Pubblicato il 23/07/2024

N. 04349/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03656/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3656 del 2023, proposto da
You Know! S.r.l. e Associazione Charter Campania, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato F E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, via Carducci, n. 42.

contro

Comune di Capri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l'annullamento

dell’ordinanza sindacale del Comune di Capri n. 107 del 18.07.2023 e di tutti gli atti connessi, conseguenti, presupposti e preparatori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Capri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 7 agosto 2023 e depositato in pari data, la You Know s.r.l. e l’Associazione Charter Campania hanno premesso di svolgere da anni l’attività di noleggio imbarcazioni con marinaio presso la penisola Sorrentina e di condurre i turisti, che nella maggior parte dei casi lo richiedono, presso l’isola di Capri, sbarcando nell’unico punto di approdo libero dell’isola che è lo “Scoglio delle Sirene”.

Ciò premesso già con ordinanza n. 96 del 11.06.2018 la Giunta comunale aveva vietato dal 18/06/2018 e fino a nuova disposizione «dalle ore 9,30 alle ore 17,00 l’accosto di qualunque imbarcazione e/o natante presso l’approdo dello “Scoglio delle Sirene”», escludendo da tale divieto unicamente i “natanti appartenenti a titolari di regolare licenza di pesca, di quelli a servizio degli stabilimenti balneari dell’isola di Capri, dei natanti di residenti nel territorio dell’isola di Capri, di natanti e tender a servizio delle grandi imbarcazioni in rada”.

Con sentenza n. 4573/2020 il Consiglio di Stato accoglieva il ricorso proposto dall’odierna parte ricorrente avverso tale ordinanza, ravvisando la violazione del principio di proporzionalità e la disparità di trattamento tra le società di Charter provenienti dalla terra ferma e le altre categorie ammesse invece in via di deroga al divieto.

Con ordinanza sindacale del 18/7/2023 n. 107 il Comune di Capri imponeva nuovamente il divieto di approdo presso lo “Scoglio delle Sirene” dal 20/7/2023 al 31/10/2023, con esclusione dei 1) tender privati, 2) operatori locali, 3) traffico, 4) stabilimenti, la cui disciplina di attracco ed il distanziamento temporale di cui alla precedente ordinanza sindacale n. 98 del 20.06.93.

A fronte del nuovo divieto, le ricorrenti con il ricorso introduttivo del presente giudizio hanno impugnato anche tale ordinanza chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, sulla base delle seguenti censure.

I) violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies l. 241/1990 – elusione del giudicato erroneità dei presupposti;

II) Ulteriore violazione di legge – ulteriore violazione dell’art. 21 septies – violazione dell’art. 59 dell’ordinanza di polizia marittima – violazione del d.p.r. 328/1952- eccesso di potere – illogicità – violazione dell’art. 27, comma 6 d.lgs 171/2005;

III) Violazione di legge – violazione degli artt. 50 e 54 del

TUEL

267/2000 – eccesso di potere -eccesso di potere per illogicità;

IV) Violazione di legge – violazione degli artt.

2- e 3 della l. 241/1990 – eccesso di potere – travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – illogicità.

Si è costituito in resistenza il Comune di Capri.

On ordinanza 8 settembre 2023, questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, rilevando, tra l’altro, che: << il potere di ordinanza ex art. 54 Decr. Leg.vo 267/2000, di cui si è espressamente inteso fare applicazione nel caso di specie, appare prima facie “esercitato al di fuori dei limiti legali, in quanto riferito a un pericolo per la sicurezza e l’incolumità pubblica (legato, in definitiva ad un asserito eccessivo utilizzo del punto di sbarco denominato ‘Scoglio delle sirene’, ubicato nella baia di Marina Piccola, nonché ad un parimenti eccessivo affollamento riscontrato nelle aree circostanti) delineato in modo del tutto generico e comunque costituente evento non imprevisto né imprevedibile (visto che già anni addietro si era addivenuti all’adozione della citata analoga ordinanza, poi annullata dal G.A.)”;

Ritenuto che le problematiche legate all’utilizzo del punto di sbarco appaiano già adeguatamente regolate (e comunque ancor meglio regolabili) con criteri da definire mediante l’ordinaria potestà disciplinare devoluta all’ente convenuto;

Ritenuto che, alla luce degli effetti che si determinerebbero “medio tempore” a carico dei ricorrenti, emerge una situazione di estrema gravità ed urgenza per i ricorrenti rispetto alla quale le esigenze di decongestionamento del traffico nell’area dello Scoglio delle Sirene appaiono recessive tenuto anche conto della conclusione oramai prossima dell’alta stagione >>.

Le parti hanno ulteriormente argomentato, depositando memorie e documenti in vista dell’udienza pubblica del 14 marzo 2024 all’esito della quale la causa è stata trattenuta in decisione e nuovamente scrutinata alla camera di consiglio dell’8maggio 2024.

Il ricorso è fondato alla stregua e nei limiti delle seguenti considerazioni.

1) La vicenda dello ‘Scoglio delle Sirene’ è già stata oggetto di un giudizio avente ad oggetto la precedente delibera del 3 maggio 2018 con cui la Giunta comunale di Capri aveva limitato l’approdo allo ‘Scoglio delle Sirene’ agli operatori economici provenienti dalla terra ferma, per motivi essenzialmente riconducibili alla tutela della sicurezza della balneazione e al contenimento dell’affollamento, con l’eccezione tuttavia di talune categorie di natanti tra i quali i titolari di licenza di pesca, i residenti nel territorio dell’isola di Capri, quelli al servizio degli stabilimenti balneari e i natanti e tender a servizio delle grandi imbarcazioni in rada.

Con sentenza n. 4573/2020 il Consiglio di Stato ha annullato la delibera precedente sul presupposto che:

I) Pur potendo includersi nelle competenze del Comune di Capri la potestà di regolamentazione della fruizione degli approdi liberi demaniali, qual è lo ‘Scoglio delle Sirene’ non è invece compresa in tale potestà normativa comunale anche quella di emanare disposizioni volte alla tutela della sicurezza della navigazione, rientrante invece nella competenza dell’Ufficio Circondariale Marittimo (Capitaneria di Porto);

II) In ogni caso il divieto di approdo limitato agli operatori commerciali provenienti dalla terra ferma, viola il principio di proporzionalità, non comprendendosi per quale motivo un tale rischio non sussistesse invece per le altre categorie di natanti per i quali la delibera consentiva invece l’approdo in via di eccezione, potendo anch’ essi identicamente alle imbarcazioni a noleggio cui, invece, l’accosto è precluso “essere causa di inquinamento ambientale e ragione di pericolo per la sicurezza e l’incolumità della balneazione;
non risulta affatto che dette categorie di natanti si servano di mezzi meno inquinanti ovvero eseguano manovre diverse per l’accosto al luogo di approdo./ Non spettasse al Comune la regolamentazione”;

- Secondo la pronuncia, pertanto, la regolamentazione allora gravata non era idonea a raggiungere gli stessi obiettivi di sicurezza e tutela dell’incolumità dei bagnanti che si era prefissata;

- Ulteriore profilo di illegittimità è stato poi ravvisato dal Consiglio di Stato nella disparità di trattamento con le altre categorie di natanti alle quali, in via d’eccezione, è consentito l’accosto allo “Scoglio delle Sirene”: “una volta escluso, per le ragioni in precedenza indicate, che il Comune di Capri potesse stabilire il divieto di accosto ai natanti a noleggio con marinaio sulla base della presunta assenza dei requisiti di idoneità tecnica dei conduttori, in nulla può distinguersi la loro situazione da quella delle altre categorie di natanti ammesse, invece, allo sbarco”.

2) Con la deliberazione gravata nella presente sede il Comune di Capri ha nuovamente stabilito <<il divieto di attracco presso il piccolo approdo del cd “scoglio delle Sirene” sito nella baia di Marina Piccola di tutte le imbarcazioni commerciali provenienti dalla “terraferma” adibite al “trasporto di persone”;
Restano ferme per le altre imbarcazioni (tender privati, operatori locali, traffico, stabilimenti) la disciplina di attracco ed il distanziamento temporale di cui alla precedente ordinanza sindacale n. 98 del 20.6.2023>>.

Ciò premesso può passarsi allo scrutinio dei motivi di ricorso.

3) Non sono fondati i motivi che lamentano la nullità della gravata regolamentazione, invocando la violazione e/o elusione del giudicato.

Ed infatti, per costante indirizzo giurisprudenziale:

- per ricostruire la portata oggettiva del giudicato, deve aversi riguardo a tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, comprese le questioni e gli accertamenti che rappresentano le premesse necessarie e il fondamento logico-giuridico ineludibile della pronuncia e che si ricollegano, quindi, in modo indissolubile alla decisione formandone l'indispensabile presupposto (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 832;
Id., Sez. II, 16 marzo 2021, n. 2248);

- il giudicato di annullamento risulta idoneo a produrre (altresì) effetti preclusivi, impedendo all'Amministrazione, nella fase di riedizione del potere, di ripetere le illegittimità già riscontrate in giudizio, nonché effetti conformativi, imponendo all'Amministrazione di assumere le determinazioni di competenza (relative alla stessa vicenda amministrativa in cui è stato adottato il provvedimento annullato in giudizio) nel rispetto dei criteri direttivi discendenti dalla relativa pronuncia giurisdizionale (per tutte: Consiglio di Stato, sez. VI, 4 aprile 2022, n. 2442);

- al fine di configurare un vizio di elusione o violazione del giudicato, non è sufficiente che l'azione amministrativa posta in essere dopo la formazione del giudicato intervenga sulla stessa fattispecie oggetto del pregresso giudizio di cognizione o alteri l'assetto di interessi definito. Al contrario, è necessario che l'Amministrazione eserciti la medesima potestà pubblica, già incisa dalla sentenza di annullamento, in contrasto con il contenuto precettivo del giudicato (cioè con un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza), così integrando una violazione del giudicato, ovvero che l'attività asseritamente esecutiva dell'Amministrazione sia connotata da un manifesto sviamento di potere diretto ad aggirare l'esecuzione delle puntuali prescrizioni stabilite dal giudicato, in tal guisa integrando l'ipotesi di elusione del giudicato (tra gli altri, Consiglio di Stato Sez. IV, 17 luglio 2020, n. 4594.).

Come fin di recente riaffermato (Consiglio di Stato n.8272/2023), il contenuto della sentenza coperto dal vincolo del giudicato, in caso di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, è ravvisabile sia nell'obbligo di rispetto dell'effetto demolitorio - non potendo l'Amministrazione adottare ulteriori atti esecutivi di quello annullato - sia nell'impossibilità di reiterare, in sede di adozione di un nuovo provvedimento, gli stessi vizi che hanno comportato l'annullamento del precedente atto e, comunque, nel dovere di rispettare il dictum della sentenza di cognizione quanto ai profili di illegittimità acclarati.

Tali vincoli, rientranti nel cosiddetto effetto conformativo del giudicato del giudice amministrativo, sono contenuti, oltre che nel dispositivo di annullamento generalmente limitato all'effetto demolitorio, nella motivazione della sentenza, che evidenzia le ragioni dell'annullamento medesimo, dettando il perimetro della sentenza che l'Amministrazione in sede di riesercizio del potere deve rispettare, pena la nullità degli atti per violazione o elusione del giudicato.

Qualora, invece, il nuovo provvedimento non si ponga in contrasto con l'effetto conformativo del giudicato, impingendo la motivazione su aspetti non "coperti" dallo stesso, in quanto non presi in considerazione dalla sentenza di merito, non può dirsi che sussista violazione di giudicato, né la conseguente nullità dell'atto adottato ex art. 21-septies l. n. 241 del 1990.

In quest'ultimo caso il nuovo provvedimento sarà eventualmente censurabile per vizi di legittimità o per nullità (per profili diversi da quella derivante dalla violazione del giudicato), avverso i quali si troverà spazio di tutela nell'ambito di un giudizio "ordinario" in sede di giurisdizione di legittimità e non con lo specifico rito dell'ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a. (in tal senso, Cons. Stato n. 3162 del 2023).

Sulla base di tali premesse, occorre verificare quale fosse, nel caso di specie, il perimetro oggettivo del giudicato di annullamento, onde valutare se il Comune di Capri abbia effettivamente tenuto (come dedotto da parte ricorrente), nella fase di riedizione del potere, una condotta contrastante con gli effetti preclusivi o conformativi discendenti dalla sentenza n. 4573/2020 del Consiglio di Stato, assumendo una deliberazione inficiata dalle stesse illegittimità già riscontrate in sede di cognizione o disattendendo i criteri direttivi impartiti dalla pronuncia caducatoria, espressivi del precetto (giudiziale) in concreto da osservare nella rinnovazione del potere regolatorio.

Sulla base dei richiamati principi, la domanda di nullità non è meritevole di accoglimento.

La sentenza di annullamento del giudice amministrativo, come detto, oltre al cosiddetto effetto caducatorio o demolitorio, produce anche un effetto conformativo in ordine alle regole alle quali l'amministrazione si dovrà attenere nell'attività futura e dunque istituisce un vincolo sostanziale per i successivi ed eventuali segmenti di azione amministrativa;
l'ampiezza di tale vincolo, in sede di rinnovazione del procedimento, si rapporta però alla natura e caratteristica del vizio rilevato, essendo evidente, ad esempio, che un annullamento per difetto di motivazione lascia sostanzialmente integro l'ambito di rivalutazione discrezionale affidato all'amministrazione e che l'ottemperanza ad una decisione di annullamento per difetto di motivazione e di istruttoria comporta l'obbligo per l'amministrazione di riesercitare il potere motivando adeguatamente, ma non inibisce l'esercizio di tratti liberi dell'azione amministrativa ( ex multis , Consiglio di Stato sez. V, 28/02/2023 n.2068).

Una volta definito il contenuto del giudicato di annullamento, è possibile soffermarsi sugli atti censurati nell'odierna sede processuale, per verificare se la decisione all'uopo assunta dal Comune di Capri sia compatibile con il giudicato ovvero dia luogo ad una condotta elusiva dello stesso.

Invero, l’istruttoria sulla cui base è stata adottata la gravata nuova regolamentazione si fonda su presupposti differenti da quella precedente in quanto evidenzia le criticità che l’afflusso costante delle imbarcazioni provenienti dalla terraferma è in grado di provocare alla circolazione stradale e all’elevato indice di affollamento che insisterebbe sulla zona di sbarco, laddove la precedente regolamentazione muoveva dal presupposto che vi fosse un rischio per la navigazione nello specchio d’acqua, ravvisando altresì pericoli per i bagnanti della zona.

È evidente che gli scopi della regolamentazione precedente e quella gravata nella presente sede siano differenti, in quanto diversi sono gli interessi posti a fondamento degli interventi regolatori, con la conseguenza che essi non sono sovrapponibili. Allo stesso modo la pronuncia del Consiglio di Stato n. 4573/2020 aveva annullato la precedente regolamentazione sul presupposto che il Comune di Capri non avesse competenza a disciplinare profili che attenessero alla sicurezza della navigazione (rientranti invece nelle attribuzioni dell’Ufficio marittimo territorialmente competente), mentre gli ulteriori profili di illegittimità ravvisati in quella sede, quali il difetto di istruttoria e la disparità di trattamento attenevano erano calibrati sul diverso scopo perseguito dall’Amministrazione consistente nella sicurezza della navigazione nello specchio d’Acqua.

Ne consegue che la determinazione del Comune di Capri qui gravata, nonostante adotti una soluzione sostanzialmente sovrapponibile a quella precedente (divieto di sbarco per le imbarcazioni provenienti dalla terra ferma con deroga per i residenti, tender privati, traffico stabilimenti), è rivolta a scopi diversi sulla base di un’istruttoria che a tali scopi risulta funzionale.

4) Sotto questo profilo neppure può essere condivisa la censura di violazione del giudicato con riguardo al secondo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente lamenta che anche in questo caso il Comune avrebbe esercitato una competenza rientrante tra quelle devolute all’Autorità marittima.

Ed invero, si è già evidenziato che nel caso di specie il Comune intende limitare gli sbarchi al fine non già di garantire la sicurezza della navigazione, ma di decongestionare l’affollamento sulla terraferma e il traffico veicolare che, a suo dire, sarebbe fortemente incrementato dagli sbarchi rendendo problematiche anche eventuali operazioni di soccorso.

Non può negarsi, secondo il Collegio, che in linea di principio tale obiettivo della regolamentazione rientri nell’ambito di quelli rimessi alla competenza dell’Autorità comunale in quanto sostanzialmente ricadente nella materia della viabilità urbana.

5) Neppure accoglibile per le stesse ragioni già scrutinate dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4572/2023 è la doglianza articolata con il terzo motivo con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’esercizio dei poteri di cui agli artt. 50 e 54 del TUEL, in quanto la situazione oggetto di regolamentazione non sarebbe connotata dai profili di novità e imprevedibilità che legittimerebbero l’esercizio di siffatti poteri.

Come già rilevato proprio nella sentenza del Consiglio di Stato n. 4573/2020, la disciplina delle aree demaniali è devoluta alla competenza anche regolatoria dei Comuni, mentre il richiamo agli artt. 50 e 54 del TUEL non costituisce indice dell’esercizio di poteri contingibili e urgenti, potendo quindi la regolamentazione impugnata farsi rientrare nell’ordinaria potestà regolamentare sulle aree demaniali dell’ente comunale, si sensi del d.lgs. n. 112/1998.

6) Ciò premesso può dunque passarsi allo scrutinio delle censure di merito articolate con il quarto motivo con il quale parte ricorrente lamenta il difetto di istruttoria, in quanto il divieto di sbarco si fonderebbe su dati non dimostrati e non provati oltre che su di un paventato rischio del tutto teorico;
inoltre anche in questo caso verrebbe in rilievo un ingiusto privilegio accordato a talune categorie di utenti, mentre il divieto assoluto di approdo e sbarco per le categorie di utenti indicate nella regolamentazione gravata sarebbe sproporzionato rispetto all’obiettivo.

Le censure relative alla disparità di trattamento e alla sproporzione del divieto sono fondate alla stregua delle seguenti considerazioni.

Secondo quanto desumibile dalla motivazione del provvedimento impugnato, il divieto sarebbe strumentale ad evitare il sovraffollamento del tratto di costa interessato e a garantire una più agevole viabilità, anche al fine di consentire il rapido accesso nelle situazioni di emergenza ai veicoli di soccorso.

Sotto questo aspetto la decisione di procedere ad un divieto assoluto di sbarco, risulta essere sproporzionata e non supportata da idonea istruttoria.

La giurisprudenza amministrativa ha da tempo precisato che il principio di proporzionalità impone all’amministrazione, che intenda limitare per ragioni di pubblico interesse le attività private, di adottare misure che non siano eccedenti quanto è necessario per conseguire lo scopo prefissato (cfr. Cons. Stato, III, 1 luglio 2019, n. 4509;
III, 26 giugno 2019, n. 4403;
V, 3 giugno 2019, n. 3727;
VI, 10 dicembre 2018, n. 6951;
V, 16 agosto 2018, n. 4943).

Definito lo scopo avuto di mira, il principio di proporzionalità è rispettato se la scelta concreta dell’amministrazione è in potenza capace di conseguire l’obiettivo (idoneità del mezzo), rappresenta il minor sacrificio possibile per gli interessi dei privati (stretta necessità) e tale comunque da poter essere sostenuto da destinatario (irragionevolezza).

È del tutto evidente, allora, che, affinchè il principio di proporzionalità sia osservato, e la decisione dell’amministrazione non sia né arbitraria nè illogica, è necessario che ogni scelta sia assunta a seguito di una compiuta attività istruttoria, così da poter validamente corroborare con i dati emergenti dalla realtà fattuale ogni innovativa riduzione del libero esercizio delle attività private.

Il rispetto del principio di proporzionalità, in quest’ottica, si lega a doppio filo alla completezza dell’attività istruttoria.

Nel caso di specie gli obiettivi di decongestionamento sono stati perseguiti attraverso l’imposizione di un divieto assoluto di sbarco imposto, peraltro, solo a talune categorie di utenti, laddove se il problema è rappresentato dal sovraffollamento, non si vede per quale ragione alcune categorie debbano essere privilegiate rispetto ad altre.

La circostanza, rilevata nella motivazione, secondo cui gli operatori turistici provenienti dalla terraferma costituirebbero il numero preponderante degli accosti, non giustifica infatti la conclusione che l’approdo debba essere inibito solo ad essi, a beneficio di altri che invece rappresenterebbero una minoranza.

Iol sovraffollamento, se sussiste è il prodotto di tutti, indipendentemente dalle classificazioni fondate su requisiti di provenienza che risultano arbtrari.

L’imparzialità dell’agere dell’Amministrazione costituisce, infatti, direttiva sovraordinata e costante a cui la PA deve ispirare sempre le proprie scelte, potendo differenziare tra le categorie di utenti solo quando ciò sia strettamente necessario al raggiungimento dei propri obiettivi.

Ora non si comprende, e comunque dall’istruttoria non emerge, come mai in relazione alla finalità di decongestionamento non si sia optato per una soluzione che contingentasse il mumero degli approdi mediante la loro scansione temporale.

In altre parole ben poteva l’Amministrazione anziché vietare in modo assoluto l’approdo allo Scoglio delle Sirene in ragione della provenienza del natante, optare per la medesima soluzione adottata con l’ordinanza sindacale di poco precedente n. 98/2023 con la quale il Comune di Capri ha stabilito che <<dal 21 giugno 2023 e fino al 31 ottobre 2023 l’attracco di qualsiasi imbarcazione presso il piccolo approdo del cd “scoglio delle Sirene” sito nella baia di Marina Piccola dovrà essere effettuato distanziato di dodici minuti per ogni singola imbarcazione computati dal corridoio di accesso in mare e sino all’uscita della imbarcazione dallo stesso corridoio>>.

Una tale soluzione, che peraltro è stata adottata con riguardo alle categorie che beneficiano della deroga dal divieto, ha il pregio di non discriminare le categorie dei natanti e di perseguire parallelamente anche lo scopo principale di decongestionamento dell’affollamento e del traffico.

Ciò peraltro non impedisce che, in sede di riedizione del potere, l’Amministrazione possa rideterminarsi mediante l’adozione di una regolamentazione anche diversa che valga però a salvaguardare i principi di proporzionalità e di imparzialità preservandoli da compressioni che, come nel caso di specie, non trovino giustificazione nell’interesse pubblico avuto di mira.

Dalla fondatezza del ricorso deriva l’annullamento del provvedimento impugnato e la condanna alle spese del giudizio del Comune di Capri in favore di parte ricorrente, nella misura fissata in dispositivo.