Pubblicato il 03/05/2024

N. 04042/2024REG.PROV.COLL.

N. 05004/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5004 del 2023, proposto da
Raggio di Sole cooperativa sociale onlus , in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 91478092CC, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Comune di San Giuliano Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Provincia di Pisa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Antonietta Antoniani e Silvia Salvini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Riccardo Ernesto Di Vizio in Roma, corso Trieste, n.61;

nei confronti

Arnera società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Righi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Firenze, via delle Mantellate, 8;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, n. 507 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giuliano Terme, della Provincia di Pisa e di Arnera società cooperativa sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. Stefano Fantini;
viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La Raggio di Sole cooperativa sociale onlus ha interposto appello nei confronti della sentenza 25 maggio 2023, n. 507 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, che ha respinto il suo ricorso e i motivi aggiunti rispettivamente avverso il provvedimento in data 30 giugno 2022, di esclusione dalla procedura di gara, e avverso la determina 3 novembre 2022 di aggiudicazione della gara stessa alla Arnera società cooperativa sociale.

Si tratta della procedura aperta indetta dal Comune di San Giuliano Terme per lo “ affidamento triennale del servizio di gestione dei nidi di infanzia “Il piccolo principe”, “Trilli”, “Mary Poppins”, anni educativi 2022/2025 ” e svolta dalla Provincia di Pisa quale centrale di committenza.

L’esclusione è stata disposta in considerazione di pregressi illeciti professionali, rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, invero dichiarati nel DGUE, tradottisi in due provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione da parte del Comune di Velletri (per rifiuto di stipulazione del contratto) e di Torino (per mancata dichiarazione della predetta revoca), nonché in un’esclusione disposta dal Comune di Cerignola.

2. - Con il ricorso e i motivi aggiunti in primo grado la società cooperativa Raggio di Sole ha impugnato il provvedimento recante la sua esclusione, deducendone l’illegittimità per incompetenza del funzionario della Provincia di Pisa, nell’assunto che avrebbe dovuto essere adottata dal RUP, per violazione degli artt. 3, 7 e 10- bis della legge n. 241 del 1990, in ragione dell’omessa instaurazione del contraddittorio procedimentale, dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, non sussistendo i presupposti per la esclusione, in ragione della non gravità dell’illecito professionale, nonché , sotto il profilo dell’illegittimità derivata, l’aggiudicazione in favore della cooperativa Arnera.

3. - La sentenza appellata, come premesso, ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti, disattendendo la censura di incompetenza del funzionario della Provincia di Pisa, alla luce di quanto disposto dalla convenzione intercedente tra il Comune di San Giuliano Terme e la stessa Provincia, e rilevando altresì che nel caso di accertamento di una causa di esclusione l’amministrazione è tenuta a provvedere, anche senza previa comunicazione di avvio del procedimento. La sentenza ha altresì escluso che gli illeciti professionali posti a base dell’esclusione possano essere relegati ad ipotesi di “lieve irregolarità”.

4. - Con il ricorso in appello la cooperativa sociale Raggio di Sole ha criticato la sentenza di prime cure, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado (salvo la prima, concernente il vizio di incompetenza della Provincia).

5. - Si sono costituiti in resistenza il Comune di San Giuliano Terme, la Arnera società cooperativa sociale, nonché la Provincia di Pisa, puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

6. - All’udienza pubblica del 19 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello deduce la contraddittorietà della sentenza che, da un canto, ha ritenuto non sussistente la violazione del principio del contraddittorio al cospetto di atti di natura vincolata, e, dall’altro canto, ha affermato la natura discrezionale della valutazione in ordine all’integrazione dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016;
ne consegue, per l’appellante, che, ai fini dell’esclusione, ricorreva un’ipotesi di contraddittorio obbligatorio con l’operatore economico interessato secondo i principi enucleati dalla sentenza di Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2020.

Con il secondo mezzo, che può essere esaminato congiuntamente al primo in ragione della connessione tematica, si lamenta poi il vizio motivazionale dell’impugnato provvedimento di esclusione e la violazione del principio di proporzionalità, anche in considerazione del fatto che il provvedimento di revoca dell’affidamento disposto dal Comune di Velletri è stato comunicato il 5 agosto 2019, quindi in prossimità della scadenza del triennio di rilevanza, e successivamente l’appellante è stata aggiudicataria di innumerevoli gare.

I motivi, pur nella loro complessità, non appaiono meritevoli di positiva valutazione.

La Sezione, con la sentenza 10 novembre 2022, n. 9877, concernente sempre l’odierna appellante, seppure in relazione ad un differente provvedimento di esclusione da gara, indetta dal Comune di Lodi, per l’affidamento dei servizi di gestione dell’asilo nido, ha rilevato come l’esclusione sia maturata a seguito della dichiarazione da parte della stessa Raggio di Sole (nel DGUE e nella ulteriore dichiarazione in data 1 giugno 2022) dei fatti che la stazione appaltante ha ritenuto rilevanti ai fini escludenti, dichiarazione riportata dalla stazione appaltante nel provvedimento gravato.

Tale situazione è analoga a quella oggetto della presente controversia, in cui il provvedimento di esclusione dà ampio spazio alle sottostanti ragioni di revoca dell’affidamento ovvero di esclusione dalla gara e agli esiti dei contenziosi insorti in relazione a tali vicende, concludendo con l’affermazione della gravità degli illeciti professionali : « il rifiuto alla stipulazione del contratto, a seguito di aggiudicazione, nella gara indetta dal Comune di Velletri, e l’inerzia di fronte alla richiesta di chiarimenti da parte del Comune di Torino, hanno comportato un rilevante rallentamento delle procedure di gara per le stazioni appaltanti. Inoltre, in più di un’occasione ha omesso importanti informazioni alle stazioni appaltanti. Tali condotte non possono che far sorgere dubbi in merito alla futura affidabilità di tale operatore economico e possono essere indubbiamente qualificate gravi illeciti professionali ai sensi delle linee guida n. 6 dell’ANAC ».

La stazione appaltante ha dunque effettuato un’approfondita valutazione della condotta professionale della Raggio di Sole, proprio alla stregua di quanto dalla stessa dichiarato, pervenendo alla conclusione che gli illeciti professionali incidono sull’affidabilità dell’impresa, comportandone l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Può dunque dirsi che nella vicenda in esame il contraddittorio procedimentale è stato non già omesso, ma anticipato, con un contenuto di valutazione omogeneo, in quanto le circostanze che l’appellante lamenta di non avere potuto rappresentare sono essenzialmente quelle stesse descritte nel DGUE. Il che esclude la lamentata contraddittorietà della sentenza, confermando altresì l’ampio margine di apprezzamento riconosciuto all’amministrazione circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltante.

Tale discrezionalità è sindacabile nei soli limiti della manifesta irragionevolezza;
in tale prospettiva non può ritenersi che il provvedimento di esclusione sia sproporzionato, essendo motivato nella considerazione che « la Raggio di Sole ha ripetutamente dimostrato una condotta professionalmente discutibile nella gestione delle varie fasi della procedura e ha violato i doveri di correttezza e di leale collaborazione che sono i principi fondanti di qualsiasi rapporto di fiducia ». La valutazione condotta è scevra da superficialità, al più può ritenersi severa rispetto alle decisioni di aggiudicazione di altre stazioni appaltanti (presupponenti l’espressione di un diverso giudizio di affidabilità), ma non ne determina l’illegittimità. Va, del resto, rammentato che il riscontro della proporzionalità non può spingersi sino ad un controllo di merito, dovendosi limitare alla verifica della congruità e non contraddittorietà dell’istruttoria, quale esternata nella motivazione del provvedimento (Cons. Stato, IV, 18 ottobre 2002, n. 5714).

Pertanto non assume valore sintomatico del vizio motivazionale la mancata considerazione dei precedenti del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Lecce (sentenze nn. 1381/2021 e 1382/2021), che hanno ritenuto, seppure in un differente contesto di esercizio del potere di autotutela, non inferibili dalla mancata sottoscrizione del contratto con il Comune di Velletri elementi indicativi della inaffidabilità professionale dell’appellante, essendo insopprimibile il portato di discrezionalità insito nelle valutazioni operate dalle varie stazioni appaltanti sui medesimi fatti.

2. – Il terzo mezzo deduce che l’esclusione sia viziata da eccesso di potere in quanto la revoca disposta dal Comune di Velletri non ha determinato né l’escussione della polizza fideiussoria né l’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC;
per l’appellante, dunque, tale revoca dell’aggiudicazione sarebbe stata enfatizzata dalla amministrazione odierna resistente, come dimostrerebbe anche il fatto che il concorrente non è tenuto a dichiarare precedenti illeciti professionali se gli stessi non sono connotati dal requisito della gravità, attestato dall’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC.

Il quarto motivo, connesso al terzo, deduce che non vi sarebbe stata escussione della polizza né a Velletri, né a Torino, e neppure a Cerignola, ad ulteriore conferma della irrilevanza ( melius , non gravità) degli illeciti professionali.

I motivi sono infondati.

Il provvedimento di esclusione, come già esposto, è ampiamente motivato con riferimento alla revoca, da parte del Comune di Velletri, dell’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido conseguente al fatto che la società Raggio di Sole si era rifiutata di stipulare il contratto ritenendo la clausola sociale e le condizioni contrattuali eccessivamente onerose;
analogamente motivato è con riguardo alla omessa comunicazione di detta revoca al Comune di Torino, che pertanto provvedeva alla revoca di altra aggiudicazione.

La valutazione della gravità dell’illecito professionale è rimessa all’apprezzamento della sola stazione appaltante e legittimamente può essere disposta l’esclusione nonostante la mancata annotazione nel casellario ANAC (in termini Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8596).

Va, del resto, considerato che la pubblicità del casellario informatico non è costitutiva e neppure vincolante per quanto riguarda le modalità con cui il fatto viene descritto. Se un episodio della vita professionale viene inserito nel casellario informatico, le stazioni appaltanti non possono ignorarlo, ma sono autonome nel valutarne la rilevanza nelle gare di loro competenza. In mancanza di iscrizione le stazioni appaltanti possono procurarsi con altri mezzi le informazioni (oppure, come nel caso di specie, essere direttamente informate dal soggetto interessato) sulla vita professionale dei concorrenti.

3. - Con il quinto motivo l’appellante deduce la mancata considerazione, da parte del primo giudice, della sentenza di questa Sezione 4 agosto 2022, n. 6855, che ha ritenuto illegittima la revoca disposta dal Comune di Torino. Il correlato sesto motivo deduce il difetto di motivazione dell’esclusione qui gravata perché non avrebbe attribuito il giusto rilievo alla revoca del Comune di Velletri.

I motivi sono infondati, in quanto la predetta sentenza ha accolto il ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Torino, nell’assunto che la stazione appaltante abbia fondato il proprio giudizio di inaffidabilità della Raggio di Sole sulla mancata dichiarazione della revoca dell’affidamento da parte del Comune di Velletri, in assenza di un obbligo dichiarativo;
più chiaramente, la sentenza n. 6855 del 2022 ha stigmatizzato una evidente carenza motivazionale sulla gravità dei fatti posti a fondamento della revoca dell’affidamento disposta dal Comune di Velletri, al fine di ritenere la vicenda idonea a compromettere l’instaurato rapporto fiduciario con il Comune di Torino.

Il provvedimento di esclusione gravato in primo grado è invece, come si è più volte affermato, adeguatamente motivato, sì che il decisum in questione non appare pertinente e neppure vincolante in questa sede. Tale ordine di considerazioni, idoneo ad escludere ogni forma di contraddittorietà, se non di contrasto tra sentenze, è, del resto, stato espresso anche dalla già ricordata sentenza della Sezione n. 9877 del 2022, che ha espressamente rilevato come « il richiamo alla sentenza n. 6855 del 2022 […] non è di suo dirimente in senso contrario, atteso che […] non si sofferma sul portato sostanziale in sé del pregresso illecito professionale con il Comune di Velletri, bensì su elementi motivazionali del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposto (in quella sede) dal Comune di Torino, peraltro nel contesto di una fattispecie più articolata, che in quel caso involgeva (a differenza del caso di specie) anche errori motivazionali sul profilo dell’omessa dichiarazione del pregiudizio, e presentava –sulla valutazione sostanziale dell’illecito professionale eseguita da quell’amministrazione- sue proprie specifiche ragioni di carenza motivazionale […] non sovrapponibili sic et simpliciter al caso di specie ».

4. - Il settimo motivo (erroneamente rubricato come sesto) riguarda poi l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione del 3 novembre 2022 (in favore della cooperativa sociale Arnera) impugnato con i motivi aggiunti in primo grado.

Il motivo è infondato, proprio in ragione della ritenuta legittimità del presupposto provvedimento di esclusione dalla gara.

5. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto.

Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.