N. 05021/2015 REG.PROV.COLL.

N. 06562/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6562 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Lavoro per la Salute, in persona del legale rappresentante p.t. dr. L S, rappresentata e difesa dagli avv.ti A C, S N e F S, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, alla via R. De Cesare, 7;

contro

A.S.L. di Caserta, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti M R e G C, coi quali è domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;

nei confronti di

KER Coop. Soc. Onlus, in persona del legale rappresentante p.t. sig. Biagio Donadoni, rappresentata e difesa dall'avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via Toledo, 323;
Consorzio Filipendo, in persona del legale rappresentante p.t. sig. Gennaro Bortone, rappresentato e difeso dagli avv.ti Simona Angela Luberto e Michele Grella, coi quali è domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;

I) quanto al ricorso introduttivo, per l'annullamento:

- del verbale della seduta del 7.11.2014, non reso disponibile, recante esclusione della ricorrente dalla gara indetta dall’A.S.L. di Caserta per l’affidamento dei servizi assistenziali, socio-sanitari, alberghieri e manutentivi (lotti nn. 2, 3 e 4), nella modalità del global service;

- del disciplinare di gara, laddove al punto 11 prevede che l’offerta economica sia corredata da giustificazioni preventive relative alle voci di prezzo;

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e/o definitiva dei suddetti lotti, laddove intervenuto;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove sia stato stipulato, nonché per il risarcimento dei danni ingiusti patiti dalla ricorrente;

II) quanto ai primi motivi aggiunti, depositati il 21 gennaio 2015, per l’annullamento:

- della nota prot. n. 5810 del 18.12.2014 con cui l’ASL di Caserta ha rigettato il preavviso di ricorso e dell’allegato stralcio del verbale n. 24 del 7.11.2014 della Commissione giudicatrice;

- dell’aggiudicazione provvisoria contenuta nello stesso verbale;

III) quanto ai secondi motivi aggiunti, depositati il 5 febbraio 2015, per l’annullamento degli stessi atti sopra specificati, nella parte in cui recano un’ulteriore causa di esclusione (mancata presentazione delle dichiarazioni relative alla rimuneratività delle offerte);

IV) quanto ai terzi motivi aggiunti, depositati il 26 febbraio 2015, per l’annullamento:

- della deliberazione n. 213 dell’11.2.2015 con cui è stata confermata l’esclusione della ricorrente e disposta l’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 2, n. 3 e n. 4.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. di Caserta, di Ker Soc. Coop. Soc. Onlus e del Consorzio Filipendo;

Visto il ricorso incidentale proposto da Ker Soc. Coop. Soc. Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2015 il dott. P R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 5 dicembre 2014 e depositato il 18 seguente, la Cooperativa Lavoro per la Salute ha premesso di aver partecipato alla gara indetta dall’A.S.L. di Caserta per l’affidamento dei servizi assistenziali, socio-sanitari, alberghieri e manutentivi (per i lotti nn. 2, 3 e 4), nella modalità del global service, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente ha esposto di aver appreso di essere stata esclusa dalla procedura nel corso della seduta del 7 novembre 2014, anche se il verbale non le è stato reso disponibile, per la mancata presentazione, in sede di offerta economica, delle “giustificazioni preventive” relative alle voci di prezzo in cui si articola l’offerta.

A sostegno della domanda di annullamento del provvedimento di estromissione dalla gara e

del disciplinare, laddove, al punto 11, prevede che l’offerta economica sia corredata dalla suddetta allegazione, la ricorrente ha dedotto un unico motivo di diritto, così rubricato: violazione e falsa applicazione dell’art. 87 e dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. 163/2006 – illegittimità del disciplinare di gara (punto 11) – eccesso di potere sotto forma di erronea e/o omessa valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, aggravamento delle condizioni di partecipazione alla gara, abnormità, ingiustizia ed illogicità gravi e manifeste – violazione del principio dell’affidamento.

Nel costituirsi in resistenza, con memoria depositata il 12 gennaio 2015, l’intimata ASL di Caserta ha eccepito preliminarmente la tardività dell’impugnazione della lex specialis , nella parte recante la clausola escludente applicata dalla Commissione, e l’inammissibilità del gravame in ragione della mancata contestazione dell’altra causa dell’esclusione, consistente nell’omessa presentazione della dichiarazione circa la rimuneratività dell’offerta. L’amministrazione ha replicato anche nel merito alle censure formulate ex adverso , concludendo per la reiezione delle domande attoree.

Con una prima serie di motivi aggiunti (depositati il 21 gennaio 2015), la cooperativa ricorrente ha esteso la domanda di annullamento alla nota prot. n. 5810 del 18 dicembre 2014, con cui l’ASL di Caserta ha rigettato il preavviso di ricorso, all’allegato stralcio del verbale n. 24 del 7 novembre 2014 della Commissione giudicatrice ed all’aggiudicazione provvisoria dei suindicati lotti contenuta nello stesso verbale. Oltre al vizio di illegittimità derivata, l’instante ha formulato un ulteriore motivo di ricorso, così articolato: violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2 bis, e dell’art. 46, comma 1 ter, del D. Lgs. 163/2006 – eccesso di potere per motivazione perplessa e contraddittoria, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa e di buon andamento, ex art. 97 Cost.

Con secondi motivi aggiunti (depositati il 5 febbraio 2015), la Cooperativa Lavoro per la Salute ha chiesto l’annullamento degli stessi atti sopra specificati, nella parte in cui indicano quale ulteriore causa di esclusione la mancata presentazione della dichiarazione relativa alla rimuneratività dell’offerta.

La KER Coop. Soc. Onlus, aggiudicataria del lotto n. 2 (Piedimonte Matese), si è costituita con atto di forma (in data 9 febbraio 2015) ed ha successivamente depositato (in data 18 marzo 2015) memoria difensiva e ricorso incidentale. La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per l’omessa tempestiva impugnazione di entrambe le cause di esclusione e per l’acquiescenza tenuta con riguardo alla disposizione della lex specialis recante l’obbligo di corredare l’offerta con la ridetta dichiarazione di rimuneratività ed ha replicato nel merito alle doglianze attoree. Col ricorso incidentale ha fatto valere due ulteriori cause di esclusione della Cooperativa Lavoro per la Salute, non rilevate dalla stazione appaltante, deducendo: violazione e falsa applicazione di legge (art. 46, comma 1 bis, art. 86, comma 3 bis, art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, art. 97 Cost.) e della lex specialis di gara (punto 4 della lettera di invito) – difetto ovvero mancanza di istruttoria – illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – difetto di motivazione – illegittimità del disciplinare laddove interpretabile nel senso di non ritenere necessaria ovvero non richiedere la esplicitazione all’interno della offerta economica degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso – indeterminatezza dell’offerta economica per la presenza di due arrotondamenti.

Si è costituito in giudizio anche il Consorzio Filipendo (in data 23 febbraio 2015), aggiudicatario del lotto n. 3, il quale ha anch’esso eccepito la tardività ed inammissibilità del ricorso principale, concludendo comunque con richiesta di reiezione anche nel merito per l’infondatezza delle censure prospettate.

Con terzi motivi aggiunti (depositati il 26 febbraio 2015), la ricorrente principale ha chiesto l’annullamento, sulla base del vizio di invalidità derivata,:della deliberazione n. 213 dell’11 febbraio 2015 con cui è stata confermata la sua esclusione e disposta l’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 2, n. 3 e n. 4.

Oltre alla domanda di annullamento degli atti gravati, la ricorrente ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove sia stato stipulato, nonché la condanna al risarcimento del danno ingiusto patito per effetto dell’azione amministrativa in contestazione.

Con ordinanza n. 652/15, pronunciata in esito alla camera di consiglio del 26 marzo 2015, la Sezione ha onerato l’amministrazione resistente di produrre documenti;
l’incombente istruttorio è stato eseguito mediante deposito in Segreteria in data 29 aprile 2015.

Le parti hanno prodotto memorie difensive e documenti, insistendo nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza del 24 settembre 2015, in cui il difensore della ricorrente principale ha precisato che l’interesse della sua assistita si concentra sul solo lotto n. 2 (aggiudicato a KER Coop. Soc. Onlus), la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo, occorre dare atto di quanto dichiarato all’odierna udienza pubblica dal difensore della Cooperativa Lavoro per la Salute, laddove ha precisato, all’inizio della discussione, che l’interesse della sua assistita si concentra sul solo lotto n. 2 (aggiudicato a KER Coop. Soc. Onlus). Ed invero, avendo la ricorrente contestato l’aggiudicazione dei lotti nn. 2, 3 e 4 unicamente per invalidità derivata rispetto all’asserita sua illegittima esclusione dalla gara, soltanto per il lotto n. 2 ha fornito la cd. prova di resistenza, avendo dimostrato che, sulla base dei 38 punti conseguiti per gli elementi qualitativi e del migliore prezzo offerto per il triennio (pari a € 987.500,00), avrebbe ottenuto un punteggio totale (di 78 punti) superiore a quello assegnato alla KER (72,484 punti).

2. Il Consorzio Filipendo, aggiudicatario del lotto n. 3, può pertanto essere estromesso dal giudizio, non avendo interesse a contraddire in merito al restante oggetto della controversia.

3. Così delimitata la materia del contendere, vanno esaminate le eccezioni sollevate in rito dall’amministrazione e dalla controinteressata, a partire dalla dedotta inammissibilità del ricorso, che discenderebbe dall’omessa tempestiva impugnazione di entrambe le cause di esclusione indicate nel verbale della seduta del 7 novembre 2014, alla quale era presente il sig. M, delegato della cooperativa ricorrente. Le parti resistenti rilevano, infatti, che con l’atto introduttivo del giudizio è stata contestata solo la ragione della disposta estromissione fondata sulla mancata presentazione delle “ giustificazioni preventive ” mentre l’altra, basata sull’omessa allegazione della dichiarazione circa “ la rimuneratività ” dell’offerta, è stata censurata coi primi motivi aggiunti, che sarebbero stati pertanto tardivamente proposti, in quanto notificati il 16 gennaio 2015 e depositati il 21 seguente.

3.1. I suesposti rilievi non sono condivisibili.

Il Collegio non ignora il consolidato orientamento a mente del quale, ogniqualvolta la commissione di gara adotti determinazioni in ordine all'esclusione di una concorrente, per quest’ultima il termine per impugnare gli atti della procedura decorre dalla seduta in cui tali determinazioni siano state adottate, se vi abbia partecipato un rappresentante della medesima impresa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6264 e 27 dicembre 2013 n. 6284,;
Sez. III, 22 agosto 2012 n. 4593;
Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740;
Sez. VI, 13 dicembre 2011 n. 6531).

Tuttavia – in disparte il rilievo secondo cui il soggetto presente non risulta essere stato munito di apposito mandato né risulta rivestito di una specifica carica sociale (cfr. sul punto T.A.R. Napoli, Sez. IV, 23 dicembre 2013, n. 5971;
T.A.R. Bari, Sez. I, 17 febbraio 2015, n. 267) – va osservato che la Cooperativa Lavoro per la Salute ha impugnato l’atto di esclusione dalla gara entro il termine di decadenza di trenta giorni, avendo percepito la lesività della determinazione con riferimento alla principale ragione udita dal rappresentante, che peraltro non ha sottoscritto il verbale né ha ricevuto copia dello stesso. Invero, la piena conoscenza dell’integrale contenuto del documento può reputarsi compiuta soltanto con la comunicazione della nota prot. n. 5810/PROV del 18 dicembre 2014, con cui l’ASL, nel riscontrare il preavviso di ricorso, ha allegato uno stralcio del suddetto verbale, consentendo così all’interessata di avere cognizione della completa motivazione esplicitata dalla commissione e di poter pertanto sviluppare le proprie difese in sede di motivi aggiunti investendo tutti gli aspetti in cui la stessa è stata articolata.

Ciò in ragione non solo dell’art. 79, comma 5, lett. b), del D. Lgs. n. 163 del 2006 – ai sensi del quale la stazione appaltante deve comunicare alla destinataria il provvedimento di esclusione – ma soprattutto della regola generale secondo cui la “conoscenza” cui fa riferimento l'art. 41, comma 2, cod. proc. amm., ai fini della decorrenza del termine per proporre l'impugnativa giurisdizionale, si realizza allorché il provvedimento è conosciuto in tutti i suoi elementi essenziali ed il destinatario è in grado di percepirne per intero il carattere lesivo.

4. Sempre in via pregiudiziale, va esaminata l’altra eccezione con cui si assume l’inammissibilità del gravame per la tardività dell’impugnazione del disciplinare, laddove, al punto 11, stabilisce l’obbligo di corredare l’offerta coi due documenti sopra specificati.

4.1. Per quanto d’interesse nella presente controversia, l’evocata previsione della lex specialis di gara stabilisce che nell’offerta economica, da inserire nella busta n. 3, “[…] deve essere apposta la dichiarazione che detto prezzo è remunerativo, che verrà mantenuto fisso ed invariato per tutto il periodo di validità dell’offerta, non inferiore a giorni 180 e di accettare tutte le condizioni del presente disciplinare e capitolato speciale. […] L’offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, dalle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2, del D. Lgs 163/06 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo del servizio”.

4.2. Orbene, quanto al primo documento, emerge con tutta evidenza l’insussistenza di un onere di immediata impugnativa della disposizione, atteso che il relativo adempimento non è imposto a pena di esclusione.

4.3. Circa la restante parte, ad avviso del Collegio, come si chiarirà oltre nella trattazione del merito della controversia, viene in rilievo una clausola nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006, nullità che può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art. 31, comma 4, del c.p.a., con conseguente inapplicabilità del termine di decadenza stabilito per la proposizione dell’ordinaria azione di annullamento (cfr. T.A.R. Bari, sez. I, 8 gennaio 2015, n. 10;
T.A.R. Bologna, Sez. I, 19 dicembre 2014, n. 1268;
T.A.R. Firenze, Sez. I, 22 gennaio 2014, n. 143;
Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5671).

5. Nel merito sono fondati i motivi proposti avverso entrambe le ragioni ostative alla partecipazione alla gara opposte dalla commissione.

5.1. Prendendo le mosse dal ricorso introduttivo, la nullità della disposizione della lex specialis e l’illegittimità della conseguente determinazione espulsiva adottata sul suo presupposto emerge palesemente ove si consideri che il citato 11 richiama una previsione dell’art. 87 del codice dei contratti pubblici già abrogata al tempo dell’inizio della procedura de qua (indetta con deliberazione n. 759 del 5.6.2013). Invero, l’originario comma 5 dell’art. 86 del D. Lgs. n. 163 del 2006 – il quale stabiliva che “ Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, dalle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara […]” – è stato abrogato dall’art.