Pubblicato il 14/12/2022

N. 00016/2022REG.PROV.COLL.

N. 00025/2022 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 di A.P. del 2022, proposto dalla s.r.l. L Medicale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato L B, dall’Avvocato F M e dall’Avvocato N A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato L B in Roma, Lungotevere Michelangelo, n. 9;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale – ASL Roma 1, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Guido d’Arezzo, n. 26;
la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Fiammetta Fusco, domiciliataria in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;

nei confronti

della s.p.a. S.i.c.o. – Società italiana carburo ossigeno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Giancarlo Turri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della s.p.a. Vitalaire Italia, della s.r.l. Sapio life, della s.r.l. Vivisol, della s.r.l. Medigas Italia, e della s.r.l. Respirarire, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti nel presente giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
della s.r.l. Medicair Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 11063 del 28 ottobre 2021 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, sez. III, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso proposto dalla s.r.l. L Medicale contro gli atti della “gara ponte” a procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, dell’Azienda Sanitaria Locale - ASL Roma 1, della s.p.a. S.i.c.o. – Società italiana carburo ossigeno, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum della s.r.l. Medicair Centro;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, L Medicale s.r.l., l’Avvocato F M e per l’odierna appellata, l’Azienda Sanitaria Locale – ASL Roma 1, l’Avvocato Carlo Ponzano per delega dell’Avvocato A B;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante L Medicale s.r.l. – di qui in avanti per brevità solo L – ha impugnato l’aggiudicazione – limitatamente ai lotti n. 1, 2 e 4 – della “gara ponte”, a procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 – di qui in poi ASL Roma 1 – per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

1.1. L’ASL Roma 1 ha utilizzato lo strumento della “gara ponte” per affidare il servizio di ventiloterapia domiciliare, in quanto il decreto del Commissario ad acta (‘DCA’) in materia di pianificazione biennale degli acquisti in materia sanitaria della Regione Lazio n. U00255 del 4 luglio 2019, efficace al momento dell’avvio della procedura contestata, ha annoverato il suddetto servizio tra quelli per i quali è stata programmata una gara centralizzata per l’annualità 2020, riprogrammata poi per l’annualità 2021 con DCA n. 61/2020.

1.2. Come chiarito nella deliberazione di indizione della gara n. 341/2020, « tenuto conto della durata media delle procedure centralizzate e stante l’imminente scadenza del contratto attualmente riguardante il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare, al fine di garantire la continuità del servizio e di evitare il protrarsi, oltre i termini con tale provvedimento previsti, del regime di proroga contrattuale”, “si rende necessario l’avvio di una procedura di gara ponte… indetta per un periodo di 24 mesi”, con “introduzione di una clausola risolutiva espressa da attivarsi nel caso in cui, in vigenza del contratto derivante dalla presente procedura di gara, risulti non più procrastinabile l’adesione alla iniziativa centralizzata nel frattempo attivata ».

2. L ha lamentato, dinanzi al TAR per il Lazio, sede di Roma, vizi comuni a tutti i tre suddetti lotti, censurando:

a) la illegittimità delle operazioni di valutazione svolte dalla commissione di gara in asserita violazione delle disposizioni normative e della lex specialis di gara sul metodo del cd. ‘confronto a coppie’, unitamente al difetto di motivazione in relazione alla (parimenti censurata) genericità dei criteri di attribuzione del punteggio tecnico previsti nel disciplinare di gara (primo motivo di ricorso);

b) alcuni vizi istruttori sulla valutazione dei modelli offerti e delle relative schede tecniche (secondo motivo di ricorso);

c) la violazione del principio della prevalenza della ‘prescrizione terapeutica’ con conseguente eccesso di potere per illogicità (terzo motivo di ricorso).

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’ASL Roma 1 e l’aggiudicataria dei lotti n. 1, n. 2 e n. 4, la s.p.a. Italiana Carburo Ossigeno (di qui in avanti solo S), nonché la s.p.a. Vitalaire Italia, per chiedere la reiezione del ricorso in tutti i suoi motivi.

2.2. Con l’ordinanza n. 3413 del 17 giugno 2021, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, fissando per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 12 ottobre 2021 e ordinando all’ASL Roma 1 di depositare « tutti gli atti della procedura di gara in contestazione ancora non depositati, con particolare riferimento all’offerta completa delle controinteressate intimate » .

2.3. L’ASL ha depositato la documentazione il 28 giugno 2021.

3. Infine, il Tribunale, con la sentenza n. 11603 del 28 ottobre 2021, ha respinto il ricorso.

3.1. Nell’esaminare il primo motivo di ricorso, oggetto dell’appello di L, il TAR ha ritenuto le censure infondate, perché dalla circostanza, dedotta da L, che nei verbali di gara ad essere citata sia “la commissione” anziché i singoli commissari non potrebbe evincersi che la valutazione sia stata collegiale, invece che, come previsto, dei singoli commissari.

3.2. Il TAR ha condiviso la giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, gli apprezzamenti dei commissari, anche quando venga adottato il metodo del ‘confronto a coppie’, sono ‘assorbiti’ nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e della composizione dei giudizi individuali, mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice, le cui valutazioni, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentate con la sola attribuzione del voto complessivo finale (v., ex plurimis , Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952, che richiama Cons. St., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 4772, e Cons. St., sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209, nonché Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

3.3. Il Tribunale ha respinto anche la tesi, sempre sostenuta da L, che fa discendere l’illegittimità del giudizio espresso dai commissari dalla mera circostanza di fatto che sui progetti essi avrebbero espresso “ il medesimo giudizio di preferenza ”.

3.4. Quanto al fatto che le valutazioni dei commissari siano uguali, ad avviso del TAR sarebbe illogico sostenere che solo una valutazione differenziata si sarebbe potuta considerare ‘normale’, non fosse altro perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari, sicché, nel respingere il primo motivo, il TAR ha condiviso l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce « sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio » (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, nonché Cons. St., sez. V, 11 agosto 2017, n. 3994).

4. L ha quindi proposto appello avanti a questo Consiglio di Stato, esclusivamente in relazione al mancato accoglimento del primo motivo, contestando la correttezza della ratio decidendi della sentenza impugnata, e ne ha chiesto la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

4.1. In particolare l’appellante ha sostenuto che l’identità delle valutazioni dei commissari sarebbe indice di sviamento di potere e, nel richiamare due pronunce di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 5 novembre 2018, n. 6439, e Cons. St., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5693), ha ribadito che la procedura seguita nel caso di specie era non solo diversa da quella indicata nella lex specialis , ma con essa incompatibile quanto ad obiettivi ed effetti, poiché doveva esservi un ‘doppio livello di giudizio’, laddove la necessaria autonomia delle valutazioni espresse dai singoli commissari era chiaramente finalizzata ad assicurare una maggior trasparenza e ponderatezza dell’iter valutativo della commissione di gara, obiettivo potenzialmente inciso dalla scelta di concordare da subito un solo giudizio unitario, senza alcuna possibilità di evincere il contenuto del preventivo giudizio del singolo commissario

5. Nel giudizio di appello si è costituta l’ASL Roma 1, chiedendo la reiezione del gravame.

6. Si è anche costituita la Regione Lazio, la quale ha eccepito la carenza della propria legittimazione passiva, poiché l’Amministrazione che ha bandito la gara risulta essere l’ASL Roma 1, avente una personalità giuridica distinta da quella della Regione Lazio.

7. Si è anche costituita S, aggiudicataria della gara e, dunque, controinteressata, la quale ha chiesto la reiezione del gravame, in quanto infondato.

8. La causa è stata esaminata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare e, su accordo delle parti, è stata rinviata per la decisione all’udienza pubblica del 9 giugno 2022.

9. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno prodotto memorie, sviluppando ulteriormente le rispettive argomentazioni.

10. All’udienza del 9 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione dalla sezione III.

11. Con riferimento al primo motivo di appello, la sezione III, con l’ordinanza n. 5407 del 30 giugno 2022, ha ritenuto che, stante la non univocità del quadro giurisprudenziale in questa materia, debba esprimersi questa Adunanza Plenaria.

11.1. L’ordinanza di rimessione ha osservato che la questione concerne l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica e le modalità con le quali i commissari esprimono le proprie valutazioni, in particolare quando il metodo prescelto dalla stazione appaltante sia quello del ‘confronto a coppie’, in quanto il disciplinare di gara ha disciplinato le modalità e le operazioni per l’attribuzione del punteggio tecnico agli elementi qualitativi dell’offerta, prevedendo all’art. 18.2., e in coerenza con il paragrafo V delle Linee Guida n. 2 emanate dall’ANAC, che « a ciascuno degli elementi qualitativi cui è assegnato un punteggio discrezionale nella colonna “D” della tabella, è attribuito un coefficiente sulla base del metodo del ‘confronto a coppie’ » e che « a tal fine la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza: Preferenza massima 6;
Preferenza grande 5;
Preferenza media 4;
Preferenza piccola 3;
Preferenza minima 2;
Parità 1 ».

11.2. La tesi sostenuta da L con l’atto d’appello è che l’espressione delle preferenze da parte dei commissari di gara sarebbe avvenuta in modo ‘collegiale’ e non individuale, in violazione della lex specialis di gara e delle disposizioni di legge in conformità alle quali la prima è stata redatta, come risulterebbe dai seguenti ‘indizi’, asseritamente convergenti:

a) i verbali delle operazioni di gara darebbero atto che i lavori della commissione si sono svolti integralmente in modo collegiale, non essendovi stato alcun riferimento alle valutazioni che i commissari erano chiamati a svolgere singolarmente ed autonomamente;

b) dalle schede allegate ai verbali si evincerebbe che tutti e tre i commissari hanno espresso le valutazioni di cui al ‘confronto a coppie’ all’interno della stessa unica scheda (contenente nel medesimo foglio, una accanto all’altra, le tre tabelle con le preferenze dei commissari);

c) la stazione appaltante non avrebbe mai fornito alcuna prova documentale contraria, non essendovi alcuna allegazione – né agli atti di gara né a quelli del processo – delle tre tabelle in fogli distinti e separati;

d) tutte le 2688 preferenze espresse dai commissari, in cui si è espletato il ‘confronto a coppie’, sarebbero risultate esattamente identiche.

12. Il Tribunale ha disatteso la censura, poiché, come si è premesso (v., supra , §§ 3.1.-3.2.), « dalla circostanza che dai verbali in questione a essere citata è «la commissione» , e non i singoli commissari, non può evincersi che la valutazione sia stata collegiale, anziché, come previsto, dei singoli commissari;
d’altra parte, il Collegio non rinviene motivo per discostarsi dal condivisibile orientamento della giurisprudenza, secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali;
mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Cons. St., sez. V, 14/02/2018 n. 952, che richiama Id., Sez. III, 13.10.2017 n. 4772, e Sez. V, 08.09.2015 n. 4209 e Sez. IV, 16.02.2012 n. 810) ».

12.1. Come pure si è avuto modo sopra di rilevare, il TAR ha ritenuto che, « quanto al fatto che i giudizi dei commissari siano uguali, è veramente illogico sostenere che solo una valutazione differenziata avrebbe potuto essere considerata normale » e tanto « se non altro, perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari », sicché « il Collegio condivide l’orientamento secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce «sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio» (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428;
Id., 11 agosto 2017, n. 3994) ».

13. Secondo l’appellante, tuttavia, le statuizioni di prime cure sarebbero errate, poiché il disciplinare era chiaro nello stabilire che il ‘confronto a coppie’ dovesse essere effettuato da ciascun commissario singolarmente, e non dalla commissione collegialmente, in coerenza con il paragrafo V delle Linee guida n. 2/2016, emanate dall’ANAC in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle quali si chiarisce che « ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6 ».

13.1. Inoltre, non corrisponderebbe al vero che la doglianza di L si baserebbe unicamente sulla « mera circostanza di fatto che sui progetti essi [i commissari] avrebbero espresso «il medesimo giudizio di preferenza ».

13.2. Al contrario l’identità dei ‘giudizi’ era solo uno dei tanti indici di prova dai quali desumere la violazione contestata, poiché altri ne erano stati indicati, come l’unica scheda contenente nel medesimo foglio, una accanto all’altra, le tre tabelle con le preferenze dei commissari, nonché il costante riferimento, nei verbali, alla commissione intesa nella sua collegialità.

13.3. La verbalizzazione della « separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari », ben lungi dall’esaurirsi in una mera “ formalità interna ” – come sostenuto dal primo giudice – avrebbe piuttosto consentito, ove correttamente formalizzata, di « evincere il contenuto del preventivo giudizio del singolo commissario ».

14. La Sezione rimettente, chiamata a decidere, ha ravvisato un contrasto di giurisprudenza sul punto e, soprattutto, l’esistenza di una residua zona d’ombra nella ricostruzione dei principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell’offerta tecnica.

14.1. Tali elementi, anche in ragione della sua vasta incidenza nel contenzioso in materia di contratti pubblici, hanno indotto la sezione III a sottoporre la questione all’esame a questa Adunanza plenaria.

15. La giurisprudenza maggioritaria di questo Consiglio, ha ricordato la Sezione rimettente, si è pronunciata nel senso che la volontà collegiale debba basarsi sulle valutazioni uti singuli dei commissari e nondimeno ha affermato che:

a) ben possa esserci un confronto dialettico fra i singoli commissari, in assenza di disposizioni che prevedano la riservatezza o la segretezza del giudizio individuale;

b) il solo fatto che i punteggi espressi dai singoli commissari coincidano non costituisce di per sé una causa d'illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare il carattere individuale della valutazione;

c) gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

15.1. Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (in tal senso v., inter multas , Cons. St., sez. V, 15 settembre 2021, n. 6296;
Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401;
Cons. St., sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994;
Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717;
Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).

16. La Sezione rimettente ha ancora rilevato che per un opposto orientamento minoritario va escluso che il momento dialettico della collegialità possa giungere sino a portare all’accordo, pur non formalizzato, fra i commissari sul punteggio da attribuire agli aspetti qualitativi dell’offerta.

17. Dovrebbero approfondirsi le questioni inerenti al procedimento da seguire per la formazione e l’espressione del giudizio individuale, nella consapevolezza che il nodo da sciogliere non è tanto quello di stabilire se l’espressione del medesimo punteggio sia indice o meno di una valutazione sostanzialmente condivisa da tutti i commissari ( id est un problema di prova della scaturigine esclusivamente individuale del giudizio), ma se a monte, in presenza di disposizioni della lex specialis che richiedono la previa valutazione dei commissari uti singuli , siano ammessi la discussione e il confronto.

18. L’ordinanza di rimessione ritiene che possa condividersi la giurisprudenza maggioritaria, per la quale non si può escludere che il preventivo confronto dialettico fra i commissari produca sintonia valutativa e sortisca un ‘effetto livellante’ nel procedimento di formazione della volontà dei singoli commissari.

18.2. L’orientamento, ad avviso del Collegio, potrebbe risultare condivisibile, anche se allora dovrebbe risultare che vi è stato un tale confronto, risultando statisticamente molto improbabile, se non impossibile, che in assenza del verbalizzato confronto i punteggi siano stati attribuiti in modo identico da tutti.

19. In conclusione, la sezione III ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione .

20. Le parti hanno depositato ulteriori memorie per illustrare le rispettive tesi avanti a questa Adunanza plenaria.

20.1. L’appellante L ha insistito, nella memoria depositata il 31 ottobre 2022, sul rilievo per il quale il ‘confronto a coppie’ porta con sé delle evidenti ricadute sotto il profilo della motivazione della valutazione della commissione, il cui “giudizio” (espresso in termini assoluti) viene qui sostituito dalle “preferenze” (in termini necessariamente relativi) e, in particolare, dalla loro gradazione numerica (a cui corrisponde un effettivo giudizio), con la conseguenza che l’ineludibile obbligo di trasparenza sotteso al meccanismo di valutazione delle offerte tecniche del ‘confronto a coppie’ impone che il giudizio di ogni singolo commissario venga bilanciato da quello degli altri (anche in ragione delle diverse competenze che questi sono chiamati ad esprimere all’interno della commissione).

20.2. Se, conseguentemente, il “confronto dialettico” tra i singoli commissari altera tale meccanismo, in assenza di specifici obblighi motivazionali ovvero di verbalizzazione, si compromette la trasparenza delle operazioni commissariali (non potendosi, in ultima analisi, ricostruire l’iter logico giuridico che ha condotto al giudizio finale).

20.3. Di diverso avviso è l’ASL Roma 1, che, nella memoria depositata il 14 ottobre 2022, ha sostenuto che la verbalizzazione dei singoli voti espressi da ciascun commissario – al di là della modalità con cui si è formato il convincimento – garantisce al componente della commissione di poter esprimere la propria valutazione personale, senza doverla necessariamente omologare o coordinare a quella degli altri commissari e garantendo quella individualità della decisione che continua a differenziare il procedimento di valutazione individuale delle offerte dalla modalità collegiale, anche nell’ipotesi di un preventivo confronto dialettico all’interno della commissione giudicatrice.

20.4. L’ASL ha dedotto che, a fronte della possibilità di esprimere il proprio autonomo giudizio separatamente da quello degli altri componenti della commissione, il momento preliminare dell’eventuale dibattito e confronto dialettico all’interno della commissione non vale ad alterare il modello della valutazione individuale delle offerte previsto dalla disciplina di gara, atteso che, come esattamente rilevato dallo stesso Collegio nell’ordinanza di rimessione, il convincimento individuale maturato dal singolo commissario ed espresso singolarmente nella propria scheda di valutazione delle offerte « rimane tale anche se, in ipotesi, si è formato in totale sintonia con gli altri commissari, poiché la sintonia non è indice di rinuncia al diritto/dovere di giudizio individuale ».

20.5. Di analogo tenore è anche la tesi sostenuta da S nella memoria depositata il 31 ottobre 2022, laddove si legge che il previo confronto dialettico collegiale è non solo certamente ammissibile, ma anche auspicabile, e che nell’ordinamento, del resto, non si trovano disposizioni di contenuto contrario e, in particolare, non esiste un principio che impone la segretezza di voto, né, tantomeno, di costituire commissioni composte esclusivamente da tecnici esperti in tutte e ciascuna delle materie tecniche scientifiche nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto.

20.6. S sostiene che la sua tesi sarebbe pienamente conforme ai principi immanenti nell’ordinamento per come individuati e ‘riepilogati’ nella legge delega per l’approvazione del nuovo codice degli appalti, la l. 21 giugno 2022, n. 78, perché sarebbe indubbio, che i principi c.d. “di risultato” e “di fiducia”, innovativi e impattanti anche sul piano culturale, possano divenire criteri interpretativi del complesso normativo codicistico e, in tale direzione, si dovrebbe evidenziare come il confronto collegiale ben possa essere considerato attuazione dei suddetti principi posto che, in un clima di fiducia nell’agire legittimo, trasparente e corretto della commissione giudicatrice, il confronto dialettico consentirebbe alle stazioni appaltanti di individuare con tempestività l’offerta economicamente più vantaggiosa in attuazione dei principi di buon andamento, efficienza, efficacia ed economicità.

20.7. Il 20 ottobre 2022 è intervenuta ad adiuvandum Medicair Centro s.r.l. (di qui in avanti solo Medicair), la quale ha proposto propri ricorsi autonomi avanti il TAR, impugnando con ricorso R.G. n. 5503/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 1, con ricorso R.G. n. 5465/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 2 e con ricorso R.G. n. 5510/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 4, tutti respinti dal TAR con le sentenze n. 11602/2021, n. 11062/2021 e n. 11603/2021 dell’11 novembre 2021, e tra i motivi di impugnazione proposti nei predetti ricorsi, al pari di L, anche Medicair ha lamentato un vizio analogo a quello dedotto da L, riguardante le operazioni svolte dalla commissione.

21. Infine, nella pubblica udienza del 16 novembre 2022, l’Adunanza plenaria, sentiti i difensori delle parti e sulle conclusioni come da questi rassegnate a verbale, ha trattenuto la causa in decisione.

22. In via preliminare deve essere dichiarato inammissibile l’intervento ad adiuvandum di Medicair, in quanto lo stesso non è riconducibile ad alcuna delle figure cui tipicamente si riferisce l’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, quale disciplinato dall’art. 28 c.p.a. e, per il grado di appello, dall’art. 97 c.p.a., non essendo sufficiente a consentire l’istanza di intervento la sola circostanza per cui l’istante sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella dibattuta nell’ambito del giudizio principale, attesa l’obiettiva diversità degli elementi oggettivi di identificazione della domanda che distingue i due giudizi (diversità di provvedimenti impugnati;
diversità di motivi;
diversità di petitum formale e sostanziale).

22.1. Infatti, per il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, qualora si ammettesse l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce, potendo invece, nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. in tal senso, ex plurimis , Cons. St., Ad. Plen., 27 febbraio 2019, n. 5, Cons. St., Ad. plen., 30 agosto 2018, n. 13, Cons. St., Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, nonché, più di recente, Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2020, n. 6965).

22.2. Peraltro, le sentenze nn. 11602 e 11603 dell’11 novembre 2021 del TAR, che hanno respinto i ricorsi di Vitalaire, non sono state impugnate dall’odierna interventrice e sono, dunque, passate in giudicato, dovendosi pertanto escludere finanche la possibilità che si ravvisi una analoga quaestio iuris oggetto di controversia che tuttora riguardi Medicair.

23. Ciò premesso sul piano processuale, e venendo all’esame delle questioni sottopostele, ritiene questa Adunanza plenaria che ai quesiti sollevati dalla III sezione debba darsi risposta in parte positiva nel senso e con i limiti qui di seguito precisati.

23.1. L’art. 18.2 del disciplinare ha disposto che « la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza ».

23.2. Nella specie, l’assegnazione del punteggio finale doveva avvenire, conformemente al metodo del ‘confronto a coppie’, in due fasi:

a) una prima fase, in cui ciascun singolo commissario procede alla valutazione dei concorrenti con il metodo del ‘confronto a coppie’;

b) una seconda fase, in cui la commissione assegna il “coefficiente preliminare C(a)pi” al fine di determinare il punteggio da attribuire agli operatori in modo proporzionale secondo i punti previsti da ciascun criterio.

23.3. Vi è una prima fase in cui i tre commissari, applicando il ‘confronto a coppie’, assegnano i giudizi di preferenza ai concorrenti e, terminato il ‘confronto a coppie’, segue una seconda fase nella quale, tramite operazioni matematiche svolte mediante foglio elettronico, si trasforma la valutazione di ciascun commissario per ciascun operatore nel valore Pi/Pmax (riquadro in rosso).

23.4. La commissione, globalmente e unitariamente intesa, è chiamata ad attribuire a ciascun concorrente un coefficiente preliminare C(a)pi, rappresentato dalla media dei coefficienti assegnati individualmente dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ e, cioè, dalla media del valore Pi/Pmax di ciascun commissario per ciascun concorrente.

23.5. Il coefficiente C(a)pi è poi stato moltiplicato per il numero dei punti assegnati dal singolo criterio, così da definire il punteggio proporzionalmente spettante a ciascun concorrente per quel singolo lotto.

23.6. Nel caso di specie i voti espressi dai tre commissari risultano essere del tutto identici tra di loro e l’identità dei giudizi dei commissari comporta che i coefficienti Pi/Pmax siano stati gli stessi per tutti gli operatori.

23.7. Ne consegue che il coefficiente preliminare C(a)pi attribuito dalla commissione e corrispondente alla media dei coefficienti assegnati individualmente dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ coincide con i coefficienti derivanti dai giudizi dei singoli commissari (Pi/Pmax) e sembra esservi una totale sovrapposizione, se non un annullamento, tra il momento di valutazione proprio di ciascun commissario e l’assegnazione del coefficiente preliminare aritmeticamente individuato dalla commissione (C(a)pi), come espressamente indicato dal disciplinare.

23.8. Infatti, come risulta dalle tabelle allegate ai verbali delle sedute riservate, i commissari di gara, pur disponendo di diversi gradi di giudizio (da 1 a 6) per valutare i 16 criteri stabiliti dall’art. 18.1 del disciplinare, nell’esaminare i diversi progetti presentati dai concorrenti e le numerose schede tecniche nonché dichiarazioni allegate, hanno sempre assegnato lo stesso giudizio di preferenza e ciò è accaduto in ciascun criterio e in tutti e tre i lotti.

23.9. Dovrebbe quindi ritenersi che, a fronte della possibilità di esprimere un giudizio di preferenza con 6 diversi gradi di intensità, i tre commissari, muniti di specifica competenza differenziata come si evince dai loro curricula (giacché il presidente della commissione è ingegnere clinico e i due componenti sono rispettivamente uno specialista di pneumologia e di anestesia), nel valutare tutta la documentazione proposta dai concorrenti, abbiano sempre raggiunto la medesima conclusione, preferendo sempre il medesimo concorrente rispetto agli altri con giudizio omogeneo e uniforme o, per meglio dire, standardizzato, e tanto lascia alla sezione rimettente dubitare della individualità e, comunque, della genuinità del singolo giudizio.

24. Ciò premesso in punto di fatto, sul piano giuridico si deve rilevare che il procedimento valutativo delle commissioni giudicatrici, come ben ricorda l’ordinanza di rimessione, non è disciplinato compiutamente né dall’attuale codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 50 del 2016 – né dalle altre fonti che regolano la materia, a differenza di quanto prevedeva, ad esempio, l’abrogato d.P.R. n. 207 del 2010, il cui All. G. prevedeva che « ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire », con la precisazione che « tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l’altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima) ».

24.1. L’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, rubricato “ criteri di aggiudicazione dell’appalto ”, stabilisce soltanto, al comma 8, che « i documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato », precisando che « per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi » (comma 8), mentre, al comma 9, si limita ad aggiungere che « le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri » e che « per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa ».

24.2. Dopo l’abrogazione del d.P.R. n. 207 del 2010, l’ANAC ha emanato le Linee Guida n. 2/2016, in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016.

24.3. Ne consegue che, in base alle disposizioni vigenti, la stazione appaltante può determinare nel bando o nel capitolato il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza e razionalità) e le modalità con cui assegnarli, ma, come prevedono le Linee guida e ha ben rilevato l’ordinanza di rimessione, nella prassi applicativa sono seguiti due metodi alternativi:

a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara;

b) il ‘confronto a coppie’ tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara.

24.4. Sulla base del primo criterio, ogni commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta e le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e la motivazione deve essere collegata ai criteri presenti nel bando.

24.5. In relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione, la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta.

25. Nel caso in cui si scelga di attribuire i coefficienti con il criterio del ‘confronto a coppie’, il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara.

25.1. Ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente, indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6 (1 - nessuna preferenza;