Pubblicato il 27/10/2022

N. 09146/2022REG.PROV.COLL.

N. 05022/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5022 del 2022, proposto dalla S.p.a. Becton Dickinson Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Ligure Sanitaria - A.Li.Sa. e la Regione Liguria - Settore S.U.A.R., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della S.r.l. Beckman Coulter, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Helga Garuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 378/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ligure Sanitaria - A.Li.Sa., della Regione Liguria - Settore S.U.A.R. e della S.r.l. Beckman Coulter;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2022, il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- La Becton Dickinson Italia S.p.a. ha impugnato dinanzi al T.A.R. per la Liguria il provvedimento prot. n. 2021-0072635 del 7 dicembre 2021, con il quale le è stata comunicata dalla Stazione unica appaltante regionale – S.U.A.R. l’adozione del decreto n. 7500 del 7 dicembre 2021, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore della Beckman Coulter S.r.l., relativamente al lotto n. 6, della « procedura aperta per l’affidamento della fornitura di materiale e attrezzature per laboratorio analisi occorrenti alle AA.SS.LL., EE.OO. e IRCCS della Regione Liguria (fase analisi occorrenti alle AA.SS.LL., EE.OO. e IRCCS della Regione Liguria (fase III) Area Allergologia, autoimmunità e citofluorimetria ».

1.1.- Va premesso che la fornitura ha una durata di 36 mesi (oltre ad ulteriori 24 mesi di eventuale rinnovo) e che l’aggiudicazione doveva avvenire secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.2.- Il lotto n. 6, oggetto di controversia, concerne in particolare la « fornitura in service di sistemi analitici di citofluorimetria per i Laboratori di Analisi delle Aziende Sanitarie della Regione Liguria » e per la sua aggiudicazione hanno presentato offerta solo due concorrenti, ovvero la ricorrente, poi classificatasi al secondo posto della graduatoria, e la controinteressata, risultata aggiudicataria.

2.- Mediante il ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente svolgeva due principali allegazioni: con la prima, sosteneva che l’offerta della controinteressata sarebbe stata priva di uno dei requisiti minimi richiesti a pena di esclusione, ossia l’offerta di un « preparatore automatico per uso diagnostico in vitro secondo direttiva 98/79/EC che dispensi sangue intero, reagenti e calibratori », atteso che il sistema proposto era costituito da due strumenti fisicamente integrati (“PrepPlus 2” e “TQ-Prep”), la cui interazione avrebbe richiesto l’intervento di un operatore;
con la seconda, deduceva che l’aggiudicataria, nel dichiarare che il sistema offerto era, contrariamente al vero, automatico, avrebbe fornito informazioni false o fuorvianti ed avrebbe quindi dovuto essere esclusa, per tale ulteriore e concorrente ragione, dalla gara.

3.- Va sin d’ora evidenziato che, in relazione all’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dall’Azienda Ligure Sanitaria – A.Li.Sa., sulla scorta della sua omessa notificazione all’Amministrazione regionale, il T.A.R., con l’ordinanza n. 27/2022, rilevato che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato alla Regione Liguria – di cui la S.U.A.R. era una struttura operativa – quale Amministrazione che aveva adottato l’atto di cui si chiedeva l’annullamento nonché quale titolare dei rapporti relativi alla gara, in forza della l.r. n. 2/2021, rimetteva in termini la ricorrente per errore scusabile, ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm., concedendo un termine di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione del provvedimento (o dalla sua notificazione, se anteriore), per la notifica del ricorso e della stessa ordinanza alla Regione Liguria.

4.- Con la sentenza impugnata, quindi, il T.A.R. ha statuito l’improcedibilità del ricorso in ragione della tardività del suo deposito a seguito della notificazione dello stesso alla Regione Liguria, in esecuzione della citata ordinanza n. 27/2022.

4.1.- A tal fine, richiamato l’art. 49, comma 3, cod. proc. amm., a mente del quale « il giudice, nell’ordinare l’integrazione del contraddittorio, fissa il relativo termine, indicando le parti cui il ricorso deve essere notificato », aggiungendo che « se l’atto di integrazione del contraddittorio non è tempestivamente notificato e depositato, il giudice provvede ai sensi dell’articolo 35 », la sentenza appellata, pur dando atto che l’ordinanza citata ha fissato un termine per la notificazione del ricorso alla Regione Liguria senza specificare il termine entro cui il ricorso avrebbe dovuto essere depositato a seguito del suddetto incombente, ha richiamato la giurisprudenza secondo cui « l’ordinanza di integrazione del contraddittorio deve obbligatoriamente contenere, a mente dell’art. 49, comma 3, primo periodo, c.p.a, il termine perentorio entro cui effettuare le notifiche, ma non anche (o non necessariamente) il termine per il successivo deposito, essendo al riguardo dettata, nell’art. 45, comma 1, c.p.a., la disposizione generale, che inequivocabilmente impone un termine di trenta giorni per il deposito degli atti notificati», la cui inosservanza comporta l’improcedibilità del ricorso introduttivo (si v. Cons. St., sez. IV, sent. n. 1534 del 2018, opportunamente citata dalla controinteressata) ”.

4.2.- Il T.A.R. ha quindi rilevato che, sebbene il ricorso risultasse notificato alla Regione Liguria in data 8 febbraio 2022, dunque nel rispetto del termine fissato con l’ordinanza n. 27/2022, lo stesso non era stato depositato prima del 15 aprile 2022, quando era ormai decorso il termine perentorio di 15 giorni di cui al combinato disposto tra l’art. 45 e gli artt. 119, co. 1, lett. a ), e 120 cod. proc. amm. (in forza dei quali, trattandosi di “rito abbreviato”, il termine ordinario di 30 giorni deve considerarsi dimezzato).

4.3.- “ Tale circostanza ” – ad avviso del T.A.R. – “ comporta l’improcedibilità del ricorso, per le ragioni esposte nella citata sentenza del Consiglio di Stato, le quali sono a maggior ragione applicabili nel caso di specie, nel quale, a ben vedere, non si trattava d’integrare il contraddittorio rispetto a controinteressati pretermessi, bensì di rimediare a un errore scusabile evocando in giudizio l’Amministrazione da individuarsi quale resistente, sostanzialmente rinnovando l’instaurazione del giudizio ”.

4.4.- Quanto alla deduzione della ricorrente, intesa ad evidenziare che, essendovi prova del perfezionamento della notificazione alla Regione Liguria ed essendosi quest’ultima comunque costituita, il rapporto processuale sarebbe risultato validamente costituito, anche in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo, il T.A.R. ha osservato che “ a differenza che nel processo civile, in cui l’atto di citazione contiene un invio alla controparte a presentarsi dinanzi al giudice per sentir decidere la vertenza, il giudizio amministrativo si sostanzia in un ricorso rivolto direttamente al giudice affinché risolva la controversia: ne deriva che in quest’ultimo caso il rapporto processuale si costituisce sulla base di una fattispecie complessa, i cui elementi sono costituiti dalla notifica e dal deposito, che devono entrambi sussistere ed essere tempestivi (così, diffusamente, Cons. St., sez. IV, sent. n. 1276 del 2007, la quale precisa come il deposito tardivo del ricorso tolga ogni rilevanza all’avvenuta notificazione, rendendo irricevibile il gravame) ”.

5.- Mediante i motivi di appello, cui resistono la Beckman Coulter S.r.l., la Regione Liguria - Settore S.U.A.R. e l’Azienda Ligure Sanitaria (A.Li.Sa.), l’originaria ricorrente contesta preliminarmente la statuizione in rito recata dalla sentenza suindicata.

5.1.- Essa, dopo aver evidenziato a tal fine che l’ordinanza con la quale è stata disposta l’integrazione del contraddittorio non contiene, coerentemente con l’art. 49, comma 3, c.p.a., alcuna indicazione del termine entro cui effettuare il deposito del ricorso notificato, richiama giurisprudenza asseritamente favorevole alla non applicabilità della sanzione della improcedibilità del gravame nell’ipotesi di deposito dell’atto di integrazione del contraddittorio oltre il termine assegnato.

5.2.- La parte appellante richiama quindi i casi (relativi al pubblico impiego ed alla abrogazione del rito cd. super-accelerato di cui all’art. 120, comma 2- bis , c.p.a.) in cui la giurisprudenza ha valorizzato, ai fini della costituzione del rapporto processuale, la notifica del ricorso piuttosto che il relativo deposito.

5.3.- Essa evidenzia inoltre che, ai sensi dell’art. 7, comma 8, l.r. Liguria n. 2/2021, ha correttamente instaurato il giudizio nei confronti di A.Li.Sa. (essendo stata la gara indetta con determina n. 19 del 15 gennaio 2021), per cui, a suo avviso, la notifica alla Regione Liguria non aveva funzione costitutiva del rapporto processuale, già regolarmente instaurato, e l’integrazione del contraddittorio non era necessaria, avendola il giudice di primo grado ordinata per mere esigenze di completezza.

5.4.- Espone ancora la parte appellante che la Regione Liguria si è costituita dopo appena tre giorni dalla notifica del ricorso, con la conseguenza che, non essendo stata lesa alcuna sua garanzia processuale, avrebbe dovuto darsi seguito ad una lettura sostanzialistica delle norme rilevanti e farsi applicazione, nel rispetto dei principi di tutela del diritto di azione e di effettività della tutela giurisdizionale, del principio del cd. raggiungimento dello scopo.

6.- Ciò premesso, i motivi di appello, diretti a conseguire la riforma della statuizione in rito recata dalla sentenza appellata, non sono meritevoli di accoglimento.

7.- Devono preliminarmente chiarirsi le vere ragioni processuali alla luce delle quali il T.A.R., con l’ordinanza cautelare n. 27/2022, ha disposto la notifica del ricorso da parte della ricorrente Becton Dickinson Italia S.p.a. alla Regione Liguria.

7.1.- Come si evince dal relativo corredo motivazionale, il T.A.R. ha ritenuto la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata da A.Li.Sa., a causa della sua omessa notificazione alla Regione Liguria, essendo stato il provvedimento impugnato emesso dalla Stazione unica appaltante regionale – S.U.A.R., costituente organo ed articolazione operativa dell’Ente regionale.

7.2.- Il T.A.R., con la citata ordinanza, ha altresì evidenziato che la S.U.A.R. aveva agito in conformità al disposto dell’art. 7, comma 4, l.r. Liguria n. 2/2021, ai sensi del quale le procedure di gara avviate da A.Li.Sa. alla data del 1° maggio 2021 – tra cui quella cui ha partecipato la ricorrente, indetta con determinazione n. 19 del 15 gennaio 2021 – « sono portate a termine dalla SUAR », aggiungendo al comma 5 che, a decorrere dalla medesima data, « sono trasferiti alla Regione […] i rapporti attivi e passivi relativi alle procedure di gara in corso ».

7.3.- Il T.A.R. ha inoltre chiarito, con la medesima ordinanza, che l’art. 7, comma 8, l.r. cit., nel prevedere che « il contenzioso derivante da procedure di gara in corso o aggiudicate alla data del 1° maggio 2021, nonché quello connesso all’esecuzione di contratti, e i relativi oneri, rimangono in capo ad ALISA che vi provvede con propri fondi », “ deve essere interpretato in conformità all’art. 24 Cost., in modo da preservare il diritto di difesa dell’Amministrazione che ha adottato l’atto impugnato, dunque riconoscendo a quest’ultima la legittimazione passiva nel giudizio di annullamento e intendendo la norma come finalizzata alla sola ripartizione degli oneri del contenzioso, che rimangono in capo ad ALISA ”.

7.4.- Con la suddetta ordinanza il T.A.R. ha quindi concluso che “ il ricorso avrebbe dovuto essere notificato alla Regione – di cui la SUAR è una struttura operativa – quale Amministrazione che ha adottato l’atto di cui si chiede l’annullamento, nonché quale titolare dei rapporti relativi alla gara ”, riconoscendo nondimeno “ i presupposti affinché questo giudice disponga, anche d’ufficio, la rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm., essendovi oggettive ragioni d’incertezza su una questione di diritto e, in particolare, sulla corretta interpretazione dell’art. 7, co. 8, della l.r. n. 2 del 2021, che è norma relativamente recente, sulla quale non si è formato un orientamento giurisprudenziale consolidato, e il cui testo consente in astratto diverse opzioni ermeneutiche (tra cui quella secondo cui ALISA sia legittimata passiva anche per gli atti adottati dalla Regione nelle gare in corso alla data del 1 maggio 2021;
tesi che, è bene ribadire, per quanto sostenibile in astratto, non può essere accolta in concreto, perché si porrebbe in contrasto con l’art. 24 Cost. e deve essere disattesa in favore di quella, sopra esposta, che appunto impone la notifica del ricorso all’Amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato, in ossequio al principio secondo cui le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali) ”.

8.- Ciò premesso, deve precisarsi, prima di esaminare le censure della parte appellante, che, essendo l’ordinanza suindicata (n. 27/2022) del giudice di primo grado finalizzata a regolare lo svolgimento del rapporto processuale, essa è produttiva di effetti limitati all’ambito processuale, nel quale trova la sua genesi e la sua ratio essendi , e destinati a consumarsi al suo interno.

Ne consegue che, una volta che quegli effetti – in conseguenza del mancato assolvimento degli oneri che, ai fini del regolare svolgimento del processo, quella ordinanza poneva a carico della parte ricorrente – si sono cristallizzati, essi, proprio perché destinati ad esaurirsi sul piano processuale, non sono suscettibili di venire meno mediante l’impugnazione – anche mediata, ovvero per il tramite della sentenza che su quella ordinanza si fondi – del provvedimento interlocutorio (ciò non senza osservare che di tale espressa impugnazione non vi è traccia – né attraverso la diretta contestazione della medesima ordinanza, né, come meglio si dirà infra , mediante le censure formulate nei confronti della sentenza appellata, che a quella ordinanza rinvia – nell’atto di appello).

8.1.- La conclusione esposta è in linea con la specifica funzione dei provvedimenti adottati dal giudice al fine di assicurare che lo svolgimento del processo sia conforme ai canoni di celerità e di rispetto delle esigenze del contraddittorio, i quali verrebbero pregiudicati laddove gli oneri da essi posti a carico delle parti non venissero tempestivamente assolti, anche nell’ipotesi di eventuale insussistenza – valutata ex post – delle ragioni per le quali quegli incombenti erano stati disposti.

8.2.- Deve comunque osservarsi che la parte appellante non formula specifiche censure al fine di dimostrare che la legittimazione passiva facesse capo ad A.Li.Sa., con la conseguente asserita regolare instaurazione ab initio del processo e la superfluità del nuovo adempimento notificatorio disposto con la citata ordinanza n. 27/2022.

Essa infatti si limita a ricordare che, ai sensi dell’art. 7, comma 8, l.r. n. 2/2021, “ il contenzioso derivante da procedure di gara in corso o aggiudicate alla data del 1° maggio 2021, nonché quello connesso all’esecuzione di contratti, e i relativi oneri, rimangono in capo ad A.Li.Sa. che vi provvede con propri fondi ”, senza svolgere alcuna specifica censura in ordine alle ragioni per le quali il T.A.R. – con l’ordinanza n. 27/2022, alla quale rinvia, recependone i motivi, la sentenza appellata – ha ritenuto che la citata disposizione, interpretata conformemente a Costituzione, non sia suscettibile di innovare le norme processuali in tema di legittimazione ad agire (o resistere) in giudizio, sulla base delle quali, nella fattispecie esaminata, doveva concludersi che la legittimazione a resistere al ricorso facesse capo alla S.U.A.R. e, per essa, alla Regione Liguria.

8.3.- Deve inoltre osservarsi che l’esigenza, del tutto condivisibile, di interpretare la citata disposizione in senso costituzionalmente conforme, affermata dal T.A.R. con la sentenza appellata, trova fondamento nel fatto che essa, nel disporre che “ il contenzioso derivante da procedure di gara in corso o aggiudicate alla data del 1° maggio 2021 ” rimane in capo ad A.Li.Sa., oltre ad inerire alla distribuzione degli oneri economici del contenzioso, come evidenziato dal giudice di primo grado, deve essere coordinata con il dettato del comma 5, secondo cui, dalla data suindicata, “ sono trasferiti alla Regione (…) i rapporti attivi e passivi relativi alle procedure di gara in corso ”, conseguendo coerentemente, dal combinato disposto dei due commi ed in forza della necessaria correlazione tra titolarità del rapporto sostanziale e relativa legittimazione processuale, l’imputazione in capo alla Regione Liguria del diritto di difesa nelle liti che quelle procedure siano suscettibili di generare.

9.- Chiarito, quindi, che il rinnovato incombente notificatorio disposto con l’ordinanza n. 27/2022 non attiene alla mera integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 49 c.p.a. – la quale si riferisce propriamente all’ipotesi in cui il giudice ravvisi la necessità di estendere il contraddittorio nei confronti dei controinteressati che non abbiano ricevuto la notifica del ricorso – ma alla stessa originaria instaurazione del rapporto processuale nei confronti della (sola) parte passivamente legittimata, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., e che quindi l’ordine del giudice non ha avuto ad oggetto la mera disciplina delle modalità, anche temporali, di un adempimento notificatorio che la parte ricorrente aveva il diritto di attuare (non potendo l’omesso coinvolgimento in giudizio di tutti i controinteressati essere sanzionato con la declaratoria della inammissibilità del ricorso), ma la concessione eccezionale della facoltà di rinnovare la notificazione del ricorso nei confronti del suo (unico, secondo la vigente normativa) legittimo destinatario, ai sensi dell’art. 37 c.p.a. (a mente del quale “ il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto ”), non poteva che discendere dal mancato tempestivo deposito del ricorso (ri)notificato, alla luce della coerente applicazione dell’art. 45, comma 1, c.p.a., ai sensi del quale “ il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario ”, la sanzione (non della improcedibilità del ricorso, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c ), c.p.a., prevista per l’ipotesi di mancata integrazione del contraddittorio nel termine assegnato), ma quella, concernente l’ipotesi di tardività della notificazione o del deposito, di cui alla precedente lett. a).

10.- Deve solo aggiungersi che se, da un lato, non assume rilievo, al fine di evitare l’applicazione della suddetta conseguenza processuale, l’incertezza normativa invocata dalla parte appellante – la quale è già stata tenuta in considerazione dal T.A.R. in sede di concessione del beneficio dell’errore scusabile ai fini della rinnovazione del termine per la notificazione del ricorso introduttivo alla (reale) parte passivamente legittimata, non potendo quindi essere invocata anche al fine di giustificare l’errore commesso dalla parte ricorrente nella individuazione del termine per il deposito del ricorso (ri)notificato – dall’altro lato non sono sufficienti, al fine di derogare alla perentorietà delle disposizioni processuali citate, né le fattispecie in cui la giurisprudenza ha attenuato la rilevanza del deposito del ricorso ai fini del perfezionamento del rapporto processuale (essendo ancorate alla peculiarità delle fattispecie esaminate, che nessuna attinenza presentano con la fattispecie in esame), né l’avvenuta costituzione in giudizio della Regione Liguria, atteso che la rigorosa osservanza dei termini processuali non è posta esclusivamente a presidio delle esigenze difensive delle parti, ma anche di quella oggettiva dell’ordinamento all’acquisizione, in tempi ragionevoli, della certezza dei rapporti di diritto pubblico, condizionata al rispetto di quei termini da parte del soggetto interessato.

11.- Allo stesso modo, la mancata fissazione da parte del T.A.R. del termine entro il quale la ricorrente avrebbe dovuto procedere al deposito del ricorso (di cui veniva disposta la rinnovata notificazione) non è suscettibile di inficiare i presupposti applicativi della suddetta sanzione in rito, né generare incertezza in ordine alle modalità di assolvimento del suddetto onere processuale.

Invero, se, quanto al primo aspetto, non può che farsi leva sulla naturale efficacia integratrice del disposto di cui all’art. 45 c.p.a. (la cui chiara pertinenza, al fine di disciplinare le modalità anche temporali di rinnovazione della notificazione del ricorso da parte della ricorrente, era agevolmente desumibile dalla natura e dalle ragioni di quell’adempimento, così come desumibili dall’ordinanza n. 27/2022), quanto al secondo, deve osservarsi che il precedente di questa Sezione invocato dalla parte appellante (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 789 del 26 febbraio 2016) afferma espressamente che, “ allorché il giudice abbia esercitato la facoltà che la norma gli conferisce di fissare il termine sia per la notifica che per il deposito dell’atto di integrazione del contraddittorio, tali termini (di per sé eccezionali rispetto a quelli ordinariamente fissati dal codice per l’instaurazione del contradditorio) devono essere rispettati a pena di irricevibilità del ricorso ”, con la conseguenza che laddove, come nella fattispecie in esame, il suddetto termine non sia stato fissato, non può che trovare applicazione la regola generale di cui all’art. 45, comma 1, c.p.a..

12.- L’infondatezza dell’appello induce a soprassedere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo formulata da A.Li.Sa., la quale peraltro, essendo intesa a sostenere la non concedibilità del beneficio dell’errore scusabile alla originaria ricorrente, avrebbe dovuto essere proposta nelle forme del ricorso incidentale.

13.- La conferma della statuizione in rito recata dalla sentenza appellata preclude l’esame dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo riproposti dalla parte appellante e non esaminati dal T.A.R., in ragione della suddetta statuizione preliminare: resta conseguentemente assorbita la relativa eccezione di inammissibilità formulata dalla società resistente.

Identica sorte compete alla domanda risarcitoria formulata dalla parte appellante.

Può quindi disporsi anche l’assorbimento dell’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo, riproposta nel presente grado di appello dalla Beckman Coulter S.r.l..

14.- La parte appellante deve essere condannata alla refusione delle spese del giudizio di appello a favore dell’Azienda Ligure Sanitaria - A.Li.Sa., della Regione Liguria - Settore S.U.A.R. e della S.r.l. Beckman Coulter, nella misura di € 2.000,00 complessivi, oltre oneri di legge, per le prime due e di € 3.000,00, oltre oneri di legge, per la terza.