Pubblicato il 03/04/2024

N. 03053/2024REG.PROV.COLL.

N. 07509/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7509 del 2023, proposto dal signor -OMISSIS- rappresentato e difeso dall’avvocato M S, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 ;
il Comando Forze operative Sud in persona del Comandante pro tempore , non costituito in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Settima,-OMISSIS- resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza previa discussione orale presentata dal Ministero della Difesa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024, il Cons. Antonella Manzione e udito per l’appellante l’avvocato M S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’impugnato decreto dirigenziale prot. n. M_D AB05933 REG2022 0598859 del 12 ottobre 2022, il vice Direttore della Direzione Generale per il Personale militare del Ministero della Difesa ha irrogato all’appartenente alle Forze Armate con il grado di “Aiutante”, -OMISSIS- all’epoca dei fatti di cui è causa in servizio presso la Caserma -OMISSIS- la sanzione disciplinare ai sensi dell’art. 1357 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, consistente nella sospensione dall’impiego per dieci mesi, a causa del suo coinvolgimento (anche se non soggetto a indagini o imputazioni) in un procedimento penale riguardante attività criminali relative alla violazione della normativa sulle sostanze stupefacenti.

2. Con ricorso al T.a.r. per la Campania il predetto ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento, contestandone la legittimità per i seguenti motivi:

«(I) Illegittimità della sanzione per violazione e falsa applicazione degli artt. 1393, comma 1 e 1392, comma 2, d. lgs n. 66/2010 e dell’art. 1041, comma 1, lett. s) n. 6, d.p.r. n. 90/2010: decadenza dal potere disciplinare;

II) Eccesso di potere per violazione dei principi di gradualità, proporzionalità e ragionevolezza nella applicazione della sanzione disciplinare di stato - mancata/erronea valutazione di tutti gli elementi di fatto - disparità di trattamento ».

3. L’adito T.a.r., nella resistenza dell’intimata Amministrazione, con la sentenza segnata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

4. Con rituale atto di appello il signor -OMISSIS- ha chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di un unico motivo, rubricato «Error in iudicando : erroneità della sentenza per intrinseca illogicità, incongruità, irragionevolezza della motivazione. Violazione di legge. Erronea valutazione degli atti di causa. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità. Violazione del principio di uguaglianza. Omessa valutazione del fumus boni iuris».

5. Ha resistito al gravame il Ministero della Difesa, chiedendone il rigetto.

6. All’udienza pubblica del 27 febbraio 2024, dopo la rituale discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è fondato nei sensi di seguito esposti.

7.1. Il signor -OMISSIS- contesta in primis la correttezza della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto legittima la sospensione del procedimento disciplinare disposta dalla P.A. (e quindi escluso che vi fosse stata decadenza dall’esercizio del potere disciplinare): secondo l’appellante alcuna sospensione obbligatoria del procedimento disciplinare ex art. 1393, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 66/2010 sarebbe stata possibile, non essendovi la necessità per l’Amministrazione di acquisire ulteriori elementi conoscitivi. Dall’ordinanza di custodia cautelare emessa dal GIP del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere nei confronti dei commilitoni in data 29 marzo 2016 si evinceva infatti chiaramente non solo che lo stesso -OMISSIS- non era indagato per il reato di detenzione di sostanze stupefacenti a fini di spaccio, ma soprattutto la tipologia di condotta che avrebbe poi costituito il fondamento della impugnata sanzione disciplinare, ovvero l’avvenuto consumo personale di cocaina in sporadiche occasioni, fattispecie priva di rilevanza penale. Il comportamento contestato poteva ritenersi, inoltre, già accertato nelle dichiarazioni rese a sommarie informazioni in data 16 giugno 2014 e nelle intercettazioni acquisite il 20 gennaio 2014, esse pure portate a conoscenza dell’Amministrazione militare in data 29 marzo 2016.

7.1.1. Detto motivo non è meritevole di positivo apprezzamento.

7.1.2. Preliminarmente, va evidenziato che ai sensi dell’art. 1393, comma 1, primo e secondo periodo, del d.lgs. n. 66/2010 (disposizione sostituita dall’art. 15, comma 1, della l. 7 agosto 2015, n. 124 e successivamente dall’art. 4, comma 1, lett. t), del d.lgs. 26 aprile 2016, n. 91), « Il procedimento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l’autorità giudiziaria, è avviato, proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale. Per le infrazioni disciplinari di maggiore gravità, punibili con la consegna di rigore di cui all’articolo 1362 o con le sanzioni disciplinari di stato di cui all’articolo 1357, l’autorità competente, solo nei casi di particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al militare ovvero qualora, all’esito di accertamenti preliminari, non disponga di elementi conoscitivi sufficienti ai fini della valutazione disciplinare, promuove il procedimento disciplinare al termine di quello penale ».

Si tratta della previsione che comporta il superamento della cd. pregiudizialità penale, salvo i casi di particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al militare.

Il T.a.r. ha correttamente ritenuto non irragionevole la decisione dell’Amministrazione di attendere gli sviluppi dell’azione penale ai sensi della menzionata disposizione in modo da poter disporre di maggiori elementi conoscitivi, in considerazione del fatto che la valutazione in esame va necessariamente condotta ex ante , a nulla rilevando che all’esito delle indagini penali non siano emersi ulteriori elementi.

Ciò che conta ai fini della sospensione di cui all’art. 1393, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 66/2010 è che i fatti, sebbene privi di rilievo penale, siano legati a quelli oggetto del procedimento penale, il quale potrebbe estendere il panorama conoscitivo - disciplinare della P.A. attraverso gli strumenti tipici del rito penale, a fronte di condotte non del tutto acclarate prima della sentenza penale definitiva e di una vicenda considerata dalla stessa Amministrazione « complessa » (cfr. pag. 1 del provvedimento del Generale Comandante del Comando Forze Operative Sud notificato il 16 luglio 2019, di annullamento in autotutela dell’atto n. 0107297 in data 7 dicembre 2018 con il quale era stata disposta l’inchiesta formale disciplinare a carico di -OMISSIS- pur in pendenza del richiamato procedimento penale).

Ne consegue che la completezza degli elementi informativi non può essere valutata attraverso un giudizio ex post formulato dall’appellante e basato sulla circostanza che all’esito delle indagini alcun elemento di rilevanza penale fosse emerso a proprio carico.

Inoltre, come correttamente rilevato dalla sentenza appellata, l’azione disciplinare è stata tempestivamente esercitata al termine del periodo di sospensione di cui all’art. 1393, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 66/2010, posto che il termine di 90 giorni per riprendere l’azione disciplinare iniziava a decorrere non già dalla data in cui la decisione penale era divenuta irrevocabile, bensì da quella in cui la stessa era stata portata a conoscenza dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 13 settembre 2022, n. 14: « il procedimento disciplinare nei confronti del personale militare deve essere instaurato o ripreso, ai sensi dell’art. 1392, co. 3, e dell’art. 1393, co. 4, d. lgs. 15 marzo 2010 n. 66, a decorrere dalla data di intervenuta conoscenza della sentenza che conclude definitivamente e complessivamente il processo penale, non assumendo alcun rilievo, ai fini della determinazione del dies a quo , il passaggio in giudicato di precedenti sentenze con riferimento a singoli capi di imputazione »).

Nel caso di specie l’Amministrazione ha acquisito gli atti giudiziari conclusivi del procedimento penale, divenuti irrevocabili, in data 18 gennaio 2022 e ha provveduto a contestare gli addebiti in data 13 aprile 2022, quindi entro il termine di 90 giorni previsto dall’art. 1392 del d.lgs. n. 66/2010.

7.2. Va invece accolto l’appello nella parte in cui è stata contestata la sentenza impugnata (cfr. paragrafo 4.1 della motivazione) laddove ha escluso l’eccesso di potere per disparità di trattamento, evidenziando che «[…] non risulta provata in giudizio l’affermazione secondo cui gli altri soggetti coinvolti (e condannati in sede penale) avrebbero avuto un trattamento disciplinare più favorevole […]».

Come correttamente rilevato dalla difesa dell’appellante (pag. 24 e seguenti dell’atto di appello) tale statuizione non può essere condivisa poiché vi è prova certa della circostanza in forza della quale i soggetti coinvolti nel procedimento penale in qualità di imputati, condannati in via definitiva con sentenza della Corte di Cassazione del 12 gennaio 2022, risultano aver ottenuto un trattamento disciplinare più favorevole rispetto all’appellante, rimasto del tutto estraneo allo stesso. In particolare: a) il graduato “Aiutante” -OMISSIS-in forza all’8° Reggimento Bersaglieri in Caserta con provvedimento n. M_D GMIL REG2018 0442667 del 31 luglio 2018 è stato sospeso disciplinarmente dall’impiego per mesi quattro;
b) il graduato -OMISSIS- in forza all’8° Reggimento Bersaglieri in Caserta, è stato sospeso disciplinarmente dall’impiego per mesi sei.

Deve poi aggiungersi che le argomentazioni svolte al riguardo dall’appellante (pag. 18 del ricorso di primo grado e a pag. 25 dell’atto di appello) neppure sono state specificamente contestate ai sensi dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm. dalla Amministrazione costituita.

Sul punto Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2629 ha rilevato:

«[…] per costante giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno 2020, n. 3869;
sez. IV, 21 gennaio 2020, n. 484;
sez. IV, 15 gennaio 2020, n. 381), “la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità, salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità e il travisamento. In particolare, le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all’Amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l’infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità” (Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2017, n. 1858;
conf. id., sez. III, 5 giugno 2015, n. 2791;
sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1968;
sez. III, 20 marzo 2015, n. 1537) ».

In tema di sanzioni a militari Cons. Stato, Sez. III, 28 aprile 2009, n. 4312 ha altresì evidenziato che «[…] è consolidata giurisprudenza di questo Consiglio che la valutazione dei fatti e della loro gravità, così come la misura delle relative sanzioni rientrano in una valutazione di merito ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, valutazione sindacabile sul piano della legittimità unicamente nell’ipotesi di macroscopici vizi logici, travisamenti dei fatti o evidenti disparità di trattamento ».

Nel caso di specie sulla base del delineato indirizzo giurisprudenziale effettivamente si configura un’ipotesi di eccesso di potere per disparità di trattamento, giacché l’appellante, la cui posizione a tutto concedere alla tesi dell’Amministrazione risulta identica a quella dei commilitoni -OMISSIS-e -OMISSIS--stante che in verità la condotta costituente reato di spaccio, non a caso sanzionata penalmente, appare prima facie più grave da quella di consumo occasionale di stupefacenti, per quanto deplorevole per un militare - è stato sanzionato disciplinarmente in modo più grave.

A tal proposito il Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2024, n. 256 ha sottolineato:

«[…] trattasi peraltro di giurisprudenza del tutto conforme al più generico principio elaborato in via pretoria secondo cui la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, a fronte di scelte discrezionali dell’Amministrazione, è riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato, situazioni la cui prova rigorosa deve essere fornita dall’interessato, con la precisazione che la legittimità dell’operato della Pubblica amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione ( ex multis , Cons. Stato, sez. III, 4 dicembre 2018, n. 6873;
sez. IV, 02 marzo 2020, n. 1499; id, 27 luglio 2018, n. 4611;
sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 5016;
id., 30 giugno 2011, n. 3894) ».

8. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere accolto nei sensi indicati e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, il ricorso di primo grado va accolto sempre nei sensi indicati, con annullamento dell’atto impugnato.

9. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.