Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2020-10-06, n. 202005898

Pubblicato il 06/10/2020

N. 05898/2020REG.PROV.COLL.

N. 01130/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1130 del 2019, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

ST & YO Financial Business Advisors S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti, Claudio Tesauro e Sara Lembo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Tesauro in Roma, via Vittoria Colonna, n. 39;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 11003/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Terracciano, Tesauro, Olivieri, Galbiati, Palatucci, Siragusa, Di Via, Rizza e l’avvocato dello Stato Giacomo Aiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – ST&YO Financial Business Advisors s.p.a. ha impugnato il provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”), a conclusione del procedimento istruttorio I796, ha ritenuto che la società MG s.p.a. (MG), MG Advisory s.p.a. (MGA), DE NS s.r.l. (DE), DE & Touche S.p.a. (D&T), ST & YO s.p.a. (EY o E&Y), ST&YO Financial Business Advisors s.p.a. (EYFBA), PricewaterhouseCoopers s.p.a. (PWC), PricewaterhouseCoopers Advisory s.p.a. (PCWA) avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara bandita dalla Consip S.p.A. (“Consip”) per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e “audit” dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (gara “AdA”) attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti relativi.

2 – La gara Consip AdA era suddivisa in 9 lotti (7 lotti geografici e 2 lotti dedicati alle amministrazioni centrali) e aveva un importo totale della base d’asta pari a €66.543.720.

Il criterio di aggiudicazione adottato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il punteggio massimo associato all’offerta tecnica era di 70 punti, mentre il punteggio massimo conseguibile tramite l’offerta economica ammontava a 30 punti. Le macro-voci di valutazione dell’offerta tecnica erano 3 (la proposta di contesto, quella progettuale e quella organizzativa) e all’interno di ciascuna macro-voce era considerato un ampio numero di criteri tecnici, a ciascuno dei quali era attribuito un punteggio compreso tra 1 e 7.

Il punteggio dell’offerta economica dipendeva invece dall’entità dei ribassi offerti dai partecipanti sull’importo a base d’asta delle tariffe giornaliere previste per ciascuna figura professionale (manager, consulente senior, consulente junior). Per ciascuna di tali voci di prezzo, gli sconti offerti venivano convertiti in un punteggio economico per mezzo di una formula matematica. La suddetta formula era tale per cui il punteggio economico generato dipendeva anche dallo sconto medio e dallo sconto massimo offerto per le voci di prezzo in esame. Il punteggio economico di ciascuna offerta veniva determinato tramite una formula matematica che, per sua struttura, al ridursi del livello del ribasso medio calcolato per il totale dei concorrenti, riduceva il vantaggio ottenibile sugli altri partecipanti (in termini di punteggio per la graduatoria) tramite uno sconto particolarmente accentuato. In altri termini, quando il ribasso medio si riduceva, formulare un ribasso più aggressivo del proprio concorrente diventava via via meno determinante per l’aggiudicazione del lotto.

Alla luce di tale meccanismo, si poteva verificare che, in presenza di una media contenuta dei ribassi presentati in gara, un’impresa che concorreva alla aggiudicazione del lotto, forte di un elevato punteggio tecnico, avrebbe potuto avvantaggiarsi rispetto a rivali che puntavano invece maggiormente sulla aggressività delle offerte economiche.

3 - Alla data prevista per la presentazione delle offerte (21 maggio 2015) pervenivano offerte da parte di 9 operatori.

Le imprese coinvolte nel procedimento dinnanzi all’AGCM sono risultate vincitrici (prime in graduatoria) per 5 lotti su 9. In particolare: RTI DE & Touche S.p.A. – Meridiana Italia S.r.l. per 2 lotti, MG S.p.A. per altri 2 e Reconta ST&YO S.p.A. 1 lotto.

Secondo l’Autorità, sarebbe emerso che le parti, coordinandosi a livello di “network”, avevano presentato delle offerte economiche differenziate per i vari lotti in gara, secondo uno schema comune che appariva indicativo di dinamiche concertative, dato che, pur presentando sostanzialmente sempre un’offerta tecnica equivalente tra i diversi lotti, avevano dato luogo, in alcuni, a offerte economiche con ribassi tra il 30 e il 35%, mentre in altri le offerte erano risultate decisamente inferiori (con ribassi del 10-15% circa).

L’AGCM riteneva particolarmente significativa la circostanza per la quale le offerte con gli sconti più elevati non si erano mai sovrapposte, per cui tale differenziazione delle offerte economiche non era spiegabile se non nell’ottica di un disegno “spartitorio”, finalizzato ad annullare tra le parti il confronto concorrenziale per ciascun lotto di interesse.

4 – La società ricorrente ha impugnato il provvedimento deducendone l’illegittimità, in quanto dalle evidenze istruttorie del procedimento non sarebbe emerso alcun elemento dal quale fosse possibile desumere che avesse posto in essere un’intesa avente per oggetto la ripartizione dei lotti nella gara indetta da Consip, né l’Autorità avrebbe dimostrato in alcun modo che la società avesse posto in essere un disegno collusivo segreto con le altre società al fine di spartirsi i lotti posti a gara.

5 – Il T.A.R. per il Lazio, con la sentenza n. 11003/2018, ha accolto il ricorso annullando il provvedimento impugnato nella parte in cui sanzionava la società ricorrente, ritenendo non imputabile la condotta accertata alla società ST&YO Financial Business Advisors s.p.a., in quanto, “ l’Autorità avrebbe troppo empiricamente applicato il concetto di unica entità economica ai “network” presi in considerazione, ricorrendo, peraltro, non alla condanna diretta delle due società (MG e MG Advisory) ma alla responsabilità solidale ”.

6 – Tale pronuncia è stata impugnata dall’Autorità.

Si è costituita in giudizio la società originariamente ricorrente, riproponendo i motivi di ricorso non esaminati dal T.A.R.

All’udienza del 17 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Con l’appello, l’Autorità deduce la contraddittorietà, l’errore di fatto e di diritto nella valutazione della partecipazione di ST&YO Financial Business Advisors s.p.a., all’intesa.

Il Giudice di primo grado ha analizzato la questione mettendo in luce i seguenti elementi:

a) l’AGCM ha applicato il vincolo “solidale” e non ha condannato direttamente la ricorrente, per cui deve ritenersi che si sia avvalsa del punto 32 delle Linee Guida - secondo cui: “ Nel caso in cui all’infrazione abbiano preso parte più società appartenenti al medesimo gruppo, l’Autorità può irrogare la sanzione in solido a tali società ” – nonostante, tra le società condannate solidalmente, non siano in alcun modo ravvisabili gli estremi per configurare un gruppo societario alla stregua dei relativi criteri normativi, così come interpretati dalla giurisprudenza;

b) il provvedimento non delinea gli estremi di un rapporto di “direzione e coordinamento” tra le due società;

c) anche facendo riferimento al concetto eurounitario di unità economica, non risulta dimostrato un controllo esercitabile dalla capogruppo sulle altre società o un concreto esercizio su di esse di una influenza determinante tale da rendere, ai fini anticoncorrenziali, sia la società “madre” che le controllate, un “unico centro di imputazione effettivo” dell’attività del gruppo;

d) non risulta che gli organi a cui è demandato l’effettivo potere decisionale delle rispettive società abbiano concordato la strategia di gara, potendo rientrare l’attività di collaborazione nella presentazione dell’offerta in una normale attività di condivisione di strumenti e personale a fini meramente organizzativi e amministrativi.

2 – L’appello dell’Autorità è fondato per le ragioni di seguito esposte.

Gli argomenti del T.A.R., seppur astrattamente condivisibili, trascurano di considerare la vicenda nella sua globalità, circoscrivendo indebitamente la condotta della società ricorrente al solo segmento della gara, alla quale pacificamente non ha partecipato.

Invero, nella prospettazione dell’Autorità, EYFBA è stata considerata responsabile dell’infrazione in forza della sua diretta partecipazione alla stessa, per la definizione della strategia di gara, e non quale capogruppo o parte di un gruppo economico unitariamente inteso.

Secondo la giurisprudenza costante la valutazione dei comportamenti dell’impresa dev’essere compiuta tenendo conto del quadro complessivo attraverso il quale viene delineata la strategia collusiva, articolata in una pluralità di condotte che concorrono a delineare le finalità “ripartitorie” delle parti dell’intesa ( cfr . Consiglio di Stato, sentenza 30 giugno 2016, n. 2947 e sentenza 11 luglio 2016, n. 3047).

In materia di intese restrittive della concorrenza, i singoli comportamenti delle imprese (ciascuno dei quali, considerato di per sé, potrebbe apparire privo di specifica rilevanza) “ possono rivelarsi elementi di una fattispecie complessa, costitutiva di un’unica infrazione; in tale situazione i dati singoli debbono essere considerati quali tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario qualificabile come intesa restrittiva della libertà di concorrenza o abuso di posizione dominante; in tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità garante tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione concorrenziale” (Consiglio di Stato, sez. VI, 1 marzo 2012, n. 1192).

2.1 - Nel caso di specie, l’Autorità ha correttamente ascritto anche alla società appellata la responsabilità dell’intesa in considerazione del fatto che le evidenze raccolte dimostrano che l’impresa aveva avuto la possibilità di comprendere e seguire consapevolmente la strategia spartitoria perseguita dal cartello, al quale deve pertanto ritenersi avesse partecipato.

Risultano significative le seguenti circostanze:

a) dagli elementi in atti emerge che ciascun network è composto da società identificate dallo stesso marchio, che condividono risorse professionali e strutturali (quali sedi e risorse informative) ed adottano unitarie strategie di comunicazione, presentandosi al mercato quale unico soggetto (ad esempio, utilizzano il medesimo sito internet, quale strumento per promuovere l’intera gamma dei servizi offerti dal network e forniscono i dati relativi alla struttura del network e ai risultati raggiunti per la totalità dei servizi offerti a livello aggregato); la stessa società ha ammesso di condividere gli uffici e diverse funzioni aziendali che svolgono un ruolo chiave da un punto di vista gestionale ed organizzativo (tra queste vi sono: l’ufficio gare, i servizi IT, l’amministrazione, la contabilità, il controllo, la logistica, il marketing, le risorse umane, il Risk Management, l’ufficio legale, l’Antitrust Compliance Manager);

b) tra le aree di coordinamento più rilevanti la stessa EY cita quella relativa alla partecipazione a gare pubbliche, che decide quale dei consorziati presenterà l’offerta. Più precisamente: “ il processo decisionale è gestito internamente dal Government & public sector leader … (partner di EYFBA) ”, che è incaricato di vigilare sul rispetto dei vincoli normativi del settore “Public” e di individuare, con riferimento a ciascuna gara indetta dalla p.a., quale società del network è la più adatta a partecipare;

c) le società appartenenti ai network, oltre ad essere integrate attraverso la condivisione di uffici e personale, si avvalgono dell’azione delle medesime persone fisiche (formalmente soci di una di essa) che operano per entrambe le entità; in particolare, in Italia, il “network EY” è organizzato sotto forma di consorzio al quale aderiscono tutte le società italiane del network, incluse EY ed EYFBA, e scopo primario del “Consorzio EY” è quello di coordinare l’attività professionale delle singole consorziate definendo “ex ante” gli ambiti di operatività di ciascuna società in base alle specifiche competenze.

E’ alla luce di tale contesto che devono essere valutati gli specifici elementi che hanno poi portato all’integrazione dell’illecito sanzionato dall’Autorità.

2.2 - Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dal Giudice di primo grado (e contrariamente alla prospettazione di cui al secondo motivo di ricorso riproposto in questa sede dalla società), l’istruttoria ha fatto emergere che la strategia di gara è stata condivisa tra EYFBA e E&Y.

In particolare rilevano:

a) gli scambi di mail tra EY e EYFBA del 19 marzo 2015 in cui, a fronte della comunicazione della pubblicazione del bando sulla gara AdA, si legge: “ a brevissimo occorre fare una riunione di coordinamento per decidere strategie sui lotti ed alleanze. Organizzi tu? ”;

b) uno scambio di e-mail del 13 maggio 2015 tra EY e EYFBA in cui si legge: “ nessun riscontro abbiamo ricevuto in merito agli esiti della programmata riunione (a Roma ipotizzata per il venerdì successivo alla call 24 aprile) per prendere una decisione business sul tema alla luce di quanto discusso nella call suindicata ”;

c) la mail del 29 ottobre 2014, in cui un socio di EY scrive ad un socio di EYFBA: “ in sede Assirevi ho incontrato le altre 3 big four con i quali abbiamo condiviso di incontrarci appena abbiamo maggiori indicazioni riguardo alla gara ”;

d) la mail con cui EY comunica i risultati della gara AdA “ abbiamo vinto il lotto 7 (Sicilia e Calabria) ” ed EYFBA risponde: “ Ma cos’è successo? … Ti chiamo domani ”.

Non può essere oltremodo enfatizzata la mancata partecipazione della società appellata alla gara AdA, proprio in ragione del fatto che la stessa è avvenuta in modo coordinato, decidendo, a livello di network, quale società fosse maggiormente adatta a fornire il servizio richiesto anche in relazione alla partecipazione alla successiva gara Consip AdG-AdC, avente ad oggetto i servizi di consulenza.

In alte parole, appare assolutamente plausibile che la mancata partecipazione alla gara della società appellata risponda proprio alla logica di network che ha guidato le due società, anche in considerazione della futura partecipazione alla gara AdG/ADC.

Era invero interesse delle imprese – ed a tale scopo sono state orientate le loro condotte - trovare una strategia globale per la partecipazione alle gare, tenuto anche conto del fatto che il soggetto che si fosse aggiudicato uno o più dei lotti regionali (da 1 a 7) della Gara Consip AdA non avrebbe potuto aggiudicarsi i medesimi lotti territoriali della successiva gara Consip AdG-AdC.

In tale contesto emerge immediatamente l’interesse di network (ovvero delle due società unitariamente intese) da intendersi riferito alla possibilità di trarre vantaggio dalle procedure di gara indette da Consip, di cui la spartizione dei lotti per la gara AdA non è che un tassello. Ne consegue che l’intesa accertata dall’Autorità risulta imputabile anche a EYFBA, atteso che anche quest’ultima ha preso parte, insieme alla “consorella”, alla strategia collusiva che ha determinato la ripartizione dei lotti della gara Consip AdA tenendo conto delle rispettive competenze e dei vari interessi in gioco.

3 - Alla luce delle considerazioni che precedono, deve concludersi che entrambe le società, singolarmente considerate, hanno partecipato all’illecito, risultando di conseguenza attenuati, se non del tutto irrilevanti, i rilievi circa il concetto di gruppo di cui al punto 32 delle Linee Guida, ovvero di “unità economica” così come delineata dalla giurisprudenza europea.

In ogni caso, deve ribadirsi che il comportamento di più imprese può rientrare nella definizione elaborata dalle corti nazionali ed europee (di unica entità economica) qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, tali soggetti non determinino in modo autonomo la propria linea di condotta sul mercato, ma definiscano congiuntamente il