Pubblicato il 07/02/2018

N. 00819/2018REG.PROV.COLL.

N. 03018/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3018 del 2017, proposto da:
C.E.D.O.C.A. - Centro Elaborazione Dati Organizzazione Consulenza Aziendale S.r.l. quale capogruppo mandataria del r.t.i. con Omniadoc S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A O, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Mangazzo in Roma, via G. G. Belli, 39;

contro

EGAS - Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F R, S C, con domicilio eletto presso lo studio S C in Roma, piazza Priscilla, 4;

nei confronti

- Record Data S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cola di Rienzo, 271;
- A C &
C. S.a.s. di G F C, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Cutaia, domiciliata ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la revocazione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III n. 00972/2017, resa tra le parti sugli appelli riuniti R.G. n. 5420/16 e R.G. n. 5831/16, relativi alla sentenza del TAR del Friuli Venezia Giulia n. 184/2016, concernente procedura aperta per l’affidamento del servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche delle Aziende sanitarie della Regione Friuli Venezia Giulia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, di Record Data S.r.l. e di A C &
C. S.a.s. di G F C;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati A O, F R, Alberto Cutaia e Costantino Tessarolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia origina dalla procedura espletata dall’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi (EGAS) per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, del servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche delle Aziende sanitarie della Regione Friuli Venezia Giulia, per la durata di trentasei mesi.

2. Con determinazione n. 649/2015, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato alla A C &
C. S.a.s. di G F C.

3. L’aggiudicazione (unitamente agli atti presupposti) è stata impugnata, dinanzi al TAR del Friuli, da C.E.D.O.C.A. – Centro Elaborazione Dati Organizzazione Consulenza Aziendale s.r.l. , terza classificata (dopo la Record Data s.r.l.) in a.t.i. con la mandante Omniadoc s.p.a.

4. Il TAR del Friuli, con sentenza della I Sezione, n. 184/2016, ha accolto il ricorso di C.E.D.O.C.A. ed ha annullato gli atti impugnati, ritenendo fondate:

- riguardo all’aggiudicataria A C, le censure relative al giudizio di non anomalia formulato dalla stazione appaltante (rigettando le rimanenti censure escludenti e dichiarando assorbite quelle dirette ad invalidare l’intera procedura);

- riguardo alla seconda graduata Record Data, la censura basata sulla mancata esclusione della stessa per non aver comprovato, nel termine di dieci giorni previsto dall’art. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006, il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nell’offerta.

5. La sentenza è stata appellata, con distinti ricorsi, dalla A C (R.G. n. 5420/2016) e dalla Record Data (R.G. n. 5831/2016), che era rimasta estranea al giudizio di primo grado.

6. C.E.D.O.C.A. ha riproposto in appello i motivi assorbiti in primo grado.

7. Questa Sezione, con sentenza n. 972/2017:

- ha ritenuto fondati entrambi gli appelli, riformando la sentenza del TAR nella parte in cui ha dichiarato illegittima la mancata esclusione della Record Data, e rigettando conseguentemente la domanda di annullamento della graduatoria nella parte in cui vede detta società collocata al secondo posto;

- ha precisato che la definitiva postergazione rispetto alla seconda classificata priva C.E.D.O.C.A. della legittimazione ad agire per l’annullamento dell’aggiudicazione, cui non potrebbe comunque aspirare, ed ha conseguentemente dichiarato inammissibili tutte le censure dirette a contestare la posizione dell’aggiudicataria;

- ha respinto il motivo con il quale C.E.D.O.C.A. ha dedotto l’illegittimità dell’intera procedura di gara.

8. In particolare, l’accoglimento degli appelli, riguardo alla posizione della Record Data, è stato così motivato (punti 7.2.-7.3.):

“ 7.2. Come condivisibilmente osservato e documentato dagli appellanti e dalla stazione appaltante, il TAR, nel ricostruire la vicenda, non ha tuttavia dato rilevanza ad alcune importanti circostanze che emergevano dalla documentazione versata in atti, ossia:

1. nessun delegato di Record Data era presente alla seduta di gara dell'11/8/2015, in cui era avvenuto il suo sorteggio;

2. notiziata del sorteggio, Record Data, nell'impossibilità per il periodo ferragostano di ottenere dagli enti committenti le certificazioni nel termine di giorni 10, ha prodotto tempestivamente ad Egas copie delle fatture a comprova dei servizi svolti, non potendole caricare per le dimensioni del file sul sistema AVCPASS;

3. EGAS ha provveduto, direttamente e in piena autonomia, alla verifica dell'autodichiarazione di Record Data tramite il sistema AVC/PASS;

4. lo specifico requisito del fatturato pregresso, non riscontrabile, per le ragioni sopra dette, tramite 1'AVC/PASS, è stato riscontrato, sempre direttamente da EGAS, con richieste alle Amministrazioni committenti di Record Data;

5. due delle tre Amministrazioni hanno risposto, confermando i dati autodichiarati.

7.3. Le circostanze sopra indicate rendono ictu oculi inapplicabile la giurisprudenza sulla perentorietà del termine richiamata dal giudice di prime cure a sostegno della necessità di escludere Record Data. A prescindere dal fatto che è mancata una specifica e circoscritta richiesta di produzione documentale (doverosa in ragione della mancanza del rappresentante di Record Data alla seduta in cui si è proceduto al sorteggio), la produzione di Record data è stata comunque tempestiva e, ciò che più conta, la verifica disposta attraverso la diretta richiesta alle amministrazioni che hanno intrattenuto rapporti contrattuali con la Record data, ha riscontrato la piena conformità di quanto dichiarato. ”

9. Avverso la sentenza n. 972/2017, C.E.D.O.C.A. ha proposto ricorso per revocazione, prospettando, sotto diversi concorrenti profili, errori di fatto concernenti le circostanze in base alle quali il giudice di appello ha ritenuto non vi fossero i presupposti per l’esclusione della Record Data dalla gara, rilevanti come vizi revocatori ai sensi degli artt. 96 cod. proc. amm. e 395, n. 4, c.p.c..

9.1. Sotto un primo profilo, C.E.D.O.C.A. sottolinea che in primo grado non è mai stata depositata alcuna documentazione comprovante la trasmissione tempestiva di fatture ad EGAS da parte della Record Data;
EGAS si era infatti limitato a esibire la nota del 17 agosto 2015, inviata a mezzo del servizio postale priva di allegati (cfr. all. 41 della produzione EGAS di primo grado), in cui la Record Data si limitava a prospettare il futuro invio – mai però documentato dinanzi al TAR – di fatture riguardanti i servizi oggetto della dichiarazione relativa ai requisiti tecnico-economici allegata alla offerta;
in coda al suddetto allegato n. 41 compare inoltre la stampa di un file recante il medesimo messaggio, anch’esso privo di allegati, della cui effettiva comunicazione non viene però fornita alcuna prova.

Le fatture e la stessa pec alla quale le stesse sarebbero state allegate sono state depositate in giudizio da Record Data solo in appello.

C.E.D.O.C.A. sottolinea di aver puntualmente eccepito la inammissibilità di detta produzione documentale per violazione dell’art. 104 cod. proc. amm., il che determina la configurabilità di un errore di fatto revocatorio anche sotto il profilo dell’omesso esame della questione sollevata dalla parte appellata.

9.2. Sotto un secondo profilo, sussiste errore revocatorio anche nella parte in cui il giudice d’appello ha affermato che nei confronti della Record Data “è mancata una specifica e circoscritta richiesta di produzione documentale” ex art. 48 del d.lgs. 163/2006 relativamente ai requisiti tecnico-economici dichiarati in gara.

Infatti, la stessa Record Data ha affermato (pag. 6 dell’appello) di avere “ricevuto la richiesta a mezzo

PASS

942510822616490 in data 11.08.2015, con termine fino al 21.08.2015 per fornire la documentazione richiesta”.

Anche detta circostanza era stata eccepita nei giudizi di appello, il che determina la configurabilità di errore di fatto revocatorio anche sotto il profilo dell’omesso esame della questione.

9.3. Un terzo errore di fatto revocatorio sussiste in quanto nella sentenza impugnata si assume come certa l’esistenza di un fatto, la presunta tempestiva trasmissione delle fatture relative ai servizi svolti nel periodo 2012 – 2014, che invece gli atti di causa non solo non consentivano di assumere, ma che anzi smentivano.

Infatti, non vi è agli atti di causa la prova che la Record Data abbia “prodotto tempestivamente ad Egas copie delle fatture a comprova dei servizi svolti”, ed anzi vi è la prova del contrario;
come esposto, dai documenti si evince che la Record Data aveva solo comunicato ad EGAS che avrebbe provveduto a trasmettere le fatture in momento successivo, non certamente che le avesse già inviate.

Prova di tale successiva trasmissione non è tuttavia presente agli atti;
i files depositati in appello hanno infatti denominazioni e dimensioni diverse rispetto a quelli indicati come allegati nel messaggio pec che sarebbe stato trasmesso ad EGAS.

Ciò era stato ampiamente rappresentato da C.E.D.O.C.A. in appello, il che costituisce ulteriore errore di fatto revocatorio per mancato esame di una questione decisiva della controversia.

9.4. Nella sentenza impugnata si afferma che la ragione per la quale la Record Data non aveva tempestivamente prodotto alla stazione appaltante la documentazione richiesta a comprova delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei requisiti tecnico-economici sarebbe da rinvenire nella “impossibilità per il periodo ferragostano di ottenere dagli enti committenti le certificazioni nel termine di giorni 10”.

Tuttavia, anche tale valutazione sconta un errore revocatorio, in quanto né in primo grado né in secondo grado è stata documentata tale circostanza di fatto, o è stata fornita dalle controparti alcuna prova non solo del rifiuto degli Enti committenti di rilasciare la certificazione in esame nel mese di agosto, ma nemmeno della stessa richiesta agli stessi inoltrata dalla Record Data.

9.5. La sentenza impugnata assume altresì che la Record Data non avrebbe potuto caricare sul sistema AVCpass le fatture in questione, “per le dimensioni del file”.

Anche tale assunto è tuttavia affetta da errore revocatorio, in quanto la circostanza di fatto è stata solo asserita dalle controparti, ma mai documentata né in primo né in secondo grado, ed anzi dagli atti si evince che la Record Data non ha mai caricato alcun documento sul sistema AVCpass.

Infatti, in primo grado EGAS ha depositato la schermata del sistema AVCpass estratta dal proprio terminale, da cui si evince incontrovertibilmente che il sistema non aveva registrato alcun tentativo di caricamento di documenti da parte della Record Data (cfr. allegato alla produzione documentale depositata da EGAS in primo grado in data 24 marzo 2016);
né un principio di prova contraria è stato fornito dalle controparti, nemmeno con riferimento alla dedotta presunta limitata capacità del sistema.

10. Nella prospettiva del giudizio rescissorio, sottolinea che, sulla base dei suddetti dati di fatto, dovrà essere dichiarata inammissibile la produzione documentale in appello e dovranno essere dichiarate inammissibili le deduzioni dell’appello della Record Data, incentrate sulla presunta trasmissione delle fatture, in quanto tale argomento non è mai stato dedotto in primo grado.

Con conseguente rigetto del motivo di appello proposto dalla Record Data e del secondo motivo di appello proposto dalla A C, riguardanti la statuizione con cui il TAR aveva giudicato illegittima la mancata esclusione di Record Data. Infatti, una volta stabilito che il termine per la comprova dei requisiti tecnico-economici ex art. 48 del d.lgs. 163/2006 scadeva il 21 agosto 2015 (dieci giorni dalla ricezione della richiesta), e che in primo grado era stata ritualmente documentata soltanto la acquisizione di certificati di regolare esecuzione in data 31 agosto e 12 ottobre 2015, non potrà non riconoscersi la violazione nel caso di specie dell’art. 48, e conseguentemente la correttezza della statuizione del TAR sull’illegittimità della mancata esclusione.

Precisa che non sarebbe invocabile alcun errore scusabile e/o causa di forza maggiore, poichè la ordinaria diligenza avrebbe imposto alla Record Data di attivarsi tempestivamente per ottemperare alla richiesta, posto che costituisce ius receptum che il termine previsto dall’art. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006, in relazione alla verifica a campione, ha natura perentoria (cfr. A.P., n. 10/2014).

Sottolinea inoltre che, per effetto della reiezione dei predetti motivi degli appelli, dovrà essere riformata la sentenza n. 972/2017 anche nella parte in cui è stata dichiarata la inammissibilità dei motivi di gravame proposti in primo grado e accolti o dichiarati assorbiti dal TAR, diretti a dimostrare la inammissibilità della offerta presentata dalla aggiudicataria.

E chiede, con riferimento alla posizione della A C, la reiezione dei motivi da essa proposti (nel giudizio R.G. 5420/2016) e la conferma della sentenza del TAR Friuli n. 184/2016.

Ripropone anche i motivi respinti e quelli dichiarati assorbiti dal TAR Friuli Venezia Giulia.

11. Si sono costituiti in giudizio ed hanno controdedotto puntualmente EGAS e le società A C e Record Data.

12. Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

13. Il Collegio precisa anzitutto che le argomentazioni dedotte dalle parti resistenti riguardo ai presupposti della revocazione sono simili e perciò possono essere considerate riassuntivamente, nei sensi appresso indicati.

14. Il Collegio sottolinea poi che la giurisprudenza di questo Consiglio è ormai consolidata (cfr. A.P. n. 2/2010, n. 1/2013 e n. 5/2014) nel senso che:

- l'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche e deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere provato un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;
b) dall'attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;
c) dall'essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa;

- in altri termini, l'errore di fatto, che consente di rimettere in discussione il “ decisum ” del giudice con il rimedio straordinario della revocazione, è solo quello che non coinvolge l'attività valutativa dell'organo decidente ma tende invece ad eliminare l'ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, sempre che il fatto oggetto dell'asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio.

15. Peraltro, sui principi che regolano il giudizio di revocazione le parti mostrano di concordare, divergendo in ordine alla qualificazione da dare alle statuizioni della sentenza impugnata ed alla loro rilevanza ai fini della decisione.

16. Ciò premesso, il Collegio ritiene che effettivamente il giudice di appello sia incorso negli errori di fatto prospettati dalla ricorrente.

In via generale, va subito sottolineato che, nella sentenza impugnata, la valutazione di infondatezza delle censure di violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, è basata sul rilievo generale secondo il quale il TAR “non ha tuttavia dato rilevanza ad alcune importanti circostanze che emergevano dalla documentazione versata in atti”.

Sembra dunque evidente che, quali che siano stati i contenuti della valutazione giuridica effettuata dal giudice d’appello, essa abbia focalizzato alcuni presupposti di fatto rilevanti ai fini della decisione (“importanti circostanze”) ritenendo che fossero dimostrati dagli atti acquisiti al fascicolo di primo grado (“che emergevano dalla documentazione versata in atti”), altrimenti non avrebbe potuto muovere al TAR il predetto rilievo critico complessivo.

16.1. I due profili di errore prospettati ai punti 9.1. e 9.3., sono collegati e concernono la presentazione delle fatture in sede di verifica alla stazione appaltante e la relativa dimostrazione in primo grado.

Le parti odierne resistenti eccepiscono che, nel prospettare dinanzi al TAR le censure di violazione dell’art. 48, cit., C.E.D.O.C.A., lamentando l’omessa trasmissione dei certificati di esecuzione e “l’invio di semplici fatture, prive di qualsiasi valore probatorio ai fini che interessano”, avesse riconosciuto la presentazione delle fatture, e che, pertanto, la circostanza dovesse ritenersi in primo grado pacifica e non contestata ai sensi dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm.

Il Collegio osserva che, come esposto, non è su questa base che (anche) detta circostanza è stata ritenuta provata.

In ogni caso, se inizialmente C.E.D.O.C.A. non aveva messo specificamente in discussione i presupposti di fatto del provvedimento di aggiudicazione e della stessa linea difensiva di EGAS, nella memoria di replica in primo grado è contenuta una univoca negazione della circostanza in questione, leggendosi (pag. 5) che “è documentato in atti che alcun documento è stato mai trasmesso dalla Record Data alla stazione appaltante, né in forma cartacea né tramite AVCPass entro il termine perentorio stabilito dal comma 1 dell’art. 48”.

Dunque, la questione aveva rappresentato in primo grado un punto controverso, sul quale però la sentenza d’appello non ha specificamente motivato.

Non è stato affermato e tanto meno dimostrato che la presentazione delle fatture fosse stata provata (in modo diverso da quello presuntivo, suindicato) in primo grado.

D’altro canto, la produzione documentale in appello non poteva condurre a considerare rilevante la presentazione delle fatture, al fine di supportare la valutazione di infondatezza delle censure di C.E.D.O.C.A. concernenti la mancata esclusione dalla gara della Record Data.

Infatti – anche a non considerare che la raccomandata in data 17 agosto 2015 si limitava ad un impegno a presentare la documentazione, e che la pec in pari data, a prescindere da ogni valutazione della corrispondenza dei relativi allegati con i files depositati in giudizio, non ha data certa – la produzione documentale avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile dal giudice di appello ai sensi dell’art. 104 cod. proc. amm.

Le parti odierne resistenti eccepiscono che tale produzione è ammissibile, in quanto il divieto di nuovi mezzi di prova in appello incontra un limite nel caso in cui la produzione sia indispensabile ai fini della decisione, per cui al riguardo sarebbe possibile anche una iniziativa istruttoria d’ufficio in secondo grado.

Il Collegio osserva di contro che la giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato (cfr., riassuntivamente, Cons. Stato, III, n. 3142/2017) che il principio del divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, alla pari delle prove costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità, la quale peraltro non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti, ma postula la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l'onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale (cfr. Cons. Stato, V, n. 4623/2015 e n. 2960/2015). In questa prospettiva, è stata ritenuta inammissibile la perizia di parte prodotta per la prima volta in grado di appello, trattandosi di documentazione che dalla parte avrebbe ben potuto essere acquisita e prodotta già nel primo grado di giudizio (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1298/2015). Pertanto, le ipotesi in cui il comma 2 dell'art. 104 consente la produzione e dunque l'utilizzabilità dei documenti devono riguardare:

- o, in generale, documenti meramente integrativi di altri già presenti agli atti del giudizio di primo grado (cfr. Cons. Stato, IV, n. 5509/2014), tali dunque da non alterare il thema decidendum già offerto al primo giudice;

- o documenti dei quali non era possibile l'acquisizione in primo grado, perché non conosciuti né conoscibili, attraverso i normali rimedi (dunque, quei documenti che, non depositati dall'amministrazione ma afferenti al thema decidendum , non avrebbero potuto tuttavia essere acquisiti dalla parte o da questa indicati con un minimo di specificazione al giudice a fini istruttori), e dunque quei casi nei quali per la mancata acquisizione dei documenti vi sia stata "causa non imputabile" alla parte che di essi intenda avvalersi;

- ovvero documenti che il Collegio "ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa", sia nel caso in cui essi siano stati prodotti dalle parti, sia nel caso in cui se ne disponga ex officio l'acquisizione;
tuttavia, anche tale declaratoria di "indispensabilità" (implicita per quei documenti che, preesistenti o successivi, comportano una definizione "in rito" della controversia) deve conseguire ad una valutazione non già relativa alla "mera rilevanza dei fatti dedotti, ma postula la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l'onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale" (cfr. Cons. Stato, V, n. 4793/2013 e n. 3339/2013);
solo in questo modo si rende infatti possibile conciliare il potere riconosciuto al giudice dall'art. 63, comma 1, ed i divieti, coerenti con il principio dispositivo, di cui all’art. 104, cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, IV, n. 3509/2016).

Nel caso in esame, sia Record Data, sia EGAS avevano la piena (ed esclusiva, fino all’accesso agli atti di gara da parte di C.E.D.O.C.A., che, sulla base della documentazione acquisita in data 4 dicembre 2015 ebbe a proporre motivi aggiunti, contenenti le censure accolte dal TAR) disponibilità della documentazione riguardante il deposito documentale effettuato presso la stazione appaltante, e non hanno provveduto a depositare la documentazione, né a formulare specifiche deduzioni dinanzi al TAR.

Perciò, deve convenirsi con la ricorrente sull’inammissibilità della produzione documentale relativa alle fatture effettuata soltanto in appello.

16.2. Il secondo aspetto erroneamente ritenuto provato in primo grado (suindicato al punto 9.2.) concerne la mancanza di una specifica richiesta di produzione documentale agli effetti di cui all’art. 48, cit.

Che una richiesta vi sia stata non è in realtà negato dalle odierne parti resistenti, in quanto la ricezione di una richiesta documentale con indicazione del termine ultimo per la presentazione risulta dallo stesso atto di appello della Record Data (a pag. 6 afferma di avere “ricevuto la richiesta a mezzo