Pubblicato il 13/12/2021

N. 07977/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03527/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3527 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato G D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barano D'Ischia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato L B A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del silenzio-rifiuto formatosi sulla istanza del 16.2.2021, protocollo 4795, spedita telematicamente all'indirizzo pec del Comune di Barano d'Ischia, per il decorso dei 30 giorni di cui all'art. 2 della Legge n. 241/00 ss.mm.ii senza che l'Amministrazione del medesimo Comune, abbia comunicato l'avvio del procedimento ed abbia adottate la doverose determinazioni, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo della posizione soggettiva del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barano d'Ischia e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2021 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la domanda in epigrafe il ricorrente instava per l’acclaramento della illegittimità della formazione del silenzio in ordine ad una istanza, acquisita al prot. n. 4795 del 16.2.2021, con la quale, dopo avere evidenziato una serie di circostanze e possibili violazioni edilizie ed urbanistiche, si chiedeva all’Ente comunale di ordinare al sig. -OMISSIS-la demolizione delle opere edilizie abusive realizzate ed il ripristino dello stato dei luoghi.

1.1. Si costituiva in giudizio il Comune di Barano d’Ischia che instava per la inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso, avendo esso Comune fornito espresso riscontro alla istanza pel tramite di una nota del 3 novembre 2021 con la quale si rappresentava quanto in appresso compendiato:

- una medesima istanza era già stata formulata dal ricorrente in data 1.4.2020;
di qui il sopralluogo effettuato dal personale dell’Ufficio Tecnico del Comune di Barano d’Ischia, in data 3.7.2020, unitamente ad agenti della Polizia Municipale, presso la proprietà del sig. -OMISSIS-per eseguire le verifiche invocate dal ricorrente;
in quella occasione, tuttavia, l’accesso sarebbe stato impedito dal sig. M F;

- al fine di superare gli ostacoli frapposti dall’odierno controinteressato, il tecnico comunale, con nota prot. 3873 del 7.7.2020, chiedeva al comandante della Polizia Municipale la acquisizione di apposito decreto di ispezione dei luoghi;
di qui la nota, acquisita al protocollo della Procura della Repubblica in data 22 luglio 2020, con la quale il comandante della Polizia Municipale di Barano d’Ischia chiedeva alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli la emanazione di un “ decreto di ispezione dei luoghi, presso la proprietà di -OMISSIS-sita in Barano alla via -OMISSIS-, al fine di accertare la legittimità delle opere edilizie realizzate, con relativi rilievi fotografici e metrici, sia interni che esterni, in riferimento all’intero fabbricato, nonché ordine di esibizione della documentazione legittimante il fabbricato de quo ”.

1.2. Con la ridetta nota del 3 novembre 2021, indi, il Comune concludeva di essere ancora in attesa del ridetto decreto di ispezione.

2. Il ricorso è fondato, nei sensi che in appresso si puntualizzano.

2.1. E, invero, costituisce dato inveterato del diritto vivente quello in forza del quale:

- lo status “professionalmente qualificato ” che per definizione riveste il soggetto pubblico nei rapporti con i consociati, vale a: i) gravare l’Autorità di pregnanti obblighi di diligenza, correttezza e clare loqui (TAR Lombardia, 15 novembre 2019, n. 2421); ii) conformare l’esercizio del potere amministrativo in funzione della tutela dell’affidamento legittimamente riposto dal privato in costanza di un rapporto ovvero a seguito di un contatto qualificato con la P.A. (Tar Lombardia, I, 6 novembre 2018, n. 2501;
Id., id., 1637/18, cit.);

- i doveri di correttezza, lealtà e buona fede hanno un ampio campo applicativo, anche rispetto all’attività procedimentalizzata dell’Amministrazione, operando pure nei procedimenti non finalizzati alla conclusione di un contratto con un privato, ed afferendo sia ad atti e comportamenti “espressi” sia a contegni silenti, omissivi, ovvero reticenti (TAR Lombardia, I, 17 marzo 2020, n. 515);

- in linea generale, indi, l’obbligo di provvedere può discendere non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, allorquando cioè emergano specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l'adozione di provvedimenti espliciti, alla stregua dei generali obblighi di correttezza e di buona amministrazione gravanti in capo alla parte pubblica, cui fa da speculare contraltare il legittimo affidamento del privato all’ottenimento di una celere, chiara ed esaustiva risposta, quale che ne sia il segno (tra le tante, TAR Lazio, I, 11 maggio 2018 n. 5233);

- nel caso della vigilanza edilizia, l’obbligo di provvedere emerge, ormai pacificamente, sia nella giurisprudenza appena richiamata, sia dal tenore della disciplina edilizia avente natura ed effetti di normativa di principio (art. 27 DPR 380/01);

- il proprietario di un'area o di un fabbricato confinante con l’immobile nel quale si assume essere stato realizzato un abuso edilizio, è titolare di un interesse differenziato e qualificato all’esercizio dei poteri repressivi e sanzionatori da parte dell’organo competente e può pretendere, se non vengano adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la conseguenza che il silenzio serbato sull'istanza e sulla successiva diffida integra gli estremi del silenzio rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell'obbligo di provvedere espressamente (CdS, VI, 18 maggio 2020, n. 3120;
Id. id., 9 gennaio 2020, n. 183;
TAR Campania, VII, 4515/19;
TAR Campania 4426/16);

- sussiste l'obbligo dell'Amministrazione comunale di provvedere sull'istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, per tale aspetto che si invera nel concetto di vicinitas , gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività, subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell'eventuale illecito edilizio non represso nell'area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare di una posizione di interesse legittimo all'esercizio dei tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l'azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a. (TAR Lombardia, II, 28 settembre 2018 n. 2171).

2.1.1. Nella fattispecie che ne occupa non è dubbia la esistenza del requisito della vicinitas , stante:

- la interlocuzione procedimentale tra il Comune e il ricorrente, ove non si è mai messa in discussione tale circostanza;

- la restante documentazione quivi versata in atti da parte ricorrente, afferente alla titolarità del diritto dominicale sul fondo limitrofo a quello del controinteressato.

2.2. Il ricorso, oltre che ammissibile, è altresì fondato.

2.2.1. E, invero e contrariamente a quanto reputato dalla Amministrazione, con la nota del 3 novembre 2021 la civica Amministrazione ha sostanzialmente reso edotto il ricorrente:

- della esistenza di “ostacoli materiali” –frapposti dal controinteressato e dal suo renitente contegno- all’acclaramento dello stato e dei luoghi, id est al retto espletamento della actio istruttoria prodromica all’esercizio del potere “eccitato” da esso ricorrente;

- della pendenza di un “procedimento” avanti la Procura della Repubblica (da oltre un anno) volto all’ottenimento di un decreto di ispezione.

2.2.2. Trattasi di una nota che, ictu oculi :

- non afferisce alla potestas di vigilanza edilizia eccitata dall’atto di diffida formulato nel febbraio 2021 dal ricorrente, non avendo l’Amministrazione dato espressamente conto dell’esercizio di tale potestas e degli esiti all’uopo raggiunti, quali che ne fossero i contenuti ;

- si limita a rappresentare la esistenza di taluni ostacoli “materialmente impedienti” l’accertamento dello stato dei luoghi, e la pendenza di una richiesta –dal lontano settembre 2020- volta alla acquisizione di un decreto di ispezione;

- non concreta l’agognato provvedimento di espresso riscontro alla diffida.

2.2.3. Orbene, la mancata emanazione di un provvedimento espresso che concluda il procedimento iniziatosi con la istanza del privato, quale che ne sia la natura (di accoglimento ovvero di reiezione), frustra in ogni caso il soddisfacimento dell’interesse pretensivo azionato dall’istante, dapprima in sede procedimentale e, in seguito, con la domanda giudiziale. Ché, all’evidenza, rappresentare la asserita “impossibilità” di accedere all’immobile del controinteressato, nonché di essere “in attesa” del rilascio di un decreto di ispezione –richiesto oltre 14 mesi orsono- non mai può valere a soddisfare l’interesse del ricorrente, risolvendosi tale contegno della Amministrazione nell’inadempimento dell’obbligo di provvedere.

2.2.4. E, invero, nel giudizio avverso l’inerzia della Pubblica Amministrazione ex art. 117 c.p.a., l’interesse che sorregge il ricorso, ed il correlato bene della vita che ne costituisce l’indefettibile sostrato sostanziale –salva la ipotesi, che quivi peraltro non ricorre , in cui non residuino margini di discrezionalità e non sia necessario procedere ad acclaramenti istruttori- afferisce all’ottenimento di una formale manifestazione di volontà della Amministrazione, quale che ne sia il contenuto e la natura, in ossequio all’obbligo del clare loqui e di tempestiva conclusione del procedimento (art. 2 l. 241/90;
art. 97 Cost.) che deve sempre e comunque informare l’ agere dei pubblici poteri.

2.3. Deve, dunque, affermarsi l’obbligo per l’Amministrazione di emanare un provvedimento espresso in riscontro all’istanza formulata dalla impresa ricorrente nel febbraio 2021, a nulla potendo rilevare il provvedimento versato in atti dalla difesa comunale in vista della udienza camerale.

2.3.1. Spetta, di contro, alla Amministrazione provvedere tempestivamente:

- all’acclaramento dello stato dei luoghi, avvalendosi di tutti gli strumenti contemplati dall’ordinamento per poter rimediare al renitente contegno del controinteressato, in ogni caso da questo momento potendo invocare la Autorità del presente ordine giudiziale, suscettibile come è noto di essere portato ad esecuzione, illico et immediate .

2.4. Il ricorso va in conclusione accolto, con conseguente ordine all’Amministrazione resistente:

- di dispiegare la propria potestas di vigilanza edilizia, al fine di verificare la rispondenza dell’immobile del controinteressato alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie vigenti nel Comune di Barano d’Ischia;
si verte, giustappunto, nella ipotesi paradigmatica contemplata all’art. 31, comma 3, c.p.a., a mente del quale la pronuncia giudiziale non impinge sulla “ sostanziale fondatezza ” della pretesa di parte ricorrente, essendo demandata alla Amministrazione la effettuazione dei necessari “ adempimenti istruttori ” prodromici alla formazione della voluntas provvedimentale;

- di emanare un provvedimento espresso e motivato, quale che ne sia il segno , idoneo a dare formale riscontro alla diffida del ricorrente, entro il termine di giorni 60 dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

2.5. Acclarata la inosservanza dell’obbligo di provvedere va disposta pertanto la adozione delle misure più idonee, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e) c.p.a., ad assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale per cui quivi si insta, in conformità della espressa richiesta di nomina di un commissario ad acta formulata da parte ricorrente, a’ sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a..

2.5.1. All’uopo, l’art. 34 comma 1, lett. c) del c.p.a., nel precisare i contenuti della sentenza di condanna, prevede anche l’adozione “ delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio ” e che, in base alla successiva lett. e), il giudice dispone “ le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l'ottemperanza ”.

2.5.2. All’art. 117, comma 3, del c.p.a., di poi, è testualmente dato leggere che “ Il Giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata ”.

2.6. Occorre, pertanto, imporre all’Amministrazione di dare esecuzione alla presente sentenza entro sessanta giorni dalla sua notificazione ad istanza di parte o dalla sua comunicazione in via amministrativa.

2.6.1. In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d'ora quale commissario ad acta il dirigente generale della direzione generale per il governo del territorio della Regione Campania affinché personalmente oppure tramite un funzionario da lui delegato, provveda in sostituzione della Autorità resistente.

2.6.2. Il commissario assumerà le funzioni, trascorso il termine assegnato all’Amministrazione per adempiere e provvederà, entro i successivi sessanta giorni, all'esecuzione dell'incarico, con la adozione degli atti necessari all'assolvimento del suo mandato, direttamente o, sotto la sua responsabilità, attraverso un funzionario delegato, anche avvalendosi, per quanto occorra, della struttura organizzativa della resistente Autorità.

3. Non si rinvengono ragioni, infine, per deflettere dalla regola generale in forza della quale le spese seguono la soccombenza, nella misura indicata in dispositivo, e con distrazione in favore dell’avvocato dichiaratosi antistatario.