Pubblicato il 11/07/2023

N. 06773/2023REG.PROV.COLL.

N. 01960/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1960 del 2023, proposto da
Adecco Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

contro

Aeroporti di Puglia S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Generazione Vincente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Maria Perullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Etjca S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 00248/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia S.P.A e di Generazione Vincente S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2023 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Brugnoletti, Di Cagno, Perullo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha respinto il ricorso proposto dalla società Adecco s.p.a.

contro

Aeroporti di Puglia s.p.a. e nei confronti di Generazione Vincente (Ge.Vi.) s.p.a. ed Etjca s.p.a. per l’annullamento degli atti e dell’aggiudicazione a Ge. Vi. della procedura aperta indetta per la sottoscrizione di un accordo quadro, da stipularsi con un’unica agenzia del lavoro, per la selezione e la somministrazione di personale temporaneo con le qualifiche di “addetto di scalo” ed “operaio” di 6° livello del

CCNL

Trasporto aereo.

1.1. La ricorrente, terza classificata dopo Generazione Vincente e Etjca, aveva affidato il gravame a due censure, così sintetizzate nella sentenza: a) il primo motivo, diretto a contestare l’asserita mancata esclusione della prima e della seconda classificata dalla gara per avere formulato un’offerta in perdita: i due ribassi offerti -rispettivamente 94,90% e 92%- non consentirebbero di coprire i costi della somministrazione;
b) il secondo motivo, incentrato per un verso sulla mancata verifica di anomalia, pur nella consapevolezza che in assenza di superamento della soglia di anomalia stessa (come nella fattispecie), una siffatta verifica è affidata alla discrezionalità della stazione appaltante;
per altro verso, sulla mancata verifica del rispetto dei minimi salariali in capo all’aggiudicataria Ge.Vi, verifica -distinta da quella di anomalia- che sarebbe inderogabilmente prevista dal combinato disposto degli artt.95, comma 10 e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n.50/2016.

1.2. La sentenza ha preso le mosse da quest’ultima censura e l’ha respinta, ritenendo inapplicabile l’art. 95, comma 10, alla fattispecie della somministrazione di lavoro interinale.

1.2.1. Ha quindi respinto l’altra censura dello stesso secondo motivo, osservando che - come riconosciuto anche dalla ricorrente - non si verteva in ipotesi di verifica obbligatoria ed escludendo che la scelta discrezionale dell’amministrazione di non fare ricorso alla verifica facoltativa dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 fosse manifestamente irragionevole.

1.2.2. Infine, ha respinto il primo motivo. Ha affermato che, con questo, la ricorrente aveva formulato “ una propria valutazione di anomalia ”, per di più focalizzata sul solo elemento della remunerazione dei lavoratori assenti, e ha ritenuto che la verifica sostitutiva fosse viziata perché condotta assumendo come riferimento il tasso medio di assenteismo registrato in occasione della precedente gestione del servizio ed avendo riguardo esclusivamente all’aggio offerto dalle imprese concorrenti, “ laddove è possibile per imprese di settore realizzare ulteriori margini di guadagno ”.

1.3. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.

2. La società Adecco Italia ha proposto appello con quattro motivi.

2.1. Si sono costituite Aeroporti di Puglia e Generazione Vincente per resistere all’appello.

2.2. All’udienza dell’11 maggio 2023 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie delle parti e di replica dell’appellante e di Aeroporti di Puglia.

3. Preliminare è l’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, assorbita in primo grado e riproposta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.

Aeroporti di Puglia eccepisce la tardività del ricorso per essere stato notificato oltre il termine di trenta giorni ex art. 120 c.p.a. dalla comunicazione di aggiudicazione definitiva dell’accordo quadro trasmessa ad Adecco Italia in data 7 giugno 2022, mentre la notificazione del ricorso è stata fatta in data 11 luglio 2022.

Parte appellata sostiene che sarebbe irrilevante che gli atti della procedura di gara, a seguito di istanza di accesso, sono stati trasmessi ad Adecco Italia in data 14 giugno 2022, dal momento che la percentuale di ribasso delle prime due classificate era nota alla ricorrente sin dal 5 maggio 2022, come attestato dal verbale della seduta di gara relativa all’apertura delle offerte economiche, a cui erano presenti due rappresentanti della società ricorrente.

3.1. L’eccezione è infondata.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato il principio di diritto secondo cui << la consumazione del termine decadenziale di impugnazione e il consolidamento degli atti di gestione della gara potrebbero non verificarsi laddove risulti pendente un’istanza di accesso tempestivamente presentata e concretamente idonea a determinare una “dilazione del termine di impugnazione”>> (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 2 luglio 2020, n. 12;
in termini, anche Cons. Stato, III, 1° agosto 2022, n. 6750).

Siffatta situazione si è verificata nel caso di specie, dal momento che soltanto a seguito dell’accesso ai verbali e alle offerte economiche delle agenzie che l’hanno preceduta in graduatoria, conseguito in data 14 giugno 2022 (circostanza non contestata tra le parti), Adecco Italia ha avuto piena conoscenza del contenuto lesivo dell’aggiudicazione in termini sufficientemente completi per poter articolare le proprie doglianze.

3.2. Il ricorso notificato in data 11 luglio 2022 era perciò ricevibile.

4. Col primo motivo ( Errores in judicando. Violazione dell’art. 114 e dell’art. 30 del D.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 3 del disciplinare. Violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016 ) l’appellante ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado.

4.1. Con questo la società Adecco Italia aveva sostenuto che Aeroporti di Puglia avrebbe dovuto escludere la prima e la seconda classificata, Ge.Vi. e Etjca, per avere formulato un’offerta in perdita, non consentendo i ribassi offerti (94,90% per la prima e 92% per la seconda) di coprire i costi della somministrazione diversi dal rimborso del costo del lavoro.

L’affermazione è basata su dei calcoli svolti dalla stessa ricorrente, riguardanti ciascuna delle due offerte delle imprese concorrenti, relativamente alla remunerazione dei costi dell’assenteismo, che il disciplinare pone a carico dell’aggiudicatario. La ricorrente sostiene che questi sarebbero più alti del margine offerto dalle prime due agenzie, tenendo conto della percentuale di assenza dei lavoratori somministrati nella precedente gestione (3,26%).

4.2. Avendo il tribunale respinto l’assunto della ricorrente con la motivazione sopra sintetizzata, Adecco Italia torna a sostenere in appello che, sulla base di un mero calcolo matematico i cui dati erano tutti presenti negli atti di gara, le prime due offerte erano in perdita e tale circostanza avrebbe, da sola, generato una prioritaria ed automatica causa di esclusione.

Si tratta, come ribadito dall’appellante, di “ una censura direttamente escludente che non intercetta la sub-fase di congruità, poiché fondata su una inequivocabile base matematica ”, tanto che, se ritenuta fondata, il T.a.r. avrebbe potuto “ disporre direttamente l’esclusione di Ge.Vi. ed Etjca ”.

4.2.1. L’appellante sostiene che le stesse argomentazioni sarebbero state sufficienti a ritenere irragionevole la scelta dell’amministrazione di non procedere alla verifica facoltativa di congruità dell’offerta. Quindi censura le ragioni per le quali il tribunale ha ritenuto la verifica sostitutiva della ricorrente affetta dai “due vulnus ”, concernenti il dato dell’assenteismo indicato dalla stazione appaltante e la considerazione esclusiva dell’aggio offerto dalle imprese classificate ai primi due posti.

4.2.2. Infine l’appellante ripropone la censura di violazione dell’art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che - sempre ad avviso di Adecco Italia – comporterebbe, in via principale, se fondata, l’esclusione di Gi.Vi. e di Etjica e, in via subordinata, qualora non ritenuta fondata, rappresenterebbe un ulteriore indice di anomalia, poiché le loro offerte non garantirebbero la retribuzione dei lavoratori somministrati nei giorni di assenza.

4.3. Il motivo non merita di essere accolto.

4.3.1. La censura, come avanzata in via principale, è inammissibile per la ragione rappresentata dalla difesa della stazione appaltante, in riferimento all’art. 34, comma 2, c.p.a., ed accennata in sentenza, laddove il tribunale, dopo avere sottolineato come l’amministrazione non abbia sottoposto le offerte a valutazione di anomalia (non ricorrendo i presupposti della verifica obbligatoria e non avendo optato per quella facoltativa), ha concluso che “ la società ricorrente formula quindi una propria valutazione di anomalia ”.

Sebbene, poi, la sentenza sia entrata nel merito dell’infondatezza di quest’ultima, l’appellante è privo di interesse a contestare che non si sia pronunciata sulla richiesta principale di esclusione immediata delle concorrenti, perché tale richiesta avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile in quanto riferita “ a poteri amministrativi non ancora esercitati ” (arg. ex art. 34, comma 2, c.p.a.).

Non è possibile sostenere e chiedere di accertare in giudizio l’incongruità di un’offerta allorquando l’Amministrazione non ha proceduto alla verifica di anomalia. Qualora la mancata effettuazione della verifica di anomalia – obbligatoria o facoltativa – sia accertata come illegittima, non può il giudice sostituirsi all’amministrazione, ma deve rimettere all’amministrazione il compimento dell’attività amministrativa omessa.

Le argomentazioni dell’appellante secondo cui sarebbe possibile prescindere dall’intervento dell’amministrazione quando la censura di insostenibilità economica dell’offerta sia fondata su “ una inequivocabile base matematica ” non sono conformi al dettato dell’art. 34, comma 2, c.p.a. dal momento che spetta, in prima battuta, all’amministrazione verificare se i dati e i criteri di calcolo sostenuti dall’operatore economico concorrente siano corretti. Per la stessa ragione vanno disattesi i precedenti giurisprudenziali citati a supporto e i calcoli unilateralmente svolti da Adecco Italia, sia nell’atto di appello che, in particolare, nella memoria di replica.

4.3.2. Ne consegue la carenza di interesse dell’appellante a censurare la motivazione della sentenza concernente l’infondatezza del primo motivo, nella parte in cui, ad avviso di Adecco Italia, avrebbe dovuto condurre all’esclusione immediata delle agenzie prime due classificate.

4.3.4. Nemmeno la censura di violazione dell’art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 si sottrae alla declaratoria di inammissibilità, laddove è finalizzata all’esclusione immediata delle concorrenti per l’asserito mancato rispetto delle norme in materia di lavoro.

Non è sostenibile l’applicazione diretta della sanzione espulsiva per violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, dato che lo stesso appellante configura la violazione come prodotta, per via indiretta, dall’insostenibilità economica delle offerte, senza dedurre alcuna violazione immediata di norme in materia di lavoro imputabili alle dette agenzie.

Relativamente alla violazione dell’art. 30 per l’inadeguatezza economica delle offerte, il giudizio non può che essere rimesso alla stazione appaltante. Riscontro è dato dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, richiamato dalla stessa appellante nella parte in cui alla lett. a) prevede l’esclusione dell’offerta quando la stazione appaltante “ ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo [n.d.r. vale a dire attivando il sub-procedimento di verifica di anomalia] , che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30, comma 3. ”. La norma contiene, all’evidenza, il riferimento testuale alla valutazione di anomalia della stazione appaltante ed al relativo procedimento.

4.4. Il primo motivo di appello risulta pertanto complessivamente inammissibile.

4.5. Con altre considerazioni svolte nello stesso primo motivo ed illustrate in particolare nella prima memoria difensiva Adecco Italia assume che “i dati numerici” sui quali il primo mezzo di gravame è basato (ed era basato il primo motivo del ricorso in primo grado) sarebbero sufficienti a dimostrare l’illogicità e la superficialità della decisione dell’amministrazione di non sottoporre le prime due offerte alla verifica di congruità.

Dette considerazioni sono estranee al contenuto del primo motivo del ricorso, riguardando piuttosto il secondo motivo, specificamente la censura di questo concernente la mancata attivazione della verifica facoltativa di anomalia delle offerte.

In appello questa specifica censura è stata riproposta col secondo mezzo, secondo quanto appresso.

5. Infatti, col secondo motivo ( Errores in judicando. Violazione degli artt. 114 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 29 della L. n. 276 del 2003 ) l’appellante critica la sentenza nella parte in cui, respingendo la prima censura del secondo motivo, ha ritenuto non manifestamente irragionevole la scelta dell’amministrazione di non attivare il sub-procedimento di verifica facoltativa di congruità delle offerte.

5.1. Ad avviso dell’appellante deporrebbero nel senso dell’irragionevolezza manifesta i seguenti elementi di incongruità:

- Ge.Vi. ed Etjca hanno offerto ribassi del 94,90% e del 92%, in sé evidentemente altissimi ed estremante distanti da quelli degli altri dodici concorrenti, attestati su una forbice oscillante dal 52% al 70% (verbale del 5/05/2022 – doc. 6, pag. 2);

- il ribasso, in valore assoluto, si tradurrebbe in un importo esiguo, pari ad € 36.911,29 per Ge.Vi. ed € 56.786,64 per Etjca;

- tale importo è insufficiente a remunerare il solo costo per le assenze dei lavoratori (che il disciplinare pone a carico dell’agenzia), che si attestano al 3,26%, che in valore assoluto sviluppa un costo di € 156.615,29;

- il costo dell’assenteismo non è l’unico costo da remunerare: a questo si aggiungono i costi di gestione, le spese generali, i costi del personale diretto (Ge.Vi ha messo a disposizione 13 lavoratori e Etjca 20 lavoratori: offerta tecnica Ge.Vi. – doc. 13 e offerta tecnica Etjca – doc. 14).

I detti elementi, derivanti dagli atti di gara e dalle offerte delle appellate, evidenzierebbero, secondo Adecco Italia, una incongruità da approfondire nella opportuna sede procedimentale.

5.2. Il motivo è fondato.

Già con la decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio del 3 febbraio 2014, n. 8 si è affermato che la possibilità della verifica di anomalia c.d. facoltativa “ resta rimessa al prudente apprezzamento di merito della stazione appaltante. I concorrenti possono, tuttavia, introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l’organo deputato all’esame dell’anomalia ”.

Nello stesso senso è la giurisprudenza successiva, che, pur sottolineando l’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante quanto alla decisione di procedere (o meno) a verifica, non soggetta alla sindacabilità del giudice, se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, III, 9 marzo 2022, n. 1698;
V, 15 settembre 2021, n. 6297;
III, 20 agosto 2021, n. 5967), riconosce che si possa censurare la scelta dell’amministrazione, quando emerga una “chiara incongruità” nell’offerta dell’aggiudicatario (cfr. Cons.giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 21 giugno 2021, n. 586;
Cons. Stato, V, 2ottobre 2020, n. 5782).

5.2.1. Nel caso di specie, sebbene la misura elevata del ribasso offerto dalle prime due graduate non costituisca – di per sé sola – indice rivelatore dell’incongruità delle offerte, non va trascurato il confronto con le restanti offerte di ben altre dodici agenzie, le quali hanno espresso ribassi tutti compresi in una percentuale pari o inferiore al 70%: il numero delle offerte in comparazione e la misura dei ribassi offerti concorrono a rivelare (non tanto l’incongruità dei ribassi del 94,90% e del 92% delle prime due classificate quanto) l’irragionevolezza della scelta dell’amministrazione di non verificare la sostenibilità di ribassi così elevati.

Il giudizio di irragionevolezza è vieppiù rafforzato si si considerano gli importi di aggio che –salva verifica in concreto – appaiono piuttosto bassi in termini assoluti, fermo restando che la sede deputata per dimostrare che l’appalto è comunque remunerativo in concreto per i benefici economici ritraibili dal suo espletamento è appunto quella del procedimento di verifica di anomalia. In detta sede dovrà, poi, essere affrontata la questione posta dalla difesa di Ge.Vi. sull’incertezza del calcolo dell’utile di impresa, non essendo noto il numero di ore lavorate, anche in ragione del fatto che l’affidamento riguarda un accordo quadro.

Analogamente è a dirsi per i costi dell’assenteismo. Sebbene si possa convenire con la stazione appaltante - e col giudice di primo grado nella parte in cui ha affrontato la questione – che la percentuale di assenteismo risultante dalla precedente gestione è un dato presuntivo, non avente un valore oggettivo ed assoluto, tanto da poter assurgere ad elemento di una formula matematica, non vi è dubbio che l’offerta delle agenzie concorrenti, come osserva l’appellante, si deve misurare con la percentuale del 3,26 % (in sé non contestata) indicata dall’amministrazione, senza che rilevi in senso contrario che fosse stata comunicata solo a seguito di richiesta di chiarimenti da parte di un operatore interessato alla procedura.

La necessità di considerare i costi dell’assenteismo (incontestabilmente posti a carico dell’Agenzia del Lavoro piuttosto che dell’amministrazione committente) insieme a tutti gli altri costi da sopportare per il personale diretto, per la gestione e per le spese generali è sufficiente elemento di illogicità della scelta di Aeroporti di Puglia di non approfondire la sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, in primis , a fronte del ribasso offerto come sopra.

Ogni altra considerazione in merito alla non utilizzabilità della percentuale di assenteismo ricavata dalla gestione uscente perché influenzata dal periodo di pandemia ovvero perché dipendente dall’organizzazione del lavoro o, all’opposto, in merito alla sua rilevanza in presenza di una clausola sociale che imporrebbe l’impiego degli stessi lavoratori, attiene più propriamente al procedimento di verifica di anomalia rimesso alla stazione appaltante.

5.2.3. Parimenti attinenti a tale verifica, da effettuare in concreto, sono le considerazioni svolte soltanto in sede processuale dalla difesa dell’amministrazione, con particolare riferimento all’offerta della prima classificata, e riportate in sentenza nei seguenti termini: “ l’esame della relazione tecnica presentata in sede di gara ha consentito alla Stazione appaltante odierna deducente di appurare come il ribasso formulato sul margine di agenzia a base d’asta trovasse corrispondenza proprio nelle caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta, desunte dalla illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento. Ed invero, la specifica struttura organizzativa dell’impresa, unitamente alle modalità di erogazione del servizio prospettate – in particolare, l’impiego di una piattaforma dedicata, nonché la messa a disposizione di report predefiniti e semplificati, con funzionalità che permettono una gestione rapida e puntuale del personale somministrato – costituiscono tutti elementi idonei a dare atto della complessiva serietà dell’offerta presentata e, quindi, a legittimare, sotto il profilo della ragionevolezza, la scelta della Stazione appaltante di non sottoporre la stessa alla verifica di congruità ” (cfr. memoria del 2 settembre 2022, pag. 17).

Il giudice di prime cure ha condiviso tale impostazione concludendo che “ in buona sostanza, il contestato ribasso appare giustificato alla luce delle particolari soluzioni tecniche ”. Risulta con ciò sostituita una valutazione giudiziale a quella che l’amministrazione non ha dato nel corso del procedimento, non solo perché non ha effettuato la verifica di congruità dell’offerta ma anche perché non ha motivato tale scelta.

Sebbene si tratti di scelta ampiamente discrezionale, ritenuta tale da non dover essere nemmeno specificamente motivata nella fase procedimentale, essa può essere giustificata in giudizio, ma soltanto escludendo che gli indici che la parte ricorrente assume rivelatori dell’irragionevolezza della scelta siano tali. Per contro, non può l’amministrazione, in sede giurisdizionale, contrapporre agli elementi specifici addotti dalla parte ricorrente per fare sì che l’offerta “appaia anormalmente bassa”, ulteriori diversi elementi che, sotto distinti profili, contrapponendosi a quelli indicati dalla parte, giustificherebbero la sostenibilità economica dell’offerta. Così facendo, infatti, l’amministrazione, non tanto fornisce una motivazione postuma della propria scelta di non effettuare la verifica facoltativa (ciò, che, per quanto detto sopra, sarebbe eccezionalmente consentito), quanto finisce per spostare nel processo quella verifica di anomalia che non ha svolto nel procedimento, per di più coinvolgendovi il giudice in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a..

Queste considerazioni valgono anche per gli ulteriori elementi, contrapposti dalla controinteressata Ge.Vi. per dimostrare la sostenibilità economica della propria offerta, consistenti, oltre che nelle già dette utilità indirette, anche nel supporto degli enti previdenziali o assicurativi. Anche quest’ultimo elemento non può che rilevare nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia da attivarsi da parte della stazione appaltante, quale fattore di attendibilità dell’offerta contrapposto a quelli considerati elementi di inattendibilità da Adecco Italia.

5.3. In conclusione, nel caso di specie, è manifestamente irragionevole ed illogico il comportamento di Aeroporti di Puglia per non essere addivenuta alla verifica di anomalia, ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, pur sussistendo “elementi specifici” che facevano apparire anormalmente basse le offerte delle prime due classificate.

In tali limiti va accolto il secondo motivo di appello, per gli effetti di cui si dirà nella parte conclusiva della presente decisione.

6. Col terzo motivo ( Errores in procedendo e judicando. Violazione degli artt. 114 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 ) l’appellante ripropone la censura concernente l’omessa verifica dei costi in relazione al rispetto dei minimi salariali, come prevista dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. 50/2016.

6.1. Il T.a.r. ha respinto la censura, qualificando l’attività di somministrazione di manodopera come servizio di natura intellettuale. Ha aggiunto quanto segue: <<[…] tale peraltro espressamente e inequivocabilmente definita dall’art.1 del disciplinare del seguente tenore: “Trattandosi di servizi di natura intellettuale, non si applica l’art.95, comma 10 del Codice” (cfr. ottavo comma). A maggior conforto, l’art.6 del Disciplinare di gara, nell’indicare il contenuto della busta 3, dedicata all’offerta economica, non richiedeva affatto ai concorrenti di indicare i costi della manodopera, limitandosi a prevedere l’indicazione del ribasso offerto sul margine di agenzia a base d’asta.

Pertanto, l’esplicita qualificazione del servizio appaltato come intellettuale dà ragione dell’eccezione opposta dalla difesa della stazione appaltante e della controinteressata, secondo cui il secondo motivo sarebbe ancor prima inammissibile per mancata tempestiva impugnazione della suddetta clausola, nella seconda parte. >>
(punto 2.1. della sentenza).

6.2. L’appellante obietta, per un verso, che la somministrazione di manodopera non è qualificabile come servizio di natura intellettuale e, per altro verso, che la clausola del disciplinare sarebbe stata “assolutamente contestata” dalla ricorrente quando ha censurato l’operato dell’amministrazione per la mancata verifica del rispetto dei minimi salariali e che comunque, a quest’ultimo fine, l’impugnativa della prescrizione del disciplinare non sarebbe stata necessaria, sia perché norma imperativa, che sostituirebbe ex lege le previsioni contrastanti sia perché si applicherebbe a tutte le gare, senza eccezione per i servizi intellettuali.

6.3. Il motivo è infondato sotto tutti i profili.

6.3.1. In ordine logico, va ribadita l’inammissibilità della doglianza prospettata dalla ricorrente in primo grado senza la contestuale impugnazione degli artt. 1 e 6 del disciplinare di gara (che, rispettivamente, qualificavano il servizio come di natura intellettuale ed escludevano l’onere dei concorrenti di indicare i costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice).

La società ricorrente non ha impugnato formalmente le clausole, ma nemmeno ha contestato che il servizio oggetto del presente affidamento fosse di natura intellettuale.

La qualificazione del disciplinare non è affatto “neutra”, a differenza di quanto sostiene Adecco Italia, poiché da essa discende l’inapplicabilità dell’art. 95, comma 10. Invero, in tanto si sarebbe potuta sostenere l’eterointegrazione del bando per effetto di tale norma imperativa, in quanto lo stesso avesse contenuto una disposizione contrastante con la norma di legge. Però a questo risultato non si può pervenire poiché la legge di gara, qualificando come di natura intellettuale il servizio da affidare e perciò escludendo l’applicazione dell’art. 95, comma 10, non si pone in contrasto con la norma imperativa, ma ne fa applicazione immediata.

Per rimuovere detta qualificazione del servizio sarebbe stata necessaria una specifica impugnativa e soltanto all’esito vittorioso di questa si sarebbe potuti addivenire, anche ex officio , all’applicazione dell’art. 95, comma 10.

Né quest’ultima disposizione può essere interpretata, come pretende l’appellante, scindendo i due periodi che la compongono, in modo che soltanto il primo (che prescrive l’indicazione separata dei costi della manodopera) sarebbe inapplicabile ai servizi di natura intellettuale, non anche il secondo (che prescrive l’obbligo per la stazione appaltante di procedere in ogni caso alla verifica del rispetto dei minimi salariali). Invero, tale secondo periodo è collegato al primo perché la verifica è imposta “ relativamente ai costi della manodopera ” (come testualmente prescritto) e l’indicazione separata di questi ha ragion d’essere appunto per consentire la verifica obbligatoria. In definitiva, quando l’indicazione separata non è prescritta, nemmeno deve seguire la verifica del rispetto dei minimi salariali retributivi.

In ogni caso, il menzionato art. 6 del disciplinare della procedura oggetto del presente contenzioso prevedeva l’inapplicabilità in toto dell’art. 95, comma 10, senza la distinzione sostenuta dall’appellante (“ Trattandosi di servizi di natura intellettuale, non si applica l’art. 95 comma 10 del Codice ”).

6.3.2. L’inammissibilità della censura preclude la trattazione della questione di merito della natura intellettuale o “ assimilabile alle prestazioni di natura intellettuale ” del servizio di somministrazione del personale (se non altro quando l’apporto della manodopera direttamente dipendente dall’Agenzia del Lavoro sia poco rilevante), sia pure ai soli fini dell’art. 95, comma 10 (cfr. Cons. Stato, V, 10 novembre 2021, n. 7498).

6.4. Il terzo motivo di appello va respinto.

7. Col quarto motivo ( Errores in procedendo e in iudicando. Violazione dell’art. 112 c.p.c. Violazione dell’art. 39, comma 1 c.p.a. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ) l’appellante lamenta che il T.a.r. non si è pronunciato sulla propria istanza avanzata ex artt. 64 e 116, comma 2, c.p.a. al fine di vedersi accordata l’esibizione integrale delle offerte delle prime due graduate, posto che le stesse erano state fornite quasi totalmente oscurate, impedendo così il corretto (e dovuto) espletamento del diritto di difesa e violando il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

7.1. Nel merito, l’appellante richiama l’art. 53, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 e i principi in tema di accesso difensivo di cui alla decisione dell’Adunanza plenaria n.10/2020 e chiede che sia ordinata ad Aeroporti di Puglia l’esibizione in forma integrale delle offerte delle prime due classificate, essendo l’intervento giudiziario “ necessario al pieno esercizio del diritto di difesa dell’esponente di verificare la congruenza dei punteggi e motivazioni espresse sulle offerte dei concorrenti e di verificare l’impatto in termini di costo del servizio delle proposte oscurate ”.

7.2. Il motivo va respinto, pur dovendosi dare atto dell’omessa pronuncia del primo giudice.

7.2.1. Esso appare inammissibile per carenza di interesse nella parte in cui la Adecco Italia sostiene di voler verificare la congruenza dei punteggi e delle motivazioni espresse sulle offerte dei concorrenti. Come evidenziato dalla stazione appaltante, la società ricorrente ha ottenuto il punteggio più alto tra tutti i concorrenti in relazione all’offerta tecnica.

7.2.2. Nel merito, poi, sebbene “ in linea di principio un’impresa che ha partecipato alla gara ha diritto di accedere a tutti gli atti che incidono in modo diretto ed immediato sul suo interesse all’aggiudicazione […] ” (Cons. Stato, V, ord. 9 aprile 2019, n. 2331), qualora si sia in presenza di segreti tecnici o commerciali è necessario ricorrere al criterio normativo di bilanciamento dei contrapposti interessi dell’art. 53, comma 6. La giurisprudenza è prevalentemente nel senso di richiedere, da parte dell’istante, la prova dell’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020 n. 64). Tale rigorosa interpretazione si spiega in ragione del fatto che all’interesse della difesa in giudizio si contrappone la necessità di tutelare informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali. Su tale ultimo dato sotteso alla normativa applicabile si basa, tra le altre, la sentenza di questa Sezione V, 12 novembre 2019, n. 7743, in punto di necessaria strumentalità delle informazioni richieste ai fini dell’esercizio del diritto di difesa;
la relativa motivazione va condivisa, in specie quanto all’affermazione che “ nell’ottica del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e il diritto all’esercizio dell’accesso difensivo ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato, risulta necessario l’accertamento del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate dal richiedente sul relativo diniego ” (nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 20 febbraio 2020, n. 1451, che, richiamando la sentenza del Cons. Stato, III, n. 6083/18, sottolinea come l’accesso difensivo presupponga la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi in giudizio).

Da quanto sopra si trae la regola di riparto dell’onere probatorio in ambito processuale, per la quale, a fronte della tempestiva rappresentazione di esigenze di tutela del segreto industriale o commerciale da parte del soggetto controinteressato, spetta a chi esercita il diritto di accesso l’onere della prova di detto nesso di strumentalità, con la precisazione che, in caso di richiesta di accesso svolta in corso di causa ai sensi dell’art. 116, comma 2, Cod. proc. amm., esso va parametrato ai motivi di ricorso già proposti ed ai motivi aggiunti proponibili nello stesso giudizio secondo la prospettazione della parte ricorrente (cfr. Cons. Stato, V, ord. 31 marzo 2021, n. 2714).

Nel caso di specie, la circostanza che si tratti di accesso finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi sì da consentire la prevalenza di tale finalità su quella di tutela dei segreti tecnici o commerciali avrebbe dovuto essere dedotta dalla parte che chiede l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta.

Invero, un accesso indiscriminato sulla sola base della previsione dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, rischierebbe di trasformare il diritto di accesso in un espediente meramente “esplorativo”.

Pertanto, Adecco Italia, che non ha contestato specificamente le ragioni di riservatezza opposte dalla stazione appaltante e dalle controinteressata, avrebbe dovuto quanto meno argomentare sulla necessità della conoscenza delle parti oscurate dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria per poter efficacemente contestare i giudizi espressi dalla commissione di gara.

In mancanza, il motivo non può essere accolto e va perciò respinto.

8. In conclusione, respinti i motivi primo, terzo e quarto, va accolto il secondo motivo di appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, accogliendo la corrispondente censura del ricorso di Adecco Italia, va ordinato ad Aeroporti di Puglia di eseguire la verifica di anomalia dell’offerta di Generazione Vincente e di procedere ad analoga verifica dell’offerta di Etjca solo nel caso in cui la prima abbia esito negativo per l’attuale aggiudicataria.

Soltanto in tale ultima eventualità, infatti, permarrebbe l’interesse della terza classificata all’accoglimento del motivo anche nei confronti dell’impresa seconda classificata.

8.1. L’accoglimento parziale dei motivi di ricorso consente la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.