Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2019-08-26, n. 201905872
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Pubblicato il 26/08/2019
N. 05872/2019REG.PROV.COLL.
N. 04847/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4847 del 2012, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro
pro tempore
, rappresentato e difeso
ex lege
dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,
contro
il signor R C, non costituito in giudizio,
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Molise, Sezione I, n. 820 del 2011, resa tra le parti, concernente il diniego di assegnazione temporanea ad altra sede ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2019, il Consigliere Antonella Manzione e udito per il Ministero dell’Interno l’avvocato dello Stato Giuseppe Cimino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. L’ing. R C, in servizio all’epoca dei fatti con la qualifica di funzionario direttivo presso la Direzione regionale del Molise dei Vigili del fuoco, ha impugnato innanzi al T.A.R. per il Molise - in riassunzione dopo la declaratoria di incompetenza del T.A.R. per il Lazio, originariamente adìto - il diniego oppostogli dalla Direzione centrale delle risorse umane del competente Dipartimento del Ministero dell’Interno (nota 4 febbraio 2011 n. 3975 ) avverso l’istanza di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 presso il Comando provinciale di Salerno, in quanto genitore di un minore di anni tre.
2. Con sentenza n. 820/2011 il T.A.R. per il Molise, accogliendo il ricorso, ha annullato il diniego impugnato, ritenendo la norma applicabile anche alla mobilità interna alla medesima amministrazione.
3. Con l’appello in epigrafe il Ministero dell’Interno ha impugnato la ridetta sentenza, chiedendone la riforma, previa sospensione. Il giudice di prime cure avrebbe errato finanche nel ritenere l’istituto, assimilabile ad una mobilità tra amministrazioni diverse, applicabile agli appartenenti al Corpo nazionale dei Vigili del fuoco. Essendo dunque il diniego un atto dovuto, l’eventuale apporto partecipativo del ricorrente non avrebbe potuto determinarne in alcun modo la variazione, non potendosi ipotizzare pertanto una violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990. Di nessun rilievo infine sarebbe l’incertezza operativa palesata dagli uffici periferici interpellati (quello regionale del Molise e il Comando provinciale di Salerno) nell’esprimere il parere di competenza, essendo la competenza finale all’adozione dell’atto di spettanza della sola Direzione centrale delle risorse umane.
4. Con ordinanza in data 27 luglio 2012, n. 2967 la Sezione Terza ha accolto la domanda di sospensione dell'efficacia della sentenza del T.A.R. di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dal Ministero, in quanto « anche a voler ammettere che l’applicazione del beneficio previsto dall’art. 42 bis del d. lgs. 151 del 2001 possa consentire al personale dei VV.FF. la temporanea assegnazione in sede diversa della stessa amministrazione, nella fattispecie non risulta tuttavia dimostrata la presenza di tutti gli elementi necessari per la concessione del beneficio in questione ».
5. All’udienza del 9 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
6. La Sezione ritiene il ricorso infondato.
7. La sentenza impugnata affronta in maniera implicita la questione, su cui invece si incentra l’odierno appello, dell’applicabilità o meno anche al personale del Corpo dei Vigili del Fuoco della disposizione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, motivando essenzialmente sull’interpretazione estensiva della norma, tale da ricomprendervi anche le mobilità all’interno della stessa amministrazione. Il Giudice di prime cure, cioè, facendo leva sulla – incontestata - inapplicabilità dell’istituto della mobilità a richiesta di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001, riferito agli scambi tra diverse amministrazioni, ne ricava un argomento a contrariis per legittimare l’interpretazione estensiva dell’assegnazione temporanea di cui al richiamato art. 42 bis : in sintesi, essendo scontato che il diritto ivi riconosciuto abbia valenza generalizzata estesa a tutto il pubblico impiego, contrattualizzato o meno, giusta il richiamo all’art. 1, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 165/2001, secondo il « criterio dell’interpretazione utile » la norma non potrebbe che essere intesa nell’unica accezione ammissibile, ovvero avuto riguardo agli spostamenti temporanei presso diversi uffici della medesima amministrazione.
8. Il Collegio ritiene di condividere siffatta ricostruzione.
9. Postulato di partenza e elemento fondante dell’argomentazione avversa è, dunque, la disconosciuta applicabilità dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 al personale non contrattualizzato, nel caso di specie dipendente dal Corpo nazionale dei Vigili del fuoco.
La norma, inserita nel d.lgs. n. 151/2001 dall’art. 3, comma 105, della l. 24 dicembre 2003, n. 350, con decorrenza dal 1 gennaio 2004, nel testo vigente al 10 gennaio 2011, epoca di proposizione dell’istanza di assegnazione temporanea ad altra sede, consente l’assegnazione temporanea del genitore con figli minori fino a tre anni di età « dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni », a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, « ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione ». L’eventuale dissenso dell’Amministrazione deve essere motivato, e comunque la domanda va evasa entro trenta giorni dalla sua presentazione. Con l’art. 14, comma 7, della l. n. 124/2015, inapplicabile ratione temporis , si è poi rafforzato il richiamato regime di facilitazione logistica del lavoratore genitore, circoscrivendo le ipotesi di diniego ai soli « casi o esigenze eccezionali ».
8. La Sezione non ignora che inizialmente la giurisprudenza, chiamata ad occuparsi dell’istituto dell’ “assegnazione temporanea” contemplato dall’art. 42- bis , escluse, con valutazioni per vero potenzialmente estensibili a tutte le misure di ausilio alla genitorialità introdotte da detto decreto, che esso potesse essere applicato al personale non contrattualizzato, con particolare riguardo a quello appartenente alle Forze armate e alle Forze di polizia tutte, in relazione alla specificità dello status rivestito e agli speciali compiti istituzionali svolti dalle organizzazioni di riferimento ( ex multis Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2011, n. 5730;Cons. Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2010, n. 7506; id ., 25 maggio 2010, n. 3278, tutte peraltro relative ad appartenenti alla Polizia di Stato, nonché, ancora di recente, Cons. Stato, Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1896, relativa invece ad un militare della Marina). Essa tuttavia intende aderire alla successiva giurisprudenza che, sul punto ha mutato indirizzo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2017, n. 4993), avuto riguardo alla peculiarità delle guarentigie oggetto del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, recante “ Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità ”, che vanno se mai intese nel senso più esteso possibile, in prospettiva costituzionalmente orientata, ancorché con i contemperamenti necessari a tutela dei valori sottesi alla peculiarità del servizio reso dal personale in questione, ivi compreso, per quanto qui di interesse, quello dei Vigili del fuoco (sul punto si veda anche il parere reso dalla Sez. II di questo Consiglio di Stato del 1 dicembre 2017, n. 2515, proprio allo scopo di fornire indicazioni al richiedente Ministero della Difesa sulle modalità applicative, tra gli altri, anche del ridetto istituto).
In linea generale, deve cioè osservarsi che il T.U. n. 151 del 2001 non contiene alcuna limitazione soggettiva capace di escludere dal suo ambito applicativo il pubblico impiego non contrattualizzato. A ben vedere, anzi, l’art. 2, rubricato “ Definizioni ”, al comma 1, lett. e ), afferma che per « lavoratrice » o « lavoratore », salvo che non sia altrimenti specificato, si devono intendere, in un’accezione decisamente omnicomprensiva, « i dipendenti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro nonché i soci lavoratori di cooperative ».
Il primario valore degli interessi pubblici perseguiti dalle Forze Armate e di Polizia semplicemente rende non automatico e meccanicistico l’accoglimento degli istituti plasmati per l’impiego civile e, in particolare, di quelli individuati dal decreto n. 151 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2730;Sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683; id . 23 maggio 2016, n. 2113). Il che, ritiene la Sezione, può ritenersi estensibile anche ai Vigili del fuoco.
La riconosciuta applicabilità dell’istituto, peraltro, ne implica necessariamente una lettura conforme alla cornice nella quale si colloca, che nega la possibilità di far ricorso all’istituto della mobilità volontaria verso una diversa amministrazione, di cui al già richiamato art. 30 del T.U.P.I.: esso non può che riferirsi, cioè, alla possibilità (almeno) di assegnazione temporanea ad una sede lavorativa rispondente alle sottese esigenze genitoriali, con ciò imponendosi il superamento di quel dato letterale della norma (che menziona il « previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione » ) posto a base dell’orientamento giurisprudenziale di senso avverso.
9. Invero, questo spunto pretorio per il personale militare trova oggi una solida base normativa in alcuni articoli del codice dell’ordinamento militare (d.lgs. n. 66 del 2010).
Per il personale dipendente del Corpo dei Vigili del fuoco tale base normativa (comunque meramente rafforzativa, non costitutiva del principio), sarebbe ravvisabile per il giudice di prime cure nel rinvio al d.lgs. n. 151/2001 contenuto nell’11 del d.P.R. 7 maggio 2008, recante “ Recepimento dell’accordo sindacale integrativo per il personale direttivo e dirigente del Corpo nazionale dei vigili del fuoco ”, che paleserebbe proprio « in applicazione del canone generale di interpretazione ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit […..] l’intenzione di rendere applicabile l’art. 42 bis nell’unica modalità possibile per il personale dei VV.FF. che, come detto, è quello della mobilità tra sedi diverse della medesima amministrazione ». Ciò a prescindere, peraltro, dall’ambito di riferimento specifico della norma alla sola disciplina dei congedi parentali.
10. Resta infine da esaminare il mancato inoltro del preavviso di diniego ex art. 10 bis della l. n. 241/1990, in quanto secondo il Ministero appellante esso era comunque superfluo, in ragione della natura necessitata del provvedimento.
Anche tale assunto è errato e come tale va respinto.
11. Tale affermazione, tuttavia, rileva ancora il Collegio, non implica la ritenuta necessità del preventivo inoltro di ridetto preavviso. Sul punto, infatti, si ritiene di doversi adeguare al consolidato orientamento che ne ravvisa la superfluità, ma per ragioni diametralmente opposte a quelle avanzate dal Ministero dell’Interno. Il diniego della mobilità temporanea a domanda avente ad oggetto la fruizione di un diritto legato alla genitorialità è connotato, infatti, naturaliter da un’urgenza intrinseca, che trova la sua motivazione nella necessità di attendere alle funzioni nascenti dalla propria qualità di genitore di minore in tenera età. Imporre l’inoltro del preavviso, pertanto, potrebbe palesarsi non soltanto superfluo, ma per certi versi deleterio, in ragione del possibile allungamento dei tempi del procedimento, tanto da rendere « paradossale che da simile ragionevole condotta venga fatto discendere un vizio infraprocedimentale » ( ex plurimis Cons. St., Sez. IV, 4 maggio 2017, n. 2352).
E’ tuttavia evidente che il provvedimento con il quale l’Amministrazione decide sulle istanze ai sensi dell’art. 42 bis del d. lgs. 26 marzo 2001, n. 151 non è affatto vincolato, in quanto la relativa delibazione è assistita da margini consistenti di discrezionalità, quantomeno in relazione all’accertamento della sussistenza dei presupposti di legge, tant’è che la disposizione medesima prevede che il provvedimento, quale ne sia il tenore, debba essere motivato (tra le tante: Cons. Stato, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805). Ciò in quanto il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma, al contrario, la relativa concessione, salve ulteriori restrizioni previste dai singoli ordinamenti, è rimessa ad una valutazione relativamente discrezionale dell'Amministrazione e soggetto alla duplice condizione della sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e del previo assenso delle amministrazioni ( rectius , degli uffici) di provenienza e destinazione.
Nel caso di specie, tuttavia, il diniego non consegue ad un’istruttoria in fatto, ma, sostanzialmente, alla ritenuta necessità di non esaminare neppure l’istanza, in quanto estranea al perimetro ordinamentale di riferimento. Ciò potrebbe rendere condivisibili le considerazioni esplicitate dal giudice di prime cure, laddove proprio in relazione a tale peculiarità hanno ritenuto di attribuire rilevanza alla negata possibilità di partecipazione al procedimento da parte dell’interessato, perché astrattamente utile « al fine di consentirgli di rappresentare in via preventiva le articolate deduzioni difensive riversate nel presente ricorso ».
12. La ritenuta assorbenza dell’affermata applicabilità dell’istituto anche al personale appartenente al Corpo dei Vigili del fuoco, nell’unica accezione possibile di mobilità temporanea fra sedi o articolazioni territoriali della medesima Amministrazione, in uno con la reiezione dell’appello nella parte in cui postula la natura necessitata del provvedimento impugnato, rendono superfluo scrutinare oltre l’effettiva incidenza della mancanza di preavviso sugli esiti del procedimento de quo .
13. Per le esposte considerazioni, nel merito l’appello deve essere respinto, e per l’effetto, deve essere confermata la sentenza impugnata, di accoglimento del ricorso di primo grado.
Nulla sulle spese, attesa la mancata costituzione in giudizio dell’appellato.