TAR Bari, sez. I, sentenza 2015-02-17, n. 201500267

N. 00267/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00408/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 408 del 2014, proposto da:
Dalcas S.p.A. e F L, rappresentati e difesi dall'avv. E R S, con domicilio eletto presso E R S, in Bari, Via De Rossi, 16;

contro

Comune di Polignano a Mare, rappresentato e difeso dall'avv. V A P, con domicilio eletto presso V A P, in Bari, Via Pizzoli, 8;

nei confronti di

Favellato Claudio S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti S N e M D, con domicilio eletto presso M D, in Bari, Via Fornari, 15/A;

A.T.I. Rossi Renzo Costruzioni S.r.l.;

Ador. Mare S.r.l.;

per l'annullamento

del provvedimento nn. 28 - 85, emesso in data 11 febbraio 2014, avente ad oggetto “ Aggiudicazione definitiva dell'appalto per la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di recupero statico funzionale delle cavità carsico marine e le pareti rocciose tra il bastione di santo Stefano e la Grotta Palazzese in fregio al mare, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta (…)”;

del provvedimento nn. 216 - 925 del 30.12.2013 di aggiudicazione provvisoria ed approvazione dei verbali di gara, nonché di tutti i verbali di gara quali approvati ed allegati alla predetta aggiudicazione provvisoria, dal numero 1 al numero 8;

di ogni altro atto endoprocedimentale e presupposto, oltre che degli atti consequenziali, ad essi comunque connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Polignano a Mare e della società Favellato Claudio S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;

Uditi per le parti i difensori avv.ti E R S, Michaela De Stasio, per delega dell'avv. V A P, e M D;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 25.3.2014, la società Dalcas S.p.A. e l’ing. F L impugnavano dinanzi al Tribunale Amministrativo per la Puglia, Sede di Bari, gli atti e i provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponevano in fatto che, con determina n. 164 del 2013, il Comune di Polignano a Mare pubblicava bando di gara per l’appalto relativo alla progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di recupero statico funzionale delle cavità carsico marine e delle pareti rocciose tra il bastione di santo Stefano e la Grotta Palazzese in fregio al mare, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, da affidarsi mediante procedura aperta con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 53, comma secondo, lettera c), 55, comma quinto, e 83 D.Lgs. n. 163/2006.

I ricorrenti partecipavano alla gara in esame quale raggruppamento temporaneo di imprese a costituirsi, tra la società Dalcas S.p.A., in qualità di impresa mandataria, e l’ing. F L, in qualità di progettista, avvalendosi dei requisiti della società Inge.Co. S.r.l., ai sensi degli artt. 49 e ss. D.Lgs. n. 163/2006.

Tale ultima società era a sua volta capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo a costituirsi tra i professionisti facenti parte del gruppo di progettazione, così come richiesto dal bando.

Alla gara in oggetto partecipavano, altresì, ulteriori tre aspiranti: la società Favellato Claudio S.p.A., l’A.T.I. Rossi Renzo Costruzioni S.r.l. e la società Ador. Mare S.r.l..

Alla seduta pubblica del 30.12.2013, all’esito dello svolgimento delle procedure di gara, la Commissione giudicatrice procedeva all’attribuzione dei punteggi finali, classificandosi prima la Favellato Claudio S.p.A., con punti 97,73;
seconda la A.T.I. Rossi Renzo Costruzioni S.r.l., con punti 74,53;
terza la Ador. Mare S.r.l., con punti 73,53 e quarta - nonché ultima - la A.T.I. Dalcas S.p.A., con punti 37,00.

Con missiva in data 17.1.2014, la Dalcas S.p.A. chiedeva di poter avere accesso agli atti di gara, che, con successiva nota del 7.2.2014, il Comune di Polignano a Mare consentiva con possibilità di prendere visione degli atti e documenti di gara.

Insorgevano i ricorrenti avverso i detti esiti di gara, sollevando plurimi motivi di gravame, volti ad infirmare sia la posizione in graduatoria della prima classificata, che le posizioni della seconda e della terza graduata.

Con un primo motivo di gravame si contestava la violazione degli artt. 86, comma secondo, 90, comma settimo e ottavo, D.Lgs. n. 163/2006;
violazione dell’art. 254 D.P.R. n. 207/2010;
violazione dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, con i requisiti previsti dal D.P.C.M. attuativo del 2005;
sotto altro aspetto, si rilevava eccesso di potere per violazione della lex specialis , nonché per violazione dei principi di imparzialità e parità di condizioni tra i concorrenti, nonché per vizio di motivazione.

Con tale primo motivo, con riferimento all’ammissione ed aggiudicazione in favore della concorrente società Favellato Claudio S.p.A., si contestava che gli elaborati progettuali a base di gara, compresa l’offerta tecnica e le relative tavole, fossero stati sottoscritti solo dall’amministratore e legale rappresentante della società di progettazione Cilento Ingegneria S.r.l. - di cui la Favellato Claudio S.p.A. si avvaleva per i profili progettuali -, ma non dagli altri professionisti responsabili della progettazione nei vari specifici settori corrispondenti alle professionalità impiegate.

Veniva altresì lamentato il mancato rispetto da parte degli stessi professionisti di obblighi dichiarativi rilevanti in base alla lettera n) relativa ai casi di cui all’art. 90, comma ottavo, D.Lgs. n. 163/2006, oltre ad, in tesi, insanabili carenze documentali.

Sempre in relazione alla aggiudicazione disposta in favore della società Favellato Claudio S.p.A., ci si doleva dell’avvenuto mancato procedersi a verifica di anomalia dell’offerta, per come, sempre in tesi, determinatasi nel caso di specie.

Una ulteriore serie di doglianze veniva sollevata in relazione alla mancata produzione della relazione paesaggistica prescritta dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, con i requisiti previsti dal D.P.C.M. attuativo del 2005.

Con un secondo, articolato, motivo di ricorso si contestava globalmente l’ammissione alla gara della A.T.I. Rossi Renzo Costruzioni S.r.l., rilevando numerose illegittimità aventi ad oggetto la violazione degli artt. 38, lettera c);
90, comma settimo e ottavo, D.Lgs. n. 163/2006;
la violazione degli artt. 15, comma quindicesimo, 24, comma primo, 32, comma primo e secondo, 132, 168, 253, comma quinto, lettera b), 254, comma terzo, lettera d), e 261, comma settimo, D.P.R. n. 207/2010, oltre a rilevarsi violazione delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano di Assetto Idrogeologico della Puglia, violazione degli artt. 19 e ss., D.Lgs. n. 152/2006, e dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004.

Veniva, inoltre, lamentato l’eccesso di potere per violazione della lex specialis , nonché per violazione dei pareri espressi dagli enti competenti, facenti parte integrante del Progetto Preliminare posto a base di gara, nonché per violazione dei principi di imparzialità e parità di condizioni tra i concorrenti, oltre che per vizio di motivazione.

Le censure si incentravano sulla carenza, nella menzionata A.T.I., dei requisiti professionali così come richiesti dalla legge di gara, sulla mancata dimostrazione della sussistenza dei requisiti generali di partecipazione alla gara, sulla inidoneità del “giovane professionista” aggregato al gruppo di progettazione, sulla mancata elaborazione dello specifico studio di compatibilità geologica e geotecnica richiesto dall’Autorità di Bacino della Puglia nel proprio parere del 10.10.2013 e della relazione paesaggistica prescritta dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, con i requisiti previsti dal D.P.C.M. attuativo del 2005.

Con un terzo, articolato, motivo di ricorso si contestava globalmente l’ammissione alla gara della Ador. Mare S.r.l., rilevando numerose illegittimità aventi ad oggetto la violazione degli artt. 90, comma settimo, D.Lgs. n. 163/2006;
degli artt. 15, comma quindicesimo, 24, comma primo, 32, comma primo e secondo, 132, 168, 253, comma quinto, lettera b), 254, comma terzo, lettera d), e 261, comma settimo, D.P.R. n. 207/2010, oltre a rilevarsi violazione delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano di Assetto Idrogeologico della Puglia, violazione degli artt. 19 e ss., D.Lgs. n. 152/2006, e dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004.

Veniva, inoltre, lamentato l’eccesso di potere per violazione della lex specialis , nonché per violazione dei pareri espressi dagli enti competenti, facenti parte integrante del Progetto Preliminare posto a base di gara, nonché per violazione dei principi di imparzialità e parità di condizioni tra i concorrenti, oltre che per vizio di motivazione.

I motivi di doglianza sollevati riguardavano la mancata dichiarazione ed il mancato possesso dei requisiti utili a fini della categoria di lavori a progettarsi, la mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte dei progettisti incaricati specificamente della redazione dei medesimi, la inidoneità del “giovane professionista” aggregato al gruppo di progettazione, la mancata produzione dei calcoli strutturali e delle modellazioni numeriche, il mancato inserimento del cronoprogramma, la mancata elaborazione dello specifico studio di compatibilità geologica e geotecnica richiesto dall’Autorità di Bacino della Puglia nel proprio parere del 10.10.2013 e della relazione paesaggistica prescritta dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, con i requisiti previsti dal D.P.C.M. attuativo del 2005.

Ulteriori motivi di doglianza venivano articolati rispetto alla posizione di tutte e tre le concorrenti, per la inidoneità dei progetti presentati rispetto alle prescrizioni formulate dagli enti preposti alla salvaguardia del patrimonio paesaggistico, sollevandosi, altresì, da ultimo, apposita domanda di risarcimento dei danni, in tesi, subiti.

Con controricorso pervenuto in Segreteria in data 2.4.2014, si costituiva in giudizio il Comune di Polignano a Mare, ricostruendo i fatti di causa e contestando, in rito, l’irricevibilità del ricorso per tardività, oltre all’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse;
ampi rilievi a confutazione degli argomenti di merito sollevati dai ricorrenti venivano svolti, altresì, nella successiva memoria pervenuta in Segreteria in data 5.4.2014.

Con memoria di costituzione pervenuta in Segreteria in data 4.4.2014 e successivo ricorso incidentale e memoria per l’udienza camerale del 7.4.2014, si costituiva in giudizio la società Favellato Claudio S.p.A., rilevando, in rito, l’inammissibilità e/o l’irricevibilità del ricorso principale per tardività e carenza di interesse, in subordine spiegando ricorso incidentale incentrato sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.;
dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 e ss.mm.ii.;
della lex specialis di gara;
degli artt. 47 e 48 della Direttiva n. 18/2004/CE, con eccesso di potere nella forma sintomatica dell’inadeguata istruttoria.

Le doglianze svolte in sede di ricorso incidentale si concentravano sul contratto di avvalimento stipulato fra l’ing. Leo e la società Inge.Co. S.r.l., non essendo state indicati, in tesi, i mezzi e le risorse effettivamente e concretamente messi a disposizione dell’ausiliaria.

Ampie contestazioni venivano altresì svolte nel merito, sull’infondatezza dei motivi di ricorso concernenti la posizione della società Favellato Claudio S.p.A..

All’udienza in camera di consiglio del 30.4.2014, l’istanza cautelare veniva respinta.

In sede di gravame, all’udienza in camera di consiglio in data 8.7.2014, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respingeva l’appello.

Tutto ciò premesso in fatto, il ricorso principale è irricevibile.

Tanto consente al Collegio di prescindere dall’esame preliminare del ricorso incidentale, ancorché ad esso vada riconosciuto carattere “paralizzante” ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328, e T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 giugno 2014, n. 6042).

Come emerge dagli atti di gara e come ampiamente ribadito negli scritti defensionali in atti, nel corso delle procedure di valutazione dell’offerta, l’A.T.I. Dalcas S.p.A. non è stata ammessa alla valutazione della parte economica e temporale della propria soluzione progettuale.

Infatti, già l’offerta tecnica presentata dai ricorrenti non ha superato la soglia di sbarramento di 40 punti, espressamente fissata a pena di esclusione nel disciplinare di gara (cfr. punto 13.4, indicato per mero refuso come 11.4, pag. 32-33 del disciplinare di gara).

Conseguentemente, alla seduta pubblica del 30.12.2013, la Commissione, alla presenza del rappresentante della Delcas, munito di idonea delega, dava lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, in tal modo escludendo i ricorrenti dalle fasi successive del procedimento di gara ed, in particolare, dalla valutazione, come detto, dell’offerta economica e temporale.

Il verbale di detta seduta (cfr. verbale n. 8, in atti), dal punto di vista sostanziale, produceva gli stessi effetti di un vero e proprio provvedimento di esclusione implicito, come tale autonomamente impugnabile.

E’ vero, infatti, che non vi è, in esso, un formale provvedimento di esclusione, ma era lo stesso disciplinare di gara, a pagina trentatre, a prevedere l’automatica non ammissione alla successiva fase della valutazione economica dell’impresa concorrente che non avesse ottenuto un punteggio tecnico minimo pari a 40.

Ebbene, come evidenziato, i punteggi tecnici assegnati alle imprese concorrenti erano comunicati nella seduta pubblica del 30.12.2013, alla quale era presente un delegato della società ricorrente.

Ne consegue che, da tale momento, la società ricorrente era a piena conoscenza della sua automatica non ammissione alla fase successiva della gara e quindi della sua sostanziale esclusione, ovvero, a voler tutto concedere, non più tardi del 17.1.2014, data in cui la società ricorrente inoltrava alla stazione appaltante una nota di accesso agli atti.

Questo Collegio ritiene che la ricorrente abbia avuto piena conoscenza dell’esclusione dalla gara ( rectius non ammissione alla fase successiva) in data 30.12.2013.

In merito, il Consiglio di Stato ha affermato che “ se l'impresa assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all'esclusione della sua offerta, è in tale seduta che l'impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento, mentre la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto in quella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione solo qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società concorrente ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593;
Cons. Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531;
Cons. Stato, Sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084).

Infatti, ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il termine decadenziale di impugnazione decorre dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto.

Come ha correttamente osservato il Consiglio di Stato, l'espressione " in ogni altro caso ", non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell'atto, diverse, cioè, da quelle dell'art. 79 e dell'art. 66, comma 8 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

Il concorrente aveva dunque, conclusivamente, l’obbligo di impugnare nei termini gli atti dai quali emergeva in modo inequivocabile l’esclusione definitiva dalla gara, atteso il loro carattere immediatamente lesivo.

Era in quel preciso momento che si consolidava l’interesse a ricorrere della società concorrente esclusa ( rectius non ammessa alla fase della valutazione economica dell’offerta).

La giurisprudenza amministrativa ha osservato che “ la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione si verifica, ben vero, a condizione che la detta esclusione sia definitiva, che la conoscenza dell'atto da parte del delegato presente, per i poteri conferiti a quest'ultimo, possa inequivocabilmente ricondursi al concorrente e che siano chiaramente esplicitati i motivi a fondamento dell'esclusione ” (cfr. T.A.R. L'Aquila, Sez. I, 14 febbraio 2013, n. 120).

Ebbene, nel caso di specie si può pacificamente affermare che la non ammissione della ricorrente alla fase della valutazione economica dell’offerta abbia senza dubbio il carattere della definitività (la Commissione, infatti, ha proceduto ad aprire solo le buste contenenti l’offerta economica delle residue tre concorrenti), che la conoscenza dell'atto da parte del delegato presente possa inequivocabilmente ricondursi alla concorrente (non essendo stata in alcun modo contestata l'idoneità della delega ai fini in questione) e che il motivo a fondamento dell’esclusione (mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo di 40 indicato nel disciplinare) sia stato chiaramente esplicitato nella seduta pubblica del 30.12.2013, mediante la lettura dei punteggi tecnici assegnati alle concorrenti.

Pertanto, la società ricorrente avrebbe dovuto impugnare l’esclusione ( rectius la non ammissione alla fase successiva della valutazione dell’offerta economica) nel termine decadenziale di trenta giorni dalla intervenuta piena conoscenza della stessa, individuabile nella seduta del 30.12.2013.

Non impugnando nei termini gli atti che hanno cristallizzato la sua non ammissione alla fase successiva della valutazione economica, la ricorrente è rimasta priva non soltanto della legittimazione a partecipare alle fasi ulteriori della gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la regolarità delle distinte scansioni procedimentali, ivi comprese le modalità con cui la commissione ha proceduto ad effettuare la valutazione tecnica delle altre offerte in gara.

Come è già stato affermato da questo Tribunale Amministrativo Regionale, ricorre l’ipotesi di irricevibilità anche nel caso in cui l’esclusione della società ricorrente non sia avvenuta nella fase iniziale di pre-qualifica, ovvero di ammissione dei concorrenti per difetto di un requisito o per erronea compilazione dell’offerta, ma sia maturata nel corso del procedimento valutativo, allorquando la ricorrente è stata estromessa per inidoneità dell’offerta tecnica (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 23 febbraio 2012, n. 382 e, su vicenda analoga, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 23 ottobre 2014, n. 1284;
T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 29 luglio 2011, n. 1195).

Se a quanto sin qui evidenziato, si aggiunge, in fatto, che il ricorso risulta essere stato notificato in data 13.3.2014, non può che concludersi per la sua palese tardività rispetto al termine di impugnativa dimidiato previsto in materia.

Ad abundantiam , sotto altro profilo, il ricorso è altresì inammissibile.

I ricorrenti non hanno espressamente e specificamente impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, non avendolo neppure qualificato come tale, né potendo in tal senso ritenersi sufficiente la generica indicazione, nell’epigrafe del ricorso, dell’impugnazione di ogni “ atto endoprocedimentale e comunque presupposto ”, per considerarsi compiutamente assolto il relativo onere.

È opportuno ribadire, sul punto, che, nel caso in cui l’Amministrazione abbia escluso dalla gara un concorrente, questi non ha la legittimazione processuale ad impugnare l’aggiudicazione posta in essere in favore del controinteressato, a meno che, in via logicamente e cronologicamente preliminare, non ottenga una pronuncia di accertamento dell’illegittimità dell’esclusione, essendo evidente che la legittima esclusione esclude in radice il titolo giuridico su cui si poteva fondare la legittimazione al ricorso avverso l’aggiudicazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, sentenza 21 maggio 2013, n. 2765).

Né vi è stata, del resto, sul punto neanche una specifica impugnazione della previsione escludente del punto 13.4, indicato per mero refuso come 11.4, pag. 32-33 del disciplinare di gara.

Deve, pertanto, concludersi, ad abundantiam , per l’inammissibilità del ricorso principale, così come introdotto.

Da ultimo, dovrà essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuto difetto di interesse.

Tenuto conto della complessità delle censure, della relativa novità delle questioni e delle peculiarità del caso di specie, possono ritenersi sussistenti i gravi ed eccezionali motivi di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.