Pubblicato il 07/11/2018

N. 06281/2018REG.PROV.COLL.

N. 05376/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5376 del 2018, proposto da
Z Biomet S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R M, S Q, G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G P in Roma, viale Giulio Cesare 14;

contro

Soresa S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angela Fiorentino in Roma, via E. Q. Visconti, n. 11;

nei confronti

Sanimedical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Francesco Minichiello, Federico Maria De Luca Di Melpignano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Napolitano in Roma, via Girolamo Da Carpi n.6;
Limacorporate S.p.A., Smith &
Nephew S.r.l. non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 01854/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soresa S.p.A e di Sanimedical S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati G P, Bruno Ricciarelli su delega di F M C e Antonio Francesco Minichiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente appello la società Z Biomet S.R.L. chiede la riforma della sentenza con cui il Tar ha respinto il ricorso introduttivo, e i relativi motivi aggiunti, diretti all’annullamento delle determinazioni del Direttore generale della So.Re.Sa. n. 112 del 31 maggio 2017 e n. 228 del 13 novembre 2017 di aggiudicazione definitiva del lotto n 7 della procedura ristretta per la conclusione di un accordo quadro avente per oggetto la fornitura di “ protesi d’anca primaria non cementata modulare” destinati alle ASL e Aziende Ospedaliere della Regione Campania.

La sentenza, nella sostanza, è affidata alle considerazioni per cui:

-- la valutazione e l’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica attiene all’espressione di un giudizio tecnico-discrezionale di competenza esclusiva della Commissione all’uopo preposta;

-- nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta più vantaggiosa l’amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo e univoco ma formula appunto un giudizio tecnico discrezionale di ordine globale e sintetico, connotato da un fisiologico margine di opinabilità;

-- per sconfessare tale giudizio tecnico-discrezionale non sarebbe sufficiente evidenziare la sua mera non condivisibilità sotto profili parcellizzati, dovendosene, piuttosto, dimostrare la palese e complessiva inattendibilità, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di opinabilità e non condivisibilità della valutazione della stazione appaltante, l’adito giudice amministrativo non può sovrapporre quest’ultima alla propria.Per contro, l’appellante assume che il Tar non ha tenuto conto del contenuto dell’offerta nella sua dimensione complessiva limitandosi ad un esame solo parziale della stessa e incorrendo pertanto in errori fattuali in sede di attribuzione dei punteggi.

Con la memoria di costituzione la So.Re.Sa. S.P.A. ha contestato le affermazioni di controparte deducendo la natura squisitamente tecnica degli apprezzamenti operati dall’amministrazione che, in quanto tali, non sono sindacabili in sede giurisdizionale.

Si è costituita in giudizio le controinteressata Sanital, prima classificata e che con le proprie memorie difensive ha eccepito l’inammissibilità in linea preliminare dell’appello nella parte in cui censura il suo prodotto e comunque lamentato l’infondatezza del gravame.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione, uditi i difensori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.§. Nell’ordine logico delle questioni deve esser esaminata l’eccezione difensiva proposta dalla controparte So.Re.Sa. S.P.A. e dalla Sanital con la quale, in linea di principio, ha contestato che la valutazione delle censure dell’appello e la conseguente confutazione delle attribuzioni di punteggio operate dalla Commissione in ordine ad ognuno dei criteri in esame, si risolverebbe in un’invasione della sfera di discrezionalità tecnica.

Il principio, corretto in sé, non si attaglia al caso di specie.

Come è noto i giudizi espressi dalle commissioni di concorso nelle procedure di valutazione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, possono essere oggetto di sindacato di legittimità del giudice amministrativo nei soli limiti del travisamento dei presupposti di fatto, dell'illogicità e della manifesta irragionevolezza o della non corrispondenza delle valutazioni con le risultanze di fatto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 31 agosto 2018 n. 5129;
Consiglio di Stato sez. IV 09 luglio 2018 n. 4153).

Qui i profili in discussione comportano un sindacato diretto alla verifica dei presupposti di fatto dell'atto amministrativo.

Le contestazioni dell’appellante non concernono infatti il merito dei giudizi;
né comportano valutazioni tecniche sui predetti items di carattere soggettivo, come tali opinabili;
né comportano alcuna sovrapposizione di valutazioni da parte di questo giudice amministrativo alla Pubblica amministrazione.

Nella specie, sia la Commissione che il Primo Giudice hanno erroneamente apprezzato presupposti di fatto cui erano automaticamente collegati i meccanismi di valutazione delle voci di offerta delle offerte e di retribuzione dei relativi punteggi di carattere meramente matematico e non a valutazioni tecnico discrezionali.

Come emerge direttamente dall’’All. 5 alla lettera di invito, i punteggi sono attribuiti con meccanismo “tabellare con proporzionalità diretta”, cioè si tratta di elementi valutabili solo se, e nella misura in cui sono – alla luce della documentazione tecnica – presenti, o meno, nel prodotto.

Il sindacato operato in questa sede non mira quindi alla estemporanea ridefinizione dei punteggi assegnati ma solamente alla verifica in punto di fatto della corretta valutazione dei presupposti di fatto considerati dalla Commissione.

2.§. Deve a questo punto quindi essere scrutinato l’ultimo motivo d’appello con cui l’appellante ha censurato la sentenza nella parte in cui ha respinto il ricorso di primo grado, nella parte relativa la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria SANITAL con cui Z censura l’operato della Commissione di gara era stata censurata in quanto lo stelo femorale Profemur Z Modulare prodotto dalla ditta Microport, offerto dalla società Sanimedical, prima classificata della graduatoria sul lotto 7, non sarebbe stata conforme al capitolato tecnico perché sarebbe disponibile con un sistema di 11 differenti colli modulari e di questi 5 in CoCrMo, mentre solo i restanti 6 sarebbero in lega di Titanio, come richiesto dal capitolato tecnico per cui il sistema offerto non sarebbe stato in grado di coprire l'intera gamma.

Al riguardo deve essere esaminata l’eccezione preliminare della controinteressata SANITAL di inammissibilità della doglianza che era già stata formulata precedentemente da altro concorrente (la società Dam, settima graduata nel medesimo lotto n. 7), con ricorso al T.a.r. Campania n.r.g. 2818/17, e rigettata dal medesimo T.a.r., con sentenza n. 74 del 4.1.2018, passata in cosa giudicata (come da certificazione che si allega) in quanto non era stata, infatti, appellata né dalla Dam né dall’attuale appellante Z Biomet, che pure era presente nel giudizio definito con la predetta sentenza.

Da qui la inammissibilità per l’avvenuta formazione del « giudicato sostanziale di cui all’art. 2909 cod. civ. del motivo dell’appello.

L’eccezione è fondata.

Come è noto infatti il passaggio in giudicato di una pronuncia del giudice ordinario o del giudice amministrativo recante statuizioni sul merito di una pretesa riferita ad un determinato rapporto estende i suoi effetti al presupposto della sussistenza della giurisdizione di quel giudice su detto rapporto, a prescindere da un'esplicita declaratoria in tal senso, sicché le parti non possono più contestarla nelle successive controversie tra le stesse, fondate sul medesimo rapporto ed instaurate davanti ad un giudice diverso, in quanto il giudicato esterno ha la medesima autorità di quello interno, perseguendo entrambi il fine di eliminare l'incertezza delle situazioni giuridiche e di garantire la stabilità delle decisioni (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 08 febbraio 2018 n. 821).

Anche nel giudizio amministrativo si applica il principio del ne bis in idem , di cui agli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c. che, per esigenze comuni a qualsiasi ordinamento processuale, vieta al giudice di pronunciarsi due volte sulla medesima controversia, in virtù del rinvio esterno contenuto nell'art. 39 comma 1, c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato sez. V 23 marzo 2015 n. 1558).

Di qui l’ammissibilità del motivo.

3.§. Nel merito, l’appellante contesta l’illegittimità dell’attribuzione dei punteggi operata dalla Commissione di gara con riferimento al mero contenuto dell’offerta da lei avanzata, confutando le valutazioni dei fattori considerati dalla Commissione ai fini del calcolo di alcune voci dell’offerta.

3.§.1 Con il primo motivo di gravame la Z assume -- in riferimento al criterio di valutazione 2 relativo alla “media annua degli impianti degli ultimi 5 anni nei paesi UE, con l’indicazione dei centri utilizzatori più importanti” per il quale potevano essere attribuiti fino a quattro punti -- che il TAR avrebbe errato nell’individuazione del dato relativo alla media di impianti annui effettuati fondando le sue convinzioni sul solo documento integrativo allegato A/6 e dando così seguito alle valutazioni della Commissione aveva condiviso la quantificazione del dato in discorso nella cifra di 15.191, ricavato dividendo per 5 (quanti sono gli anni) la cifra di 76.415, valore ritenuto complessivo degli impianti eseguiti nell’intero periodo. Al contrario la cifra di 76.415 costituirebbe già essa stessa il dato annuale relativo a tutte le componenti del sistema protesico offerto, un valore quindi di gran lunga superiore rispetto a quello considerato dalla Commissione.

L’assunto è fondato nei sensi che seguono.

In relazione alla documentazione di gara versata dalle parti, la decisione del Tar non può essere condivisa in quanto resta per lo meno dubbio l’individuazione del numero di impianti annui effettuati negli ultimi 5 anni dall’odierna ricorrente.

Al riguardo la difesa della So.Re.Sa afferma che, per tale criterio, la Commissione avrebbe attribuito il massimo punteggio all’appellante.

In realtà dall’All. sub 1 al verbale del 18.10.2016 alla colonna 2 non risulta attribuito alcun punteggio, ma è stata apposta solo la annotazione “chiarimenti”.

Alla successiva richiesta della Commissione alla società Z relativa al parametro 2 di specificare la media annua degli impianti e di produrre con mail e PEC per le verifiche, la Società aveva “ confermato i dati ….inseriti nell’offerta a pagg. 478-479 della documentazione tecnica …” e di conseguenza tale elemento “ viene quindi inserito nel prospetto riassuntivo allegato SUB 4 (cfr. verbale di dichiarazione relativa ai centri utilizzatori nella CE degli impianti ” (cfr. verbale n. 34 del 10.1.2017).

Pertanto, nel contrasto delle differenti posizioni si ritiene che il criterio debba essere nuovamente valutato della Commissione giudicatrice, previa acquisizione di espressa specifica dichiarazione dell’appellante che la cifra di 76.415 costituirebbe un dato annuale medio relativo ai sistemi protesici, e non il numero di tutte le componenti istallate.

3.§.