Pubblicato il 06/08/2018

N. 04827/2018REG.PROV.COLL.

N. 01155/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1155 del 2017, proposto da
Gesap S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati V G, V A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M Concetta Alessandrini in Roma, via Cesare Federici, n. 2;

contro

A.O.R.N. Sant'Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato O T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E F in Roma, via Cavalier D'Arpino, n. 31;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 3403 del 2016, resa tra le parti, concernente la revisione dei prezzi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.O.R.N. Sant'Anna e San Sebastiano di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Francesco Caputi Iamberghi su delega di V G e O T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La ricorrente è affidataria del servizio di pulizia e sanificazione delle aree ospedaliere nonché della manutenzione delle aree verdi dell'Azienda Ospedaliera Sant'Anna e San Sebastiano di Caserta sulla base del contratto rep. n. 221 dell’8 febbraio 2011, avente durata biennale, rinnovabile per un ulteriore anno e successivamente prorogato alle medesime condizioni contrattuali con le delibere n. 440 del 30.05.2014, n. 130 del 3.07.2015 e n. 174 del 22.07.2015.

Tale contratto ha previsto all'art. 4 che "il prezzo di aggiudicazione si intende fisso ed invariabile per la durata contrattuale, fatta salva la possibilità di una revisione periodica ai sensi degli artt. 7, comma 4, lett. c) e co. 5 e dell'art. 115 del D. Lgs n. 163/2006. Si precisa che eventuali revisioni del prezzo saranno ammesse solo a decorrere dal 2° anno. La variazione - di norma - sarà contenuta entro il valore di variazione percentuale degli indici di riferimento accertati per l'anno precedente dall'ISTAT".

2. - Con le note del 21 marzo 2012 e del 29 gennaio 2013, la Gesap ha comunicato all'Azienda Ospedaliera gli adeguamenti del canone mensile alla stessa dovuti in applicazione dell'indice ISTAT, con riguardo al periodo 1° marzo 2012 - 28 febbraio 2013 (secondo anno contrattuale, come previsto dall'art. 4 del contratto di appalto).

Con successiva nota del 7 maggio 2013, la medesima ricorrente ha altresì comunicato gli adeguamenti del canone mensile con riguardo al periodo 1° marzo 2013 - 28 febbraio 2014 (terzo anno contrattuale);

2.1 - Con nota n. 6881 del 25 giugno 2013, l’Azienda Ospedaliera, quanto alla revisione per il periodo 1° marzo 2012 - 28 febbraio 2013, ha comunicato, “considerato che l’Osservatorio Prezzi ha rilevato i prezzi di riferimento tra cui anche quelli correlati al servizio di pulizia”, che il richiesto “adeguamento va parametrato ad eventuali differenze rispetto ai prezzi AVCP e può essere riconosciuto solo nel caso in cui i prezzi contrattuali siano inferiori rispetto ai prezzi di riferimento.

Considerato che

nel caso in esame non ricorre detta circostanza, l’adeguamento non può essere riconosciuto”;

2.2 - A fronte del mancato adeguamento, la Gesap, con nota dell'11 settembre 2014, ha invitato l'Azienda alla sollecita corresponsione delle somme dovute a titolo di adeguamento prezzi, quantificate, alla data del 31 dicembre 2013, in € 403.808,43.

2.3 - Con la nota prot. 20140015820/U del 29 settembre 2014, l'Azienda Ospedaliera, facendo riferimento alla domanda di cui alla citata nota dell’11.09.2014 (sollecito pagamento per le fatture emesse sino alla data del 31.12.2013) ha nuovamente denegato l'adeguamento richiesto, parimenti osservando che "l'adeguamento va parametrato ad eventuali differenze rispetto ai prezzi AVCP, e può essere riconosciuto solo nel caso in cui i prezzi contrattuali siano inferiori ai prezzi di riferimento";

2.4 - Con nota prot. gen. 20150013244/U del 2.09.2015 l’Azienda Ospedaliera ha reiterato il diniego al riconoscimento dell’“adeguamento ISTAT relativamente al Servizio in oggetto”, richiamando le motivazioni già comunicate con nota prot. 5881 del 25.05.2013 (n. 6881 del 25 giugno 2013), contestualmente richiedendo l’invio delle note di credito.

2.5 - Con comunicazione del 4.09.2015, la ricorrente, in riscontro, ha ribadito la fondatezza giuridica delle proprie richieste di adeguamento all’indice ISTAT, per il periodo fino a 30.06.2012, e poi, da luglio 2012.

La società Gesap, preso atto dell’indisponibilità dell’Azienda Ospedaliera a riconoscere la revisione dei prezzi, ha quindi stabilito di agire in giudizio, proponendo ricorso dinanzi al TAR per la Campania, sede di Napoli.

3. - Con il ricorso di primo grado la società Gesap ha impugnato:

a) la nota prot. n. 20150013244/U del 2 settembre 2015;

b) la nota prot. 20140015820/U del 29 settembre 2014;

c) la nota prot. 6881 del 25 giugno 2013.

Ha formulato, altresì, la domanda di accertamento del proprio diritto alla revisione dei prezzi contrattuali ai sensi dell'art. 115 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell'art. 4 del contratto di appalto rep. n. 221 dell'8 febbraio 2011, con condanna dell'Azienda Ospedaliera "Sant'Anna e San Sebastiano" al pagamento delle somme dovute a tale titolo anche, in subordine, ai sensi dell'art. 34 del codice del processo amministrativo.

4. - Con la sentenza impugnata il TAR ha ritenuto che:

a) quanto al periodo 1 marzo 2012 - 28 febbraio 2013 (secondo anno contrattuale), l’Azienda sanitaria, pur riconoscendo il diritto alla revisione in caso di variazioni sostanziali dei prezzi, si è espressa in concreto nel senso della non spettanza, visto il rilevamento dei prezzi di riferimento effettuato dall’Osservatorio, con nota n. 6881 del 25.06.2013;

b) quanto al periodo dall’1 marzo 2013 al 28 febbraio 2014 (terzo anno contrattuale), la medesima Azienda ha parimenti negato la spettanza della revisione espressamente con nota prot. n. 15820 del 29.09.2014.

Con riferimento a tali periodi il primo giudice ha quindi accolto l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall’Azienda resistente, rilevando che la società ricorrente non aveva tempestivamente gravato, entro 60 giorni dalla comunicazione, i dinieghi via via espressi dall’Amministrazione, avendo proposto il ricorso introduttivo solo con atto inviato per le notifiche in data 2 novembre 2015, ben oltre il termine decadenziale di legge.

Ha quindi richiamato i principi espressi dalla giurisprudenza in merito all’obbligo di impugnativa – entro il termine decadenziale – del provvedimento di diniego della revisione dei prezzi.

Con riferimento al periodo successivo, invece, ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.

5. - Con il ricorso in appello la società Gesap ha censurato le statuizioni rese dal primo giudice chiedendo l’integrale riforma della sentenza di primo grado.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

6. - All’udienza pubblica del 12 aprile 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.

7. - L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

8. - Con il primo motivo di appello censura l’appellante la declaratoria di irricevibilità del ricorso relativamente ai periodi 1/3/2012-28/2/2013 e 1/3/2013-28/2/2014, sostenendo che il diritto alla revisione dei prezzi è soggetto alla prescrizione quinquennale e che, comunque, l’Azienda Ospedaliera non avrebbe svolto alcuna attività provvedimentale, essendosi limitata a confrontare i prezzi contrattuali con quelli dell’Osservatorio ANAC e a seguito di tale raffronto avrebbe deciso di respingere la richiesta di revisione dei prezzi.

8.1 - La doglianza non può essere condivisa.

Il Collegio ritiene di dover riaffermare i seguenti principi, già espressi nella propria recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 gennaio 2017 n. 25), secondo cui:

- l' art. 6, comma 4, della L. n. 537 del 1993, come novellato dall' art. 44 della L. n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito;

- tale disposizione, ora recepita nell'art. 115 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) per quanto riguarda gli appalti di servizi o forniture, costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell'inserzione automatica;

- la finalità dell’istituto è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295;
Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994), dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052;
Sez. III 4 marzo 2015 n. 1074;
Sez. V 19 giugno 2009 n. 4079);

- l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;

- in tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato;

- in ordine alla fissazione dell'adeguamento spettante, è da escludere che la pretesa vantata dal privato fornitore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo;
infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all'esito di un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi;

- l'istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest'ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l'amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa;

- di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all' an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale;
peraltro tale costruzione, ormai del tutto ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, mantiene inalterata la sua rilevanza con riferimento alle posizioni giuridiche soggettive del contraente dell'amministrazione proprio per effetto dell'art. 133, lett. e), punto 2), c.p.a., che assoggetta l'intera disciplina della revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

- la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l'attivazione - su istanza di parte - di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall’Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l’accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013 n. 465);

- i principi espressi in precedenza trovano conferma anche nelle costanti decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ex multis S.U. 14090 del 2004, 4463/2009, 6016 e 19567/2011, 7176 e 12063/del 2014) secondo cui, in tema di revisione prezzi, la posizione dell'appaltatore di fronte alla facoltà dell'amministrazione di concederla ricorrendone i presupposti giuridici, ha natura di mero interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo. Di conseguenza la lex specialis del capitolato di appalto che si conformi a queste norme non può costituire ex sé un diritto soggettivo dell'appaltatore nella fase precedente il riconoscimento della revisione prezzi da parte dell'organo amministrativo competente, ed in tal modo derogare alla disciplina normativa sul relativo potere autoritativo e sulla conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, anche sulla mancata risposta dell'amministrazione alla relativa richiesta dell'appaltatore, poiché la sua posizione si colloca in un'area di rapporti privi di base paritetica, pur essendo stato il contratto di appalto già stipulato (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 30/10/2014, n. 23067);

- l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un'istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell'Amministrazione, infatti, “ non comporta anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l'Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;
la posizione dell'appaltatore è quindi di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell'istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato;
i risultati del procedimento di revisione prezzi sono quindi espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge;
al tempo stesso la posizione dell'appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l'Amministrazione, in base alle risultanze istruttorie, abbia riconosciuto la sua pretesa, vertendosi solo allora in tema di quantum del compenso revisionale ” (Cons. di St., sez. V, 27.11.2015, n. 5375;
24 gennaio 2013, n. 465).

8.2 - Ne consegue l’infondatezza del primo motivo di appello, tenuto conto che gli atti con i quali l’Azienda Ospedaliera ha negato il diritto alla revisione dei prezzi hanno natura autoritativa e, dunque, avrebbero dovuto essere impugnati entro il termine decadenziale di sessanta giorni dalla piena conoscenza.

Va quindi confermato il capo di sentenza relativo alla declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado relativamente al periodo fino al 28 febbraio 2014 (terzo anno contrattuale).

9. - Con il secondo motivo di appello, invece, l’appellante censura il capo di sentenza con il quale è stato respinto il ricorso avverso il diniego di revisione dei prezzi con riferimento al periodo successivo, dal marzo 2014 al settembre 2015.

Deduce l’appellante, innanzitutto, che l'indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall'Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi dell'art 7, IV comma, lett. c), e V comma del Codice, non impedirebbe di riconoscere la revisione prezzi.

9.1 - Correttamente il TAR ha rilevato che “la stazione appaltante non ha negato la revisione dei prezzi per la mancata previsione dei costi standardizzati, non attivando l’obbligatoria istruttoria prevista per legge. I dinieghi espressi dall’Azienda si fondano, essenzialmente, tutti, in concreto, sulla constatazione che i prezzi convenuti tra le parti nel 2011 risultano superiori ai prezzi rilevati dall’Osservatorio prezzi dell’AVCP (ora ANAC), parametri cui si ritiene di fare riferimento proprio in assenza dei costi cui si riferiscono gli artt. 7 e 115 del d.lgs. n. 163/2006”.

9.2 - Ha rilevato, però, l’appellante che in mancanza di attuazione del sistema dei costi standardizzati previsto dal Legislatore nel 2006, l’Amministrazione non avrebbe potuto considerare come parametro, in base al quale valutare la richiesta di revisione, i prezzi riportati nell’Osservatorio dell’ANAC perché in questo modo si sarebbe verificata un’implicita abrogazione di tale istituto per effetto della normativa sulla spending review.

L’istituto della revisione prezzi, infatti, assolverebbe oltre alla funzione di evitare incontrollabili meccanismi di aumento della spesa pubblica, anche quella di evitare l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurre l’impresa ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (Cons. Stato, Sez. III, 1/4/2016 n. 1309).

Il mancato riconoscimento della revisione, per le ragioni addotte dall’Azienda Ospedaliera, avrebbe comportato la frustrazione di tale ultima finalità.

9.3 - La doglianza non può essere accolta.

Risulta, infatti, pienamente condivisibile quanto affermato dal primo giudice, poichè:

- l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un'istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell'Amministrazione, non comporta anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l'Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti;

- scopo della revisione è quello di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell'offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni;

- ai fini della quantificazione della somma dovuta dalla p.a. a titolo di revisione prezzi deve essere applicato in via suppletiva, ai sensi dell'art. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537, l'indice Istat dei prezzi al consumo di famiglie di operai e impiegati su base semestrale;
tale “indice … costituisce il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall'impresa, essa non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale (Cons. di St., sez. V, 20.11.2015, n. 5291”;

- poiché tale indice costituisce il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale, la quantificazione del compenso revisionale può effettuarsi ragionevolmente con il ricorso a differenti parametri statistici;

- tenuto conto del settore di riferimento, correttamente l’Azienda Ospedaliera ha richiamato quanto previsto dall’art. 17, comma 1, lett. a) del d.l.