Pubblicato il 04/04/2024

N. 03107/2024REG.PROV.COLL.

N. 09159/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9159 del 2023, proposto da -OMISSIS-rappresentato e difeso dall’avv. M S, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa Comando Forze Operative Sud Comfop Sud Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Settima, n.-OMISSIS- resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa Comando Forze Operative Sud Comfop Sud Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione come depositata dal Ministero appellato;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024 il Cons. Francesco Cocomile e udito per la parte appellante l’avv. M S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con l’impugnato decreto dirigenziale prot. n. M_D AB05933 REG2022 0598858 del 12 ottobre 2022 il Vice Direttore Generale della Direzione Generale per il Personale Militare - Ministero della Difesa ha irrogato all’appartenente alle Forze Armate con il grado di “Scelto”, -OMISSIS-assegnato alla Scuola di Commissariato di -OMISSIS-(CE), la sanzione disciplinare ai sensi dell’art. 1357 dlgs n. 66/2010 consistente nella sospensione dall’impiego per dodici mesi, a causa del suo coinvolgimento (anche se non soggetto a indagini o imputazioni) in un procedimento penale riguardante attività criminali relative alla violazione della normativa sulle sostanze stupefacenti.

2. - Con ricorso al T.A.R. della Campania il sig. -OMISSIS- chiedeva l’annullamento di tale provvedimento, contestandone la legittimità per i seguenti motivi:

«1) Illegittimità della sanzione per violazione e falsa applicazione degli artt. 1393, comma 1 e 1392, comma 2, d. lgs n. 66/2010 e dell’art. 1041, comma 1, lett. s) n. 6, d.p.r. n. 90/2010: decadenza dal potere disciplinare ;

2) Eccesso di potere per violazione dei principi di gradualità, proporzionalità e ragionevolezza nella applicazione della sanzione disciplinare di stato - mancata/erronea valutazione di tutti gli elementi di fatto - disparità di trattamento ».

3. - L’adito T.A.R., nella resistenza dell’intimata Amministrazione, con la sentenza segnata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

4. - Con rituale atto di appello il sig. -OMISSIS- ha chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di un unico motivo, rubricato

« Error in iudicando: erroneità della sentenza per intrinseca illogicità, incongruità, irragionevolezza della motivazione. Violazione di legge. Erronea valutazione degli atti di causa. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità. Violazione del principio di uguaglianza. Omessa valutazione del fumus boni iuris ».

5. - Ha resistito al gravame il Ministero della Difesa Comando Forze Operative Sud Comfop Sud Napoli, chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica del 27 febbraio 2024, dopo la rituale discussione, la causa è passata in decisione.

7. - L’appello è fondato nei sensi di seguito esposti.

7.1. - Il sig. -OMISSIS- contesta in primis la correttezza della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto legittima la sospensione del procedimento disciplinare disposta dalla P.A. (e quindi escluso che vi fosse stata decadenza dall’esercizio del potere disciplinare): secondo l’appellante alcuna sospensione obbligatoria del procedimento disciplinare ex art. 1393, comma 1, secondo periodo, dlgs n. 66/2010 sarebbe stata possibile, in considerazione del fatto che dall’ordinanza di custodia cautelare emessa in data 29 marzo 2016 dal GIP del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere nei confronti dei commilitoni si evinceva chiaramente che lo stesso -OMISSIS- non era indagato per il reato di detenzione di sostanze stupefacenti a fini di spaccio;
da detta ordinanza emergeva quella medesima condotta che avrebbe poi costituito il fondamento della impugnata sanzione disciplinare, ovvero il consumo personale di cocaina in sporadiche occasioni, fattispecie priva di rilevanza penale;
il comportamento contestato poteva ritenersi, infatti, già accertato nelle dichiarazioni rese a sommarie informazioni in data 19 giugno 2014 portate a conoscenza dell’Amministrazione militare in data 29 marzo 2016 e quindi non rientrava tra le ipotesi di obbligatoria sospensione del procedimento di cui al citato art. 1393, comma 1, secondo periodo, c.o.m., non essendovi alcuna necessità per l’Amministrazione di acquisire ulteriori elementi conoscitivi.

Detto motivo non è meritevole di positivo apprezzamento.

Preliminarmente, va evidenziato che ai sensi dell’art. 1393, comma 1, primo e secondo periodo, dlgs n. 66/2010 (disposizione sostituita dall’art. 15, comma 1, legge 7 agosto 2015, n. 124 e successivamente dall’art. 4, comma 1, lett. t), D.Lgs. 26 aprile 2016, n. 91) “ Il procedimento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l’autorità giudiziaria, è avviato, proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale. Per le infrazioni disciplinari di maggiore gravità, punibili con la consegna di rigore di cui all’articolo 1362 o con le sanzioni disciplinari di stato di cui all’articolo 1357, l’autorità competente, solo nei casi di particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al militare ovvero qualora, all’esito di accertamenti preliminari, non disponga di elementi conoscitivi sufficienti ai fini della valutazione disciplinare, promuove il procedimento disciplinare al termine di quello penale ”.

Si tratta della previsione che comporta il superamento della cd. pregiudizialità penale, salvo i casi di particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al militare.

Il T.A.R. ha correttamente ritenuto non irragionevole la decisione dell’Amministrazione di attendere gli sviluppi dell’azione penale ai sensi della menzionata disposizione in modo da poter disporre di maggiori elementi conoscitivi, in considerazione del fatto che la valutazione in esame va necessariamente condotta ex ante , a nulla rilevando che all’esito delle indagini penali non siano emersi ulteriori elementi.

Ciò che conta ai fini della sospensione di cui all’art. 1393, comma 1, secondo periodo, dlgs n. 66/2010 è che i fatti, sebbene privi di rilievo penale, siano legati a quelli oggetto del procedimento penale, il quale potrebbe estendere il panorama conoscitivo - disciplinare della P.A. attraverso gli strumenti tipici del rito penale, a fronte di condotte non del tutto acclarate prima della sentenza penale definitiva e di una vicenda considerata dalla stessa Amministrazione “ tecnicamente complicata ” (cfr. pag. 1 del provvedimento del Generale Comandante del Comando Forze Operative Sud del 18 luglio 2019 in allegato 6 al ricorso in appello di annullamento in autotutela dell’atto n. 0107300 in data 7 dicembre 2018 con il quale era stata disposta l’inchiesta formale disciplinare a carico di -OMISSIS- in pendenza del procedimento penale).

Ne consegue che la completezza degli elementi informativi non può essere valutata attraverso un giudizio ex post formulato dall’appellante e basato sulla circostanza che all’esito delle indagini alcun elemento di rilevanza penale fosse emerso a proprio carico.

Inoltre, come correttamente rilevato dalla sentenza appellata, l’azione disciplinare è stata tempestivamente esercitata al termine del periodo di sospensione di cui all’art. 1393, comma 1, secondo periodo, dlgs n. 66/2010, posto che il termine di 90 giorni per riprendere l’azione disciplinare iniziava a decorrere non già dalla data in cui la decisione penale era divenuta irrevocabile, bensì da quella in cui la stessa era stata portata a conoscenza dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 13 settembre 2022, n. 14: “ il procedimento disciplinare nei confronti del personale militare deve essere instaurato o ripreso, ai sensi dell’art. 1392, co. 3, e dell’art. 1393, co. 4, d. lgs. 15 marzo 2010 n. 66, a decorrere dalla data di intervenuta conoscenza della sentenza che conclude definitivamente e complessivamente il processo penale, non assumendo alcun rilievo, ai fini della determinazione del dies a quo, il passaggio in giudicato di precedenti sentenze con riferimento a singoli capi di imputazione ”).

Nel caso di specie l’Amministrazione ha acquisito gli atti giudiziari conclusivi del procedimento penale, divenuti irrevocabili, in data 18 gennaio 2022 e ha provveduto a contestare gli addebiti in data 14 aprile 2022, quindi entro il termine di 90 giorni previsto dall’art. 1392 dlgs n. 66/2010.

7.2. - Va invece accolto l’appello nella parte in cui è stata contestata la sentenza impugnata (cfr. punto 4 - pag. 5 della motivazione) laddove ha escluso l’eccesso di potere per disparità di trattamento, evidenziando che “ non risulta provata in giudizio l’affermazione secondo cui gli altri soggetti coinvolti (e condannati in sede penale) avrebbero avuto un trattamento disciplinare più favorevole ”.

Come correttamente rilevato dalla difesa dell’appellante (pag. 26 dell’atto di appello) tale statuizione non può essere condivisa poiché vi è prova della circostanza in forza della quale gli altri soggetti coinvolti nel procedimento penale risultano aver ottenuto un trattamento disciplinare più favorevole rispetto all’appellante (che peraltro rimaneva del tutto estraneo al procedimento penale de quo poi conclusosi con la sentenza definitiva di condanna del 12 gennaio 2022 pronunciata dalla Corte di Cassazione);
in particolare: a) il graduato “Aiutante” -OMISSIS- in forza all’8° Reggimento Bersaglieri in Caserta con provvedimento n. M_D GMIL REG2018 0442667 31.07-2018 è stato sospeso disciplinarmente dall’impiego per mesi quattro;
b) il graduato -OMISSIS- in forza all’8° Reggimento Bersaglieri in Caserta è stato sospeso disciplinarmente dall’impiego per mesi sei.

Deve poi aggiungersi che le argomentazioni svolte al riguardo dall’appellante (pag. 17 del ricorso di primo grado e a pag. 27 dell’atto di appello) neppure sono state specificamente contestate ai sensi dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm. dalla Amministrazione costituita.

Sul punto Cons. Stato, Sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2629 ha rilevato:

«… per costante giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno 2020, n. 3869;
sez. IV, 21 gennaio 2020, n. 484;
sez. IV, 15 gennaio 2020, n. 381), “la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità, salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità e il travisamento. In particolare, le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all’Amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l’infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità” (Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2017, n. 1858;
conf. id., sez. III, 5 giugno 2015, n. 2791;
sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1968;
sez. III, 20 marzo 2015, n. 1537). …».

In tema di sanzioni a militari Cons. Stato, Sez. III, 28 aprile 2009, n. 4312 ha evidenziato che “… è consolidata giurisprudenza di questo Consiglio che la valutazione dei fatti e della loro gravità, così come la misura delle relative sanzioni rientrano in una valutazione di merito ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, valutazione sindacabile sul piano della legittimità unicamente nell’ipotesi di macroscopici vizi logici, travisamenti dei fatti o evidenti disparità di trattamento . …”.

Nel caso di specie sulla base del delineato indirizzo giurisprudenziale effettivamente si configura un’ipotesi di eccesso di potere per disparità di trattamento, giacché l’appellante, la cui posizione risulta identica a quella dei commilitoni -OMISSIS- e -OMISSIS-, è stato sanzionato disciplinarmente in modo più grave.

A tal proposito il Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2024, n. 256 ha sottolineato:

«… Trattasi peraltro di giurisprudenza del tutto conforme al più generico principio elaborato in via pretoria secondo cui la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, a fronte di scelte discrezionali dell’Amministrazione, è riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato, situazioni la cui prova rigorosa deve essere fornita dall’interessato, con la precisazione che la legittimità dell’operato della Pubblica amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 02 marzo 2020, n. 1499;
sez. III, 4 dicembre 2018, n. 6873;
id., sez. IV, 27 luglio 2018, n. 4611;
id., sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 5016;
id., sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3894) . …».

8. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere accolto nei sensi indicati e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, il ricorso di primo grado va accolto sempre nei sensi indicati, con annullamento dell’atto impugnato.

9. - Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.