Pubblicato il 18/10/2022

N. 01594/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00767/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 767 del 2011, proposto da
Aps Holding S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S M, B B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F Z, E Z, domiciliata in Venezia, Cannaregio, 23;
Comune di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P B, M L, V M, A M, A B, P M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota a firma del Dirigente della Direzione Mobilità della Regione Veneto prot. n. 41993 del 28.01.2011, successivamente pervenuta con la quale è stato negato alla S.p.a. APS HOLDING il riconoscimento della indicizzazione dei corrispettivi del contratto esercizio dovuti per gli anni 2002-2009, come richiesto nell'atto di costituzione in mora del 23.12.2010, e maturati successivamente alla sottoscrizione nel 2001 del contratto di servizio per lo svolgimento del servizio di trasporto di persone con il Comune di Padova;

- del silenzio opposto dalla Provincia di Padova alla medesima costituzione in mora, rimasta priva di riscontro e, ove occorra, di ogni provvedimento consequenziale, presupposto e connesso al precedente, ancorché sconosciuto alla ricorrente;

nonchè per l'annullamento e/o la declaratoria di nullità e la consequenziale sostituzione automatica della clausola di cui all'art.

1.23 del contratto sottoscritto con la Provincia di Padova nella parte in cui dispone in merito alla revisione che "il presente contratto è soggetto a revisione : a) nei casi di ridefinizione del programma di esercizio di cui all' art.

1.1 del presente contratto, salvo le variazioni di cui al 1° e 2° comma art. 1,2;
b) per variazioni delle risorse finanziarie regionali per i periodi contrattuali successivi al primo anno di applicazione del contratto;
c) nel caso di interventi in grado di comportare una revisione strutturale e gestionale del servizio;
d) ove intervengano cause di forza maggiore che ne impongano la modifica ai sensi del comma 3 dell'art. 1.2;
e) modifiche legislative;
f) nuova regolamentazione della materia. L'onere finanziario conseguente alle variazioni previste ne precedente comma, con esclusione del caso di cui alla lettera d), non potrà superare complessivamente, entro il periodo di validità del presente contratto, il 5% del corrispettivo stabilito dall'art. 7, comma 1, salvo per circostanze imprevedibili", ovvero di ogni ulteriore parte dello stesso contratto nella quale si nega esplicitamente la revisione o la limita rispetto alle norme cogenti;

nonché per l'accertamento dell'obbligo esistente in capo ad entrambe le amministrazioni resistenti, ciascuna per quanto di propria competenza

di avviare il procedimento istruttorio amministrativo previsto dall'art. 6 L.537/1994 e ss.mm. nonché dalle disposizioni di legge che lo hanno successivamente recepito e sostituito da effettuarsi con i dirigenti delle Amministrazioni resistenti e diretto alla valutazione in contraddittorio delle voci di costo relative al servizio di TPL svolto soggette a revisione;

e per il conseguente accertamento

dell'ammissione alla revisione annuale dei corrispettivi effettuata sulla base delle valutazioni della p.A. e del riconoscimento della fondatezza della domanda di cui alla costituzione in mora del 23.12.2010 in ordine al contratto del 2001 avente ad oggetto l'erogazione continuativa del servizio di trasporto pubblico di linea per il trasporto di persone (con decorrenza indicata in contratto dal 1.1.2001 al 31.12.2003, successivamente prorogato sino ad oggi, senza alcuna attività di revisione contrattuale) per l'ammontare da determinarsi in sede di istruttoria, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Veneto e del Comune di Padova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 4 ottobre 2022 il dott. A D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente, concessionaria che gestisce alla data del ricorso i rami di attività del trasporto pubblico, nella città di Padova e nella zona termale di Abano, Montegrotto e Torreglia, con atto di costituzione in mora del 23.12.2010, ha richiesto alle Amministrazioni resistenti il riconoscimento dell'indicizzazione dei prezzi di contratto attualmente in vigore (calcolato sulla base dei criteri indicati dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5954/2010), poiché mai adeguati o revisionati, invocando implicitamente l'avvio del procedimento istruttorio relativo, ricevendo il diniego della Regione mentre la Provincia non ha fornito alcuna risposta.

Contro il diniego della Regione ed il silenzio della Provincia ha proposto i seguenti motivi di ricorso.

I - Preliminarmente sul silenzio osservato dalla Provincia di Padova.

1. Violazione art. 2 L. 241/1990 - obbligo di avvio del procedimento e di sua conclusione nel termine previsto ex lege.

2. Violazione art. 6 L. 537/1994 e ss.mm. comma 4 e art. 115 D.Igs. 163/2006.

II - Nel merito della domanda giudiziale agita.

3. Legittimazione passiva della Regione Veneto e suo obbligo di avviare l'istruttoria procedimentale preposta alla valutazione e all'applicazione della revisione.

4. Violazione dell'art. 6 L. 537 /1993, novellato dall'art. 44 L. n.724/1994 e sua compatibilità rispetto all'art. 19 D.lgs. 422/97.

5. Violazione di legge: art. 19 D.lgs. 422/97.

6. Violazione di legge: art. 20 D.lgs. 422/97.

7. Violazione di legge: erronea interpretazione.

8. Eccesso di potere: sviamento.

9. Eccesso di potere: Sviamento. Erroneità manifesta - sentenza del Consiglio di Stato n. 5954/2010.

10. Nullità dell'art. 10 del contratto per la parte che esclude l'operatività della revisione.

11. Nullità della clausola: contrasto con l'art. 6 L. 537/1993, novellato dall'art. 44 L. n.724/1994 e art. 115 cod.app.;

12. Illegittimità della clausola de qua per violazione dell'art. 19 e 20 D.lgs. 422/97.

13. Automatica sostituzione della clausola ex art. 1339 c.c.

La Regione Veneto ha eccepito il difetto di giurisdizione, la carenza di legittimazione passiva della Regione Veneto ed in subordine ha chiesto la reiezione del ricorso in quanto non si tratterebbe di un procedimento amministrativo e le norme riguardanti la revisione dei prezzi non si applicherebbero al settore dei servizi di trasporto pubblico.

La Provincia di Padova ha eccepito il difetto di giurisdizione, l’inapplicabilità al caso di specie dell’istituto del silenzio/inadempimento invocato da parte ricorrente ed in subordine ha chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza delle domande formulate da APS Holding S.p.A. per la facoltatività dell’aggiornamento previsto dall’art. 19 comma 4 del D. Lgs. 422/97 e per l’inapplicabilità dell’art. 6 della legge n. 537/1993 in quanto operante con esclusivo riferimento agli appalti di servizi con oggetto diverso dal trasporto pubblico locale, il quale è diversamente regolato,

in virtù del criterio di specialità, dalla normativa precipuamente applicabile al settore ed in particolare, dal già menzionato art. 19 del D. Lgs. 422/1990. Da ultimo l’art. 6 della summenzionata legge n. 537/1993 sarebbe stato abrogato per effetto dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 163/2006.

All’udienza del 04/10/2022 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

II. L’eccezione di difetto di giurisdizione è infondata.

II.1 L’art. 19, comma 4 del d.lgs. n. 422/1997, secondo cui “ gli importi di cui al comma 3, lettera e), possono essere soggetti a revisione annuale con modalità determinate nel contratto stesso allo scopo di incentivare miglioramenti di efficienza ” prevede un potere discrezionale della stazione appaltante di fronte al quale sussiste una posizione di interesse legittimo.

In fatti ai sensi dell’art. 7 del Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni .

II.2 La domanda di indicizzazione dei corrispettivi del contratto fondata sull’art. 6 della legge n. 537/1993 e sull’art. 115 D.Igs. 163/2006 rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 del Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104., secondo il quale 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: e) le controversie:….. 2) ……relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto .

Deve quindi escludersi che le domande proposte fuoriescano dalla giurisdizione di questo giudice.

III. L’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Regione Veneto è infondata in quanto il diniego impugnato dalla ricorrente proviene dalla stessa Regione, la quale, ad abundantiam , nel merito respinge l’istanza per infondatezza e non per incompetenza.

IV. Nel merito il ricorso è fondato nei termini che seguono.

IV.1 La pretesa alla revisione del corrispettivo ai sensi dell’art. 19, comma 4, d.lgs. n. 422 del 1997 è infondata.

Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, V, 17/10/2018 n. 5940) la disposizione richiamata riguarda il contratto di servizio di trasporto pubblico locale: in essa si prevede in particolare che il corrispettivo possa eventualmente essere revisionato annualmente «in misura non maggiore del tasso programmato di inflazione a mutamenti della struttura tariffaria», in conseguenza di «mutamenti della struttura tariffaria», ai sensi della lett. e), del precedente comma 3, e «allo scopo di incentivare miglioramenti di efficienza». Si tratta pertanto di un’ipotesi che esula dalla mera indicizzazione del corrispettivo in base alla svalutazione monetaria e che, nella misura in cui si propone di ottenere un recupero di efficienza nella struttura dei costi del servizio di trasporto pubblico, postula una definizione negoziale puntuale che nel caso di specie incontestabilmente manca.

Anche nel caso di specie manca qualsiasi valutazione in merito al recupero di efficienza per cui la domanda va a tale titolo respinta.

IV.2 La domanda diretta a sostenere che l’indicizzazione del corrispettivo è comunque dovuta in base all’art. 6 della legge n. 537 del 1993, è invece fondata nei limiti di cui di seguito.

Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, V, 17/10/2018 n. 5940) 17. Deve premettersi che la disposizione ora richiamata (poi abrogata dal codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163: art. 256) si riferisce ai «contratti della pubblica amministrazione per la fornitura di beni e servizi», con la specificazione che in essi sono compresi «quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi» (comma 2).

Pertanto, l’applicabilità della stessa anche a questa tipologia di contratto, oltre dunque all’appalto, si ricava dalla lettera della legge.

18. Va dato poi dato atto che di recente la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che la normativa nazionale italiana è conforme al diritto euronitario nella parte in cui rende non applicabile ai contratti di appalto pubblico relativi ai settori speciali ai sensi del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’obbligo di revisione del corrispettivo (sentenza 19 aprile 2018, C-152/17;
Consorzio Italian Management).

Tuttavia, la pronuncia si riferisce al periodo di vigenza del codice ora richiamato, in cui l’obbligo di adeguamento dei corrispettivi di tutti i contratti pubblici sancito dall’art. 6 l. n. 537 del 1993 è stato soppresso, con l’abrogazione di quest’ultima disposizione normativa (art. 256 d.lgs. n. 163 del 2006) e ad esso è subentrato un sistema in cui l’indicizzazione del corrispettivo è stata circoscritta ai soli contratti d’appalto (art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006), non richiamato dai contratti relativi ai settori speciali di cui alla parte III, tra i quali il trasporto pubblico.

19. Non può nemmeno essere seguita la tesi della natura speciale e derogatoria dell’art. 19, comma 4, d.lgs. n. 422 del 1997, rispetto all’art. 6 l. n. 537 del 1997…...

Nessun elemento di carattere testuale suffraga questa ricostruzione.

Anche sul piano sistematico, non vi è incompatibilità tra l’indicizzazione del corrispettivo e la revisione legata a modifiche della struttura tariffaria, di cui all’art. 19, comma 4, d.lgs. n. 422 del 1997. Il recupero di efficienza cui è improntato quest’ultimo non elide infatti la funzione di mantenimento del valore reale del corrispettivo alla quale è invece preordinato l’aggiornamento dello stesso in base agli indici ISTAT su costo dei fattori produttivi.

20. Conduce in questo senso il fatto che l’amministrazione concedente concorre al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario del servizio, attraverso il pagamento diretto della parte del corrispettivo non coperta dalle tariffe praticate all’utenza…...

21. Deve poi sottolinearsi che in base alla giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato, l’art. 6 l. n. 537 del 1997 costituisce norma imperativa integratrice della volontà delle parti del contratto pubblico e non derogabile da queste ultime in via pattizia, operante secondo il meccanismo dell'inserzione automatica ai sensi del sopra citato art. 1339 cod. civ.;
la qualificazione di norma imperativa è ricavata sulla base della finalità di ordine pubblico dell’istituto, consistente nel tutelare l’interesse, riferibile anche all’amministrazione, di mantenere nel tempo la qualità delle prestazioni del privato, attraverso la sterilizzazione dei rischi di onerosità sopravvenuta legata alla svalutazione della moneta (cfr., da ultimo: Cons. Stato, III, 20 agosto 2018, n. 4985, 6 agosto 2018, n. 4827;
V, 8 agosto 2018, n. 4869, 21 giugno 2018, n. 3812).

La giurisprudenza ora richiamata ha precisato che la revisione spetta in caso di proroghe contrattuali e non già di rinnovi, poiché in quest’ultimo caso si è di fronte ad una ridefinizione delle condizioni economiche, nell’ambito della quale deve pertanto essere assorbito l’istituto dell’indicizzazione del corrispettivo, laddove nel primo caso vi è un semplice prolungamento nel tempo dell’efficacia del contratto originario, alle condizioni in esso stabilite.

Poiché nel caso di specie il contratto di servizio (c.d. ponte), della durata iniziale di 3 anni (sino 31.12.2003) è stato prorogato con atti successivi sino al momento del ricorso, spetta alla ricorrente l’indicizzazione richiesta ai sensi della suddetta norma.

V. In conclusione il ricorso deve essere accolto nei sensi ora esplicitati e vanno annullati gli atti con esso impugnati, con salvezza del riesercizio del potere amministrativo.

VI. Le spese del giudizio possono essere compensate, in ragione della particolarità delle questioni controverse.