -OMISSIS-, “contatti con personaggi legati alla criminalità organizzata calabrese”, in quanto nell’ambito di una gara per la gestione integrata dei rifiuti solidi urbani del Comune -OMISSIS-, poi aggiudicata in favore di una sua impresa, aveva delegato -OMISSIS- in un processo penale per associazione a delinquere di stampo mafioso, -OMISSIS- di una persona, arrestata -OMISSIS- per associazione a delinquere di stampo mafioso.

5.2. Il TAR, ha quindi ritenuto che:

c) ai fini del riscontro dei presupposti per l’adozione dell’interdittiva, non possa tenersi conto della prima circostanza, in quanto detta condanna di primo grado, non definitiva, non rientra nella fattispecie dell’art. 67, comma 1, lettera g), ed 8, del d.lgs. 159/2011, e non è riconducibile neanche a quella di cui al successivo art. 84, comma 4, lett. a), posto che l’interdittiva si è limitata a richiamare la sentenza, senza indicare le circostanze da cui potessero evincersi tentativi di infiltrazione mafiosa;

d) viceversa, dalla seconda circostanza, relativa alla delega ad un soggetto parente di controindicati, si possa evincere il rischio di condizionamento da parte della criminalità organizzata della società ricorrente, e ciò risulti “sufficiente a reggere la legittimità del provvedimento impugnato”, secondo la regola causale del “più probabile che non”;

e) sia invece infondata la altresì dedotta violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, poiché i provvedimenti antimafia risultano caratterizzati dall’urgenza di provvedere e da esigenze di celerità, e quindi l’Amministrazione può omettere la comunicazione di avvio del procedimento.

6. Nell’appello, la società contesta le conclusioni a suo sfavore predette, deducendo i due ordini di censure appresso sintetizzati.

6.1. Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli 3, 24 e 113 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 84, 85 e 91 del d.lgs. 159/2011. Violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost. Difetto di motivazione .

Lamenta che la sentenza, lungi dal governare adeguatamente le coordinate normative rivenienti dal d.lgs. 159/2011 ed il ragionamento di tipo probabilistico che governa la regola causale del “più probabile che non”, reca una prognosi non verosimile e non attendibile, non rilevandosi quegli indizi gravi, precisi e concordanti che la giurisprudenza ritiene necessari per sostenere adeguatamente le informazioni antimafia interdittive.

Infatti, -OMISSIS-, destinatario della delega da parte dell’-OMISSIS- nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica (per la partecipazione ad una seduta della stessa), risulta essere -OMISSIS-, “ritenuto persona contigua con la cosca mafiosa “-OMISSIS-” attiva nell’area, e -OMISSIS- -OMISSIS-, arrestata -OMISSIS- per associazione a delinquere di stampo mafioso ed altro” (così il Verbale del Gruppo Interforze -OMISSIS-). Nel valorizzare tale circostanza, il TAR avrebbe compiuto un doppio salto logico, in quanto: è del tutto improbabile che un soggetto meramente ritenuto contiguo ad un consesso criminale possa determinare (per il tramite dei propri parenti, senza l’indicazione di ulteriori circostanze) un fenomeno di infiltrazione e/o di condizionamento/influenza tale da generare la legittima attivazione delle misure amministrative di prevenzione antimafia;
comunque, non possono rilevare i meri rapporti familiari;
né è logico desumere la sussistenza di rapporti duraturi con due componenti di una famiglia che sarebbe legata alla criminalità organizzata, dal conferimento di una delega per la mera partecipazione ad una sola seduta di una procedura di gara, vicenda evidentemente del tutto occasionale.

Di contro, il TAR ha ignorato la nota della Questura di Potenza -OMISSIS- 2018 (ben successiva, quindi, alle vicende relative alla delega, -OMISSIS-), in cui si rilevava che -OMISSIS- non risultavano “sottoposti o proposti ad alcuna misura di prevenzione” e che non risultavano “frequentazioni o ulteriori elementi di interesse sotto il profilo cautelare antimafia sintomatici di tentativi di infiltrazione mafiosa ai sensi della normativa vigente”.

6.2. Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli 3, 24 e 113 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 84, 85 e 91 del d.lgs. 159/2011. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 241/1990.

Le richieste -OMISSIS- risultano particolarmente risalenti rispetto all’emanazione dell’interdittiva;
pertanto, le ragioni di urgenza valorizzate da parte della sentenza appellata non risultavano sussistere in alcun modo, ben potendosi attivare, nel caso di specie, i moduli procedimentali volti a favorire, ai sensi della legge 241/1990, la partecipazione del privato, che costituisce la regola nei rapporti tra la P.A. ed i destinatari della propria azione.

7. L’Amministrazione si è costituita in giudizio ed ha controdedotto, chiedendo il rigetto dell’appello.

In particolare, oltre a ribadire i rapporti di cointeressenza economica, anche attuali, tra gli ex amministratori o soci, sopra menzionati, sottolinea che:

- per la sentenza di condanna per truffa aggravata riportata da -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 67 del d.lgs. 159/2011, così come modificato dall’art. 24 del d.l. 113/2018, convertito, con modificazioni, dalla legge 132/2018, ostativa al rilascio della documentazione antimafia, non risulta intervenuta riabilitazione ai sensi dell’art. 70 del d.lgs. 159/2011;

- riguardo, poi, alla rilevanza del procedimento pendente in fase di appello, nei confronti dell’-OMISSIS-, per traffico di rifiuti di cui all’art. 260 del d.lgs. 152/2006, va richiamato l’orientamento del Consiglio di Stato sulla valenza, anche ai fini della emissione dei provvedimenti antimafia, dei reati indicati nell’art. 84, comma 4, lett. a), del d.lgs. 159/2011 (tra cui figura anche l’art. 260, cit.).

8. L’appellante ha depositato memoria e replica, sottolineando in particolare che:

- il giudizio di secondo grado relativo al reato ex art. 260 del d.lgs. 152/2006, si è recentemente concluso -OMISSIS-, con la piena assoluzione dell’-OMISSIS- da parte della Corte di Appello di Potenza);

- la circostanza, argomentata dall’Amministrazione, secondo cui l’-OMISSIS- avrebbe “ intrattenuto rapporti duraturi con due componenti di una famiglia ritenuta appartenente/contigua alla ‘ndrangheta, circostanza che rende molto probabile la sua permeabilità da parte della criminalità organizzata;
e, nello specifico, ha delegato …” costituisce una prospettazione ben diversa rispetto a quella operata dal TAR (che si è limitato a far leva sul conferimento della delega).

9. Il Collegio esamina anzitutto il secondo motivo di appello basato sulla omissione della partecipazione procedimentale.

Il motivo è infondato.

Infatti - posto che al provvedimento impugnato in primo grado non si applica, in quanto entrata in vigore successivamente, la disciplina di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater dell’art. 92 del d.lgs. 159/2011 (introdotti dall’art. 48, comma 1, lettera a), n. 2) del d.l. 152/2021) - occorre fare riferimento all’orientamento consolidato della Sezione sulla base della disciplina previgente, secondo cui ai fini dell’adozione dell’interdittiva antimafia non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ovvero il preavviso di rigetto, poiché i procedimenti in materia di tutela antimafia sono tipicamente connessi ad attività di indagine giudiziaria e caratterizzati da ragioni di urgenza e da finalità cautelari, incompatibili con dette garanzie procedimentali (cfr. Cons. Stato, III, nn. 5026/2022, 8178/2021, 3182/2021 e 5623/2017).

10. Passando al primo motivo, concernente la mancanza dei presupposti giustificativi dell’interdittiva, occorre anzitutto osservare che la valutazione del TAR di inconferenza, per non riconducibilità in concreto alle fattispecie di cui agli artt. 67 e 84, del d.lgs. 159/2011, della condanna in primo grado -OMISSIS- per traffico illecito di rifiuti, non è stata contestata dall’Amministrazione mediante gravame, e non può essere rimessa in discussione.

Peraltro, la valutazione del TAR risulta corretta.

Ciò, prescindendo dal considerare che, nelle more del giudizio, -OMISSIS- ha ottenuto in appello l’assoluzione piena.

11. Riguardo all’altra condanna non ritenuta (in questo caso, quasi implicitamente) conferente dal TAR, vale a dire la condanna per truffa aggravata riportata da -OMISSIS- (decreto penale di condanna in data -OMISSIS-, alla pena di euro 3.000,00 per il reato di falso ideologico e truffa, perché aveva presentato all’INPS una domanda di astensione anticipata dal lavoro per gravidanza, dichiarando falsamente di essere dipendente di una ditta), l’argomentazione, da parte dell’Amministrazione, della rilevanza ostativa della condanna non può superare le considerazioni effettuate dal TAR nelle premesse della sentenza appellata.

Occorre infatti ricordare che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 178(2021, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per contrasto gli artt. 3 e 41 della Costituzione dell’art. 67, comma 8, del d.lgs. 159/2011 (come modificato dall’art. 24, comma 1, lettera d), del d.l. 113/2018, convertito nella legge 132/2018), nella parte in cui stabiliva che la misura di prevenzione antimafia del divieto, di ottenere “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali” (cfr. art. 67, comma 1, lett. g), si applicava nei confronti delle persone condannate con sentenza “definitiva o ancorchè non definitiva, confermata in grado d’appello” anche per i delitti ex art. 640, comma 2, n. 1), c.p. di truffa in danno dello Stato o di altro Ente Pubblico o dell’Unione Europea ed ex art. 640-bis c.p. di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche da parte dello Stato, di altri Enti Pubblici o dell’Unione Europea.

12. L’attenzione deve pertanto essere posta sull’elemento di collegamento focalizzato dal TAR, quello relativo alla delega rilasciata -OMISSIS- per la procedura di gara -OMISSIS-

Il Collegio ritiene che, al riguardo, le censure dell’appellante siano fondate.

12.1. Va anzitutto considerato che il soggetto delegato è stato connotato solo come parente di soggetti controindicati (per di più, nella prospettiva di una generica “contiguità”, senza indicazione di provvedimenti giudiziari a loro carico), senza che nei suoi confronti risultino mossi rilievi specifici di alcun genere.

Ed è consolidato l’orientamento di questa Sezione che, ai fini della dimostrazione del pericolo di condizionamenti, nega rilevanza autonoma ai legami parentali, in assenza di elementi che lascino supporre che ad essi si accompagnino cointeressenze economiche o, comunque, una comunanza di vita o di interessi.

In particolare, ai fini dell’interdittiva antimafia la Pubblica amministrazione può dare rilievo ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari - che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose - laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del più probabile che non, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto (cfr. Cons. Stato, III, n. 9558/2022 e n. 8926/2022).

A maggior ragione ciò deve essere ribadito, qualora, come nel caso in esame, il legame di parentela cui viene collegato il pericolo di condizionamento riguardi non l’operatore economico oggetto di valutazione, bensì un tramite - nei confronti del quale, per di più, non viene segnalato (al di fuori della parentela) alcun ulteriore rilievo personale negativo.

12.2. Inoltre, il contenuto del collegamento consiste in una delega per partecipare ad una fase di gara, senza che sia stata fornita alcuna precisazione del contenuto della delega, dell’importanza dell’incarico fiduciario e dei poteri esercitabili. L’episodio, oltre che risalente -OMISSIS-, è rimasto isolato. Pertanto, in assenza di altre connotazioni – che l’Amministrazione ben avrebbe potuto ricercare, approfondendo il contesto della gara ed i suoi sviluppi - può supporsi occasionale, e non rappresentativo di una prassi, di un modello organizzativo di collegamenti aziendali.

In definitiva, dalla mera delega per adempimenti non specificati in un procedimento di gara (può aggiungersi, che non risulta in nessun modo connotato di illiceità), non può desumersi alcun particolare significato.

12.3. Pertanto, le argomentazioni di censure dell’appellante volte a privare di rilevanza l’esaminata circostanza, quale presupposto per l’adozione dell’interdittiva, risultano fondate.

13. Gli altri elementi indicati dall’interdittiva a carico dei tre soggetti amministratori o soci della società appellante, che il TAR ha omesso di valutare, ritenendoli evidentemente inconferenti, non possono assumere rilevanza, trattandosi di elementi che – per quanto desumibile dagli atti acquisiti al giudizio, ed alla luce delle considerazioni svolte dall’Amministrazione nel procedimento, ma anche in giudizio - non risultano significativi del rischio di infiltrazione o condizionamento da parte della criminalità organizzata.

Infatti, come da descrizione operata dal TAR, si tratta: (i) per -OMISSIS-, di: “pregiudizi di polizia per estorsione -OMISSIS-, attività di gestione di rifiuti non autorizzata (-OMISSIS-), truffa ed inadempimento in contratti di pubblica fornitura (-OMISSIS-)”;
essere “stato condannato per truffa continuata in concorso (sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p. con sospensione condizionale della pena, irrevocabile in data -OMISSIS-)”;
essere “stato condannato (decreto penale di condanna -OMISSIS- [lo stesso che aveva riguardato anche -OMISSIS-]) per falso e truffa aggravata e continuata”, specificandosi che tale condanna, mentre per gli altri imputati era diventata definitiva, era stata da lui opposta ed il giudizio si era estinto per intervenuta prescrizione;
(ii) per -OMISSIS-, di “pregiudizi di polizia per minacce e percosse -OMISSIS-, per associazione a delinquere, truffa aggravata e traffico illecito di rifiuti (-OMISSIS-) e per frode nelle pubbliche forniture -OMISSIS-;
era “stato condannato per falsità in scrittura privata (reato depenalizzato) e truffa continuata (sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p., irrevocabile in data -OMISSIS-, con la condanna alla pena -OMISSIS- ed il beneficio della sospensione condizionale della pena).

Un quadro certamente tutt’altro che commendevole, ma tuttavia privo di elementi specificamente significativi, ai fini del rischio di infiltrazione o condizionamento mafioso.

14. Poiché il rigetto del ricorso in primo grado è stato interamente basato sul significato del suindicato episodio della delega, quanto esposto determina l’accoglimento dell’appello e la riforma della sentenza appellata, con conseguente accoglimento del ricorso in primo grado ed annullamento dell’interdittiva con esso impugnata.

Resta evidentemente salvo il potere dell’Amministrazione di acquisire ulteriori elementi indiziari e di approfondire in modo diverso il significato di quelli finora esaminati.

15. Considerata la natura e la complessità della controversia, le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio possono essere interamente compensati tra le parti.