Pubblicato il 12/09/2023

N. 08272/2023REG.PROV.COLL.

N. 01326/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1326 del 2023, proposto da Youtrade s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti M C e B G M, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo, sito in Roma, viale Liegi, n. 32;

contro

A - Autorità di regolazione per energia reti e ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

di T - Rete elettrica nazionale società per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniela Carria, Andrea Zoppini, G V, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’Andrea Zoppini sito in Roma, piazza di Spagna n. 15;
di Leone Spita, Illumia s.p.a., A.I.G.E.T. – Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader, Edison s.p.a. (che ha incorporato Edison Trading s.p.a), Tirreno Power s.p.a., Iren Mercato s.p.a., Repower Italia s.p.a., Repower Vendita Italia s.p.a., Set s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio;

per l’ottemperanza

alla sentenza Consiglio di Stato – sez. VI n. 7552/2020, resa tra le parti;

per la dichiarazione di nullità e/o di inefficacia

e in subordine a valere anche quale impugnazione autonoma per l’annullamento ,

1) della deliberazione

ARERA

29 novembre 2022, 635/2022/E/eel, recante «Adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti della società Youtrade s.r.l.. in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica»;

2) dell’atto di quantificazione degli importi di T s.p.a. e delle relative fatture n. 0000002202033430 del 22 dicembre 2022 per € 3.636.169,27 e n. 0000002302001734 del 9 gennaio 2023 per € 35.553,70 per un totale complessivo di € 3.671.722,97;

3) di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, lesivo delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente, ivi inclusi: a) la deliberazione

ARERA

25 maggio 2021, n. 217/2021/E/EEL, recante «Avvio di procedimenti per l’ottemperanza alle sentenze del giudice amministrativo in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica» e della relativa Tabella 1;
b) la deliberazione

ARERA

6 luglio 2021, n. 289/2021/E/eel, recante «Rettifica di errore materiale nella deliberazione dell'Autorità 217/2021/E/eel»;
c) la deliberazione

ARERA

15 febbraio 2022, n. 55/2022/E/eel, recante «Posticipo del termine per la conclusione dei procedimenti avviati con deliberazione dell’Autorità 217/2021/E/eel»;
d) la deliberazione

ARERA

8 giugno 2022, n. 249/2022/E/eel, recante «Posticipo dei termini per la conclusione dei procedimenti avviati con le deliberazioni dell'Autorità 217/2021/E/eel e 419/2021/E/eel»;
e) la nota ARERA protocollo 31248 del 6 agosto 2021, trasmessa alla ricorrente in pari data, recante la comunicazione delle risultanze istruttorie».

Visti il ricorso per ottemperanza e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A - Autorità di regolazione per energia reti e ambiente e di T - Rete elettrica nazionale società per azioni;

Viste le memorie delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Cons. G L G;

Uditi nell’udienza camerale del 15 giugno 2023 per le parti gli avv.ti B M, G V e l’avvocato dello Stato dello Stato L S;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Youtrade S.r.l. in liquidazione ha proposto ricorso “per l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 7552/2020” e chiede che venga dichiarata la nullità ovvero, in subordine, l’annullamento:

1) della deliberazione

ARERA

29 novembre 2022, 635/2022/E/eel, recante «Adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti della società Youtrade s.r.l. in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica»;
2) dell’atto di quantificazione degli importi di T s.p.a. e delle relative fatture n. 0000002202033430 del 22 dicembre 2022 per € 3.636.169,27 e n. 0000002302001734 del 9 gennaio 2023 per € 35.553,70 per un totale complessivo di € 3.671.722,97;
3) di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, lesivo delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente, ivi inclusi: a) la deliberazione

ARERA

25 maggio 2021, n. 217/2021/E/EEL, recante «Avvio di procedimenti per l’ottemperanza alle sentenze del giudice amministrativo in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica» e della relativa Tabella 1;
b) la deliberazione

ARERA

6 luglio 2021, n. 289/2021/E/eel, recante «Rettifica di errore materiale nella deliberazione dell'Autorità 217/2021/E/eel»;
c) la deliberazione

ARERA

15 febbraio 2022, n. 55/2022/E/eel, recante «Posticipo del termine per la conclusione dei procedimenti avviati con deliberazione dell'Autorità 217/2021/E/eel»;
d) la deliberazione

ARERA

8 giugno 2022, n. 249/2022/E/eel, recante «Posticipo dei termini per la conclusione dei procedimenti avviati con le deliberazioni dell'Autorità 217/2021/E/eel e 419/2021/E/eel»;
e) la nota ARERA protocollo 31248 del 6 agosto 2021, trasmessa alla ricorrente in pari data, recante la comunicazione delle risultanze istruttorie.

2.- Con un primo motivo, parte ricorrente deduce la nullità della delibera 635/2022/R/eel per elusione/violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 7552/20 cit. L’ A avrebbe operato con un metodo basato sul solo effetto diretto degli sbilanciamenti, trascurando gli altri fattori che inciderebbero sul corrispettivo uplift e applicando un correttivo che somiglierebbe più a un piccolo «sconto» per gli operatori che a un consapevole calcolo dell’effetto degli sbilanciamenti.

L’Autorità avrebbe riconosciuto di non avere operato la verifica imposta dal Consiglio di Stato e di avere scelto un metodo più comodo e approssimativo, che continuerebbe a basarsi su presunzioni piuttosto che su accertamenti e che sarebbe per più aspetti inaffidabile.

3.- Con un secondo motivo la ricorrente evidenzia che la sentenza oggetto di l’esecuzione avrebbe imposto all’A di accertare il nesso eziologico tra gli sbilanciamenti imputati alla ricorrente e l’incremento del corrispettivo uplift. Alla base di questa necessità vi sarebbe la circostanza, messa in evidenza dal verificatore, che possono ben aversi sbilanciamenti che non determinino un simile incremento, anzi essi possono ben determinare un suo decremento (come rilevato nella relazione di verificazione con riferimento al periodo del 2015 in cui «il saldo netto di sbilanciamento ha contribuito significativamente a contenere l’aumento dell’uplift dovuto all’incremento degli oneri di dispacciamento»: pag. 17).

In base alla teoria condizionalista, l’Autorità avrebbe dovuto individuare l’incremento dell’uplift che non si sarebbe verificato in assenza degli sbilanciamenti.

Questa dimostrazione, nel provvedimento prescrittivo qui impugnato, sarebbe del tutto assente.

Il cambiamento retrospettivo del segno del sistema sarebbe stato operato senza alcuna evidenza a supporto della sua correttezza.

Il «segno» del sistema, nella migliore delle ipotesi (cioè nell’ipotesi, asseritamente non dimostrata, che la correzione sia corrispondente allo stato «reale» del sistema), dipenderebbe da fattori non controllabili, e tanto meno prevedibili, dagli operatori e, in particolare, da un operatore piccolo come la ricorrente, che – come sarebbe stato chiarito dal verificatore – non sarebbe in alcun modo in grado di influenzare il mercato e il livello dei prezzi. Il mutamento di segno, infatti, può verosimilmente essere legato a una situazione determinata da uno sbilanciamento operato da un grande operatore, quali quelli abilitati a operare nel MSD: uno sbilanciamento di un grande operatore, limitato in termini percentuali rispetto alla quota di mercato di quell’operatore, ma di dimensioni grandissime in termini assoluti, può ben avere determinato, occasionalmente, un’inversione di segno, senza che ciò fosse in alcun modo prevedibile da parte di un piccolo operatore.

La postuma qualificazione come «in fase» o «contro fase» di uno sbilanciamento della ricorrente, dunque, potrebbe ben dipendere, occasionalmente, da un ben maggiore (in termini assoluti) sbilanciamento di segno contrario da parte di un grande operatore. Tutto ciò, peraltro, potrebbe, in tesi, essere solo oggetto di congetture, dato che l’Autorità e T non avrebbero fornito le informazioni e i dati sulla base dei quali è stato operato il cambiamento del segno, sicché non sarebbe possibile verificare che il metodo indicato – comunque scorretto – sia stato effettivamente seguito, né accertare la correttezza dei calcoli operati. Infatti, il calcolo del segno zonale non sarebbe quantitativamente dimostrato: sul sito istituzionale di T i segni zonali sono ricalcolati, ma non sono pubblicati i volumi utilizzati.

Ancora, l’Autorità ha deciso di operare una riqualificazione retrospettiva solo per il periodo gennaio-giugno 2016: solo per questo periodo essa riterrebbe non rispondente al reale stato del sistema il segno adesso definito «convenzionale» e «reale» quello risultante dalla somma algebrica degli sbilanciamenti individuali di tutti gli utenti del dispacciamento sulla base dei dati di misura (quindi, per definizione, coerente con l’effettivo stato del sistema).

Eppure, nella relazione di verificazione sarebbe stato evidenziato che «una più corretta valutazione degli effetti sul corrispettivo uplift e sulle modalità di traslazione delle diverse categorie di oneri dovrebbe fondarsi anche in questo caso su un’analisi di un periodo temporale esteso, sufficiente a valutare e correttamente identificare le determinanti del fenomeno, e presumibilmente ulteriore rispetto al periodo cui si riferiscono i provvedimenti interdittivi richiamati» (pag. 3).

4.- Il terzo motivo è volto a censurare la nullità del provvedimento impugnato sul rilievo che oltre ad accertare il nesso causale tra gli sbilanciamenti e l’incremento del corrispettivo uplift, l’Autorità avrebbe dovuto verificare se tra gli effetti indiretti dei suddetti sbilanciamenti vi sia stato un risparmio di spesa: ciò che non sarebbe avvenuto. Dalla sentenza oggetto di esecuzione non deriverebbe che non si debba tenere conto degli effetti della condotta delle unità abilitate, come l’Autorità sembra ritenere: al contrario, la sentenza riconoscerebbe che tale condotta contribuirebbe al livello dell’uplift e al maggior esborso subito da T a causa degli sbilanciamenti (par. 5.1, sub 11.1, della sentenza) e imporrebbe di considerare tutti i fattori che hanno contribuito a determinare le movimentazioni attivate da T nel MSD e i relativi costi.

5.- Con il quarto motivo la ricorrente si duole della circostanza A avrebbe arbitrariamente circoscritto l’istruttoria agli sbilanciamenti in controfase, mentre la sentenza aveva richiesto di valutare l’impatto di tutti gli sbilanciamenti, e non solo una parte di essi.

Secondo la ricorrente, dovrebbe ritenersi parte del precetto conformativo della sentenza ottemperanda anche l’analisi degli sbilanciamenti in fase, perché anch’essi apporterebbero benefici indiretti al sistema, in particolare, ai servizi del MSD diversi dal bilanciamento.

Nello specifico, la ricorrente contesta che A avrebbe arbitrariamente circoscritto l’istruttoria agli sbilanciamenti in controfase, mentre la sentenza aveva richiesto di valutare l’impatto di tutti gli sbilanciamenti, e non solo una parte di essi. A avrebbe dovuto verificare empiricamente il reale impatto di tutti gli sbilanciamenti sull’uplift, evidenziandone effetti diretti e indiretti.

Tale procedura risulterebbe invece completamente assente e ciò impedirebbe di valutare il reale impatto complessivo degli sbilanciamenti sull’uplift, in chiara inottemperanza a quanto disposto dalla sentenza n. 7552/2020.

Il metodo seguito dall’Autorità e da T sarebbe tutt’altro che il corretto accertamento degli effetti realmente prodotti dagli sbilanciamenti: sarebbe un metodo approssimativo e presuntivo, che esaminerebbe solo su una parte del fenomeno e trascurerebbe aspetti determinanti.

6. – In via subordinata, la società impugna i medesimi provvedimenti, previa conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso ordinario e riassunzione della causa dinanzi al T.a.r. per la Lombardia, deducendone l’illegittimità.

7.1.- Si è costituita in giudizio A – Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente la quale, con distinte memorie, ha concluso per l’infondatezza del ricorso, non senza dubitare della ammissibilità del ricorso in ragione di doglianze già coperte dal giudicato ovvero estranee al giudicato.

7.2.- Si è, altresì, costituita in giudizio T – Rete elettrica nazionale società per azioni la quale ha, anch’essa, con distinte memorie, concluso per l’infondatezza del ricorso non senza eccepire la carenza di interesse poiché l’istruttoria compiuta dall’Autorità in esecuzione della sentenza avrebbe consentito la massima riduzione dell’importo che la ricorrente è tenuta a restituire.

7.3.- Le parti private intimate, sebbene raggiunte dalla notificazione del ricorso, non si sono costituite in giudizio.

8.- All’udienza camerale del 15 giugno 2023, presenti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive tesi difensive, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato posto in decisione.

9.- Preliminarmente, al fine di statuire sulle censure attoree, giova richiamare la portata oggettiva del giudicato, avuto riguardo a tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione in appello, comprese le questioni e gli accertamenti che rappresentano le premesse necessarie e il fondamento logico-giuridico ineludibile della pronuncia e ciò al fine di verificare se l’Autorità abbia effettivamente tenuto (come dedotto dalla ricorrente), nella fase di riedizione del potere, una condotta contrastante con gli effetti preclusivi o conformativi discendenti dalla sentenza ottemperanda ovvero abbia disatteso i criteri direttivi impartiti dalla pronuncia caducatoria, espressivi del precetto (giudiziale) in concreto da osservare nella rinnovazione del potere regolatorio.

10.1.- Come si è detto, con la sentenza n. 7552/2020 è stato accolto l’appello della odierna ricorrente avverso la sentenza con cui il T.a.r. per la Lombardia aveva respinto l'originario gravame delle deliberazioni A prima citate.

10.2.- L’accoglimento dell’appello si è incentrato, si sottolinea, nei termini di sussistenza del difetto di istruttoria e conseguente motivazione dei provvedimenti prescrittivi impugnati in prime cure.

11.- Ha affermato la sentenza n. 7552 del 2020: «[…] Il terzo appello, proposto con il n. 9058 del 2019 e relativo alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, 1 luglio 2019 n. 1522, va accolto nei limiti di seguito indicati.

In particolare, le osservazioni sopra svolte sull’evoluzione della giurisprudenza della Sezione in materia sono del tutto sufficienti a consentire, anche in questa sede, l’adozione di una decisione dal medesimo contenuto, atteso che, una volta acquisito il bagaglio conoscitivo necessario per l’interpretazione del provvedimento impugnato tramite la citata serie di verificazioni e verificata l’incidenza dell’evocato vizio procedimentale, la sentenza può essere emessa anche senza passare attraverso l’acquisizione della prova atipica ma facendo riferimento unicamente alle statuizioni appena ricordate, che sono ormai patrimonio comune della Sezione e danno vita ad un orientamento a cui ben si può dare continuità.

5.1. - In particolare, propri nella disamina del vizio motivazionale, possono essere qui riprese le osservazioni trancianti contenute nella da ultimo citata Cons. Stato, VI, 6 ottobre 2020 n. 5889, che recita:

11. Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, dall’analisi dei procedimento svolti dall’Autorità nonché degli elementi emersi all’esito delle acquisizioni istruttorie, non emerge dagli atti impugnati una adeguata istruttoria e motivazione sulla quantificazione delle somme e dei relativi criteri.

Né al riguardo è utilizzabile la documentazione da ultimo prodotta (tabelle T) in quanto, oltre a non essere state oggetto dell’approfondimento istruttorio, non risultano costituire la ragione fondante gli atti impugnati. Rileva anche in questa sede il principio tradizionale relativi al divieto di integrazione dell’istruttoria e della motivazione in corso di giudizio.

11.1 Al riguardo, preliminarmente, occorre richiamare quanto sopra osservato - nella ricostruzione del quadro regolatorio di riferimento – in ordine all’illiceità degli sbilanciamenti effettivi, posti in essere in violazione dell’art. 14 delibera n. 111 del 2006 cit.

Gli utenti del dispacciamento delle unità fisiche di produzione e consumo, anche non abilitate, sono, infatti, tenuti a definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità, in conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza: lo sbilanciamento violativo di siffatte regole di cautela professionale si traduce, pertanto, nell’inosservanza di un programma vincolante e, quindi, nell’inottemperanza di obblighi giuridici gravanti sull’operatore nell’espletamento della propria attività.

Trattasi, peraltro, di obblighi imposti dalla normativa amministrativa dettata a tutela dell’utenza finale, per propria natura trascendente il singolo rapporto contrattuale, la cui violazione, pertanto, non si esaurisce in un mero inadempimento negoziale contestabile attraverso gli ordinari rimedi civilistici;
bensì configura una violazione del quadro regolatorio illecito amministrativo idoneo a fondare misure pubblicistiche assumibili dall’Autorità di settore.

Deve, al riguardo, confermarsi l’indirizzo già accolto dalla Sezione, secondo cui “Il divieto di sbilanciamento volontario preesisteva rispetto ai fatti di causa, perfezionatesi in nel periodo gennaio-luglio 2016, in quanto sancito: sia dall’art. 14, comma 6, della deliberazione n. 111/2006 a carico di tutti gli utenti del servizio di dispacciamento (secondo cui gli obblighi di immissione e prelievo previsti nei contratti stipulati con T devono essere intesi alla stregua di vincoli «comportanti anche l’impegno di non operare sbilanciamenti volontari»);
sia dal canone oggettivo di comportamento della buona fede oggettiva che integra l’oggetto dell’esatto adempimento delle obbligazioni che gli utenti del servizio assumono nei confronti di T s.p.a.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 giugno 2019, n. 4422).

Come correttamente rilevato dalle parti appellate, dunque, l’utente del dispacciamento non può minimizzare i rischi di impresa, programmando sbilanciamenti volontari e aspirando al conseguimento degli utili (in termini di maggiori ricavi o minori costi) in ipotesi valorizzabili nella regolazione delle partite economiche del servizio di dispacciamento, essendosi in presenza di condotte speculative ed opportunistiche vietate dall’ordinamento.

L’eventuale previsione di un “premio” per l’utente del dispacciamento, a fronte di talune tipologie di sbilanciamento (in specie, “contro fase”), non consente, dunque, di ritenere in ogni caso lecita l’inosservanza dei programmi vincolanti di immissione e di prelievo, ammettendo la regolazione amministrativa soltanto sbilanciamenti involontari e fisiologici, non evitabili secondo una programmazione ispirata ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza.

Né potrebbe sostenersi che, risultando il prezzo di sbilanciamento condizionato dai prezzi formatisi sul MSD - cui partecipano esclusivamente le unità abilitate -, il maggior esborso dovuto da T per effetto dell’acquisto o della vendita di energia a sbilanciamento debba essere imputato in capo alle sole unità abilitate;
il fattore prezzo deve, infatti, essere applicato ai quantitativi di energia immessa o prelevata in eccesso o difetto dai singoli utenti rispetto ai propri programmi vincolanti modificati, sicché le quantità di energia sbilanciate dipendono dalla condotta di ciascun utente del dispacciamento, da ritenere, pertanto, responsabile della violazione dell’art. 14 del. n. 111/06 e, quindi, delle conseguenze derivanti dagli sbilanciamenti effettivi così realizzati.

Nel caso di specie, l’Autorità ha congruamente motivato la ricorrenza di sbilanciamenti volontari, violativi dell’art. 14 del. n. 111/06, avendo correttamente preso in considerazione non tutti gli sbilanciamenti, ma soltanto quelli caratterizzati da livelli quantitativi e reiterazione nel tempo risultati incompatibili con la diligenza richiesta all’operatore professionale, nell’utilizzo di un pubblico servizio;
sono stati, invece, esclusi sbilanciamenti aventi una natura episodica e di non sistematica reiterazione, in relazione ai quali, ragionevolmente, è stato ritenuto che il mancato rispetto del programma non fosse imputabile ad una programmazione non diligente.

I criteri di valutazione della diligenza nella programmazione di prelevi e delle immissioni sono, peraltro, esemplificati sin dalla relazione alla delibera 197/2013/E/eel, ove si dimostra come, alla luce dei dati raccolti, gli operatori che rappresentano una quota di mercato dell’85% hanno uno sbilanciamento complessivo molto al di sotto del 15% (calcolato con riferimento al prelievo complessivo), mentre solo la restante quota di mercato del 15% ha uno sbilanciamento complessivo che arriva anche a valori superiori al 100% (con ciò intendendosi programmi vincolanti con valori oltre il doppio del prelievo effettivo).

Nel caso di specie, la soglia di tolleranza applicata alla società ricorrente ‒ in linea con la delibera 444/2016 che ha fissato una banda di tolleranza del 30% per gli sbilanciamenti delle unità di consumo ‒ ha tenuto conto della specificità del portafoglio clienti della società per i prelievi in media e alta tensione (tabella 2 dell’Allegato B della delibera impugnata). La soglia di tolleranza del 30% è adeguatamente rappresentativa del margine tollerabile di errori nella programmazione anche per gli operatori con piccoli portafogli (cfr. il documento di consultazione 316/2016/R/eel, p. 24).

L’entità e la sistematicità degli scostamenti dei prelievi effettivi realizzati dall’appellante è spiegabile solo con il perseguimento di una strategia commerciale speculativa: sono stati infatti documentati sbilanciamenti superiori nella percentuale indicata negli atti rispetto all’energia effettivamente prelevata a consuntivo, in tutte le zone e per più mesi consecutivi (Allegato B, tabella 1, della delibera impugnata).

Tale considerazione rende priva di rilievo la lamentata applicazione retroattiva della soglia del 30% di tolleranza (già di per sé comunque infondata in quanto, come si è visto, anche prima della delibera 444/2016/R/eel, l’Autorità si era dotata di parametri per definire la diligenza nella programmazione degli sbilanciamenti).

11.2 L’eventuale integrazione di una condotta illecita, speculativa, tenuta in violazione dell’art. 14 del. n. 111/2016, tuttavia, non può ritenersi sufficiente per giustificare l’adozione di misure prescrittive, rientranti – secondo quanto sopra precisato – nella competenza provvedimentale dell’Autorità appellata;
richiedendo l’art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995, altresì, la concretizzazione di una lesione dei diritti degli utenti finali.

In particolare, essendosi in presenza di un potere prescrittivo e non sanzionatorio - il cui fine è rappresentato dalla restituzione al sistema delle condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso, ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente del dispacciamento – per ritenere legittimamente assunto il relativo provvedimento amministrativo (di carattere individuale e avente, peraltro, rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore), occorre che siano dimostrati l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti rilevati dall’Autorità e la sua traslazione a carico dell’utenza finale;
presupposti indispensabili per riscontrare comportamenti lesivi dei diritti degli utenti ex art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995 e, quindi, per qualificare l’obbligazione restitutoria come misura prescrittiva assunta a tutela dell’utenza lesa.

Del resto, la stessa Autorità, nell’ambito del provvedimento prescrittivo, nell’individuare le questioni oggetto di valutazione, non ha ritenuto sufficiente verificare “se le strategie di programmazione [dalla società] compiute siano contrarie all’obbligo di programmare con diligenza, prudenza, perizia e previdenza di cui all’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, comportandone la violazione”, avendo manifestato l’esigenza di accertare, altresì, sia “se da tali (eventuali) programmazioni non diligenti l’impresa abbia conseguito benefici economici (in termini di maggiori ricavi o minori costi nell’ambito della regolazione economica delle partite di bilanciamento”, sia “se tali benefici conseguiti abbiano determinato, a livello complessivo, un onere a carico del sistema (mediante il corrispettivo uplift) e, quindi, della totalità dell’utenza finale”.

Pertanto, al fine di legittimare l’intervento prescrittivo, non può ritenersi sufficiente la prova del profitto tratto dall’operatore economico in conseguenza dello sbilanciamento illecito, ove non risulti chiaramente dimostrato, altresì, il correlato incremento dei costi a carico dell’utenza finale;
altrimenti, l’imposizione dell’obbligazione pecuniaria si atteggerebbe quale misura sanzionatoria, parametrata alla condotta dell’agente e all’utile dallo stesso conseguito, come tale funzionale alla repressione dell’illecito in concreto rilevato;
a prescindere, quindi, dalla configurazione di un’effettiva lesione dei diritti dell’utenza da tutelare, circostanza che, in tale maniera, in concreto non verrebbe provata.

11.3 Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, occorre verificare se l’Autorità abbia nel caso di specie non soltanto accertato la sussistenza di sbilanciamenti non diligenti, violativi dell’art. 14 del. n. 111/06 cit., ma abbia provveduto, altresì, a riscontrare un conseguente incremento del corrispettivo uplift traslato sull’utenza finale, quantificando, per l’effetto, l’importo oggetto di ripetizione, avuto riguardo (anziché al profitto indebito conseguito dall’operatore) al maggior costo sostenuto dagli utenti finali per effetto degli sbilanciamenti volontari ascritti all’odierno appellante.

Nello svolgimento di tale verifica deve tenersi conto che, alla stregua del quadro regolatorio di riferimento sopra ricostruito, gli sbilanciamenti effettivi sono idonei a determinare sia un effetto diretto, che uno indiretto sulla determinazione del corrispettivo uplift ex art. 44 del. n. 111/06;
il che emerge, altresì, dalla verificazione acquisita al giudizio, in cui sono state anche analizzate le varie componenti dell’uplift.

11.3.1 In particolare, quanto all’effetto diretto, lo sbilanciamento effettivo incide in via immediata sulla componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), del. n. 111/06, rappresentata dal saldo fra i proventi e gli oneri per l’applicazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo.

Il meccanismo del single pricing - quale operante fino al 31 luglio 2016 (e, quindi, ratione temporis rilevante nel presente giudizio) – come sopra osservato, consentiva di associare agli sbilanciamenti effettivi discorsi o “in controfase” (in direzione opposta rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale) il conseguimento di un beneficio economico per l’utente del dispacciamento, idoneo a determinare un diretto incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit.

Nella regolazione economica dei rapporti intercorrenti fra i singoli utenti del dispacciamento e T, l’art. 14 delibera n. 111 del 2006 prevede, infatti, in caso di sbilanciamenti positivi, la rivendita dell’energia a T;
in caso di sbilanciamenti negativi, l’acquisto di energia da T.

In applicazione del meccanismo del single pricing:

- a fronte di uno sbilanciamento effettivo positivo in controfase, l’utente del servizio del dispacciamento vende a T l’energia immessa in eccesso o prelevata in difetto rispetto alle quantità programmate “a un prezzo pari al maggiore tra il prezzo su MGP e la media dei prezzi a salire su MB, cioè riceve un “corrispettivo” (un “premio”) di sbilanciamento che non ha limite superiore” (cfr. pag. 17 verificazione);

- a fronte di uno sbilanciamento effettivo negativo in controfase, l’utente del servizio del dispacciamento acquista da T l’energia immessa in difetto o prelevata in eccesso rispetto alle quantità programmate “al minore tra il prezzo su MGP e la media dei prezzi a scendere su MB, cioè paga una “corrispettivo” (una “penalità”) di sbilanciamento che al massimo è pari al prezzo su MGP” (pag. 17 verificazione).

In entrambe le ipotesi, dunque, la regolazione prevedeva “l’erogazione di un premio – rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno opposto a quello prevalente di sistema” (pag. 16 verificazione);
con conseguente maggiore onere economico a carico di T, suscettibile di incrementare la componente del corrispettivo uplift ex art. 44, comma 1, lett. a), cit.

11.3.2 Lo sbilanciamento effettivo, tuttavia, potrebbe determinare anche un effetto indiretto sulla determinazione del corrispettivo uplift, condizionando la distinta componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), relativa ai servizi del dispacciamento.

Gli sbilanciamenti effettivi, comportando uno squilibrio del sistema, potrebbero imporre l’intervento di T sul mercato del dispacciamento, al fine di attivare le unità abilitate e ottenere, in tale modo, la variazione dei quantitativi di energia di cui il sistema necessita per il ripristino delle condizioni di equilibrio.

In particolare, come osservato sopra nella descrizione del MSD e come precisato da questa sezione in altri precedenti, “Successivamente alla chiusura del mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, si apre il mercato per il servizio di dispacciamento (MSD), nel quale i gestori di impianti, che hanno ottenuto l’abilitazione alla fornitura di risorse di dispacciamento, offrono al gestore della rete la propria disponibilità a variare le immissioni o i prelievi di elettricità rispetto ai quantitativi risultanti all’esito di MGP e di MI, presentando offerte a salire (aumentare l’immissione o diminuire il prelievo) o offerte a scendere (diminuire l’immissione o aumentare il prelievo)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2020, n. 03535).

Pertanto, al fine di bilanciare il sistema:

- a fronte di uno stato eccedentario del sistema elettrico, implicante una maggiore immissione o un minore prelievo, T si attiva per ottenere una riduzione delle quantità di energia elettrica mediante l’accettazione delle offerte a scendere presentate dalle unità abilitate sul MSD a prezzi di regola inferiori rispetto a quelli zonali;

- a fronte di uno stato deficitario del sistema, derivante da minori immissioni o maggiori prelievi rispetto alle quantità programmate, T si attiva per ottenere un incremento delle quantità di energia elettrica, mediante l’accettazione delle offerte a salire presentate sul MSD a prezzi di regola superiori a quelli zonali.

I maggiori oneri sostenuti da T sul mercato del dispacciamento determinano, in tale caso, un incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit

11.4 L’esistenza di effetti diretti e indiretti riconducibili agli sbilanciamenti effettivi è, peraltro, riconosciuta anche dall’Autorità, secondo cui sussistono effetti diretti e indiretti degli sbilanciamenti sull’incremento dell’uplift, con la precisazione che se è vero che i costi sostenuti da T su MSD dipendono dal dispacciamento delle unità di produzione abilitate in esito ai mercati dell’energia, è altrettanto vero che un esito di questi mercati che si discosti in modo significativo dallo stato che sarà assunto effettivamente dal sistema, in ragione di offerte relative alle unità di consumo o di produzione non abilitate non conformi ad una programmazione diligente, può comportare, infatti, l’attivazione di ingenti risorse su MSD con costi potenzialmente significativi per riportare in equilibrio il sistema.

L’incidenza degli sbilanciamenti sul mercato del dispacciamento, in ogni caso, è ricavabile anche dal provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure, dove si dà atto che, T “… al fine di porre rimedio agli sbilanci causati dalle deviazioni rispetto ai programmi (in immissione e/o prelievo) che si formano in esito ai mercati dell’energia, essa si serve del contributo degli utenti che dispongono di particolari unità di produzione (c.d. unità abilitate);
tali elementi partecipano con le proprie unità abilitate al mercato per il servizio di dispacciamento (…) dove T può concludere contratti in forza dei quali ordinare la variazione dell’energia immessa (e prelevata per le unità di produzione e pompaggio) sia in fase di programmazione, sia in tempo reale” (pag. 6 provvedimento prescrittivo).

Al fine di quantificare gli oneri a carico del sistema derivanti da uno sbilanciamento effettivo – suscettibili di tradursi nella liquidazione del corrispettivo uplift –, occorre, dunque, analizzare non solo l’effetto diretto, ma anche quello indiretto prodotto dalla violazione dei programmi (vincolanti) di prelievo e immissione presentati dagli utenti del dispacciamento.

11.5 La necessità di una tale analisi si pone, in particolare, per gli sbilanciamenti “contro fase”.

Lo sbilanciamento “contro fase”, ove positivo e verificatosi nell’ambito di uno stato deficitario del sistema, si concretizza in un minor prelievo o in una maggiore immissione (rispetto al quantitativo programmato dal singolo utente) nell’ambito di un contesto aggregato in cui l’energia presente sul sistema è inferiore a quella occorrente per il raggiungimento della posizione di equilibrio;
ove negativo e verificatosi nell’ambito di uno stato eccedentario del sistema, si traduce in un maggior prelievo o in una minore immissione (rispetto al quantitativo programmato dal singolo utente) nell’ambito di un contesto aggregato in cui l’energia presente sul sistema è superiore a quella occorrente per il raggiungimento della posizione di equilibrio.

In siffatte ipotesi, non può in astratto escludersi che:

- a fronte di un effetto diretto positivo sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit derivante dal maggiore onere sostenuto da T per il pagamento del premio di sbilanciamento;

- si registri un effetto indiretto negativo sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit derivante dal minore onere che T deve sostenere per l’attivazione delle unità abilitate sul MSD.

In tali circostante, in particolare, tenuto conto dello stato effettivo del sistema, lo sbilanciamento effettivo potrebbe anche determinare un risparmio di spesa, corrispondente al mancato incremento degli oneri per il servizio del dispacciamento ex art. 44, comma 1, lett. b), che altrimenti T avrebbe dovuto sostenere sul MSD, per acquistare/vendere le quantità di energia (corrispondenti a quelli sbilanciate dal singolo utente) occorrenti per ripristinare lo stato di equilibrio del sistema.

11.6 In conclusione, per ritenere che lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento sia stato concretamente causa di un definito incremento del corrispettivo uplift, occorre verificare (in applicazione della teoria condizionalistica, secondo cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo – cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 26 febbraio 2019, n. 1363) se, in assenza dello sbilanciamento, il valore complessivo del corrispettivo uplift sarebbe stato effettivamente inferiore (per la misura corrispondente a quella imputata all’operatore) a quella concretamente registrata, tenendo, tuttavia, conto di tutte le sue componenti, condizionate, direttamente o indirettamente, dagli sbilanciamenti.

11.7 L’applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche conduce all’accoglimento dei motivi di appello incentrati sul difetto di istruttoria e di motivazione inficiante il provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure in relazione alle concrete modalità di esercizio del potere sulla determinazione del corrispettivo imposto alla odierna appellante.

Difatti, l’Autorità, benché abbia congruamente motivato in ordine alla sussistenza di sbilanciamenti illeciti, violativi dell’art. 14 del n. 111/06 (come sopra osservato, nel rigettare i motivi di impugnazione riferiti alla liceità degli sbilanciamenti operati dall’appellante), si è limitata a valutare il nesso eziologico tra lo sbilanciamento e il corrispettivo uplift, tenendo conto esclusivamente del profitto conseguito dall’appellante in conseguenza della percezione del premio di sbilanciamento, rivolgendo l’attenzione, per l’effetto, soltanto all’incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit., senza analizzare gli eventuali effetti benefici prodotti sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit.

Il difetto di istruttoria e di motivazione si manifesta dal contenuto del provvedimento prescrittivo.

L’Autorità, infatti, dapprima, ha (correttamente) riconosciuto che il corrispettivo uplift è condizionato da una serie di fattori diretti e indiretti, comprendenti tanto i corrispettivi di sbilanciamento, quanto gli oneri per il servizio del dispacciamento, da sostenere per riequilibrare il sistema elettrico in conseguenza (anche) degli sbilanciamenti effettivi in concreto registrati: “il livello del corrispettivo uplift, risultante dai meccanismi di cui al punto 19 [riguardante “il saldo netto fra i costi sottesi all’attivazione delle risorse fornite dalle unità abilitate e la regolazione economica dell’energia immessa/prelevata in difetto/eccesso dagli utenti del dispacciamento”], a carico del sistema elettrico, risulta influenzato, in via generale, da una serie di fattori diretti e indiretti come di seguito specificati: i) prezzi delle offerte accettate su MSD dal gestore della rete per garantire l’equilibrio fra immissioni e prelievi nel rispetto dei vincoli di sicurezza del sistema;
tali prezzi sono generalmente superiori al prezzo zonale per le offerte a salire e inferiori al prezzo zonale (e più in generale al costo variabile di produzione dell’energia elettrica) per le offerte a scendere;
ii) volume degli sbilanciamenti effettivi legati alle differenze fra quanto programmato, come risultato netto, sul mercato giornaliero (MGP), sul mercato infragiornaliero (MI) e, limitatamente alle unità abilitate, su MSD e quanto immesso/prelevato in tempo reale;
a tali volumi sono applicati i prezzo di sbilanciamento e i corrispettivi di non arbitraggio;
iii) alterazione dell’andamento di MSD legata ad un dispacciamento sui mercati dell’energia non coerente con una stima diligente delle immissioni e dei prelievi;
tale dispacciamento “alterato” deve essere corretto dal gestore della rete nella fase di programmazione ex ante di MSD (dove il gestore riconduce l’assetto del sistema elettrico ad una configurazione di immissioni e prelievi coerente con le migliori previsioni di consumo e produzione rinnovabili al momento disponibili) con eventuali oneri a carico del sistema che non si sarebbero verificati in presenza di una programmazione diligente (oneri indebiti)”.

Successivamente, nell’accertare la correlazione tra sbilanciamento e incremento dell’uplift, nonostante le richiamate premesse, incentrate sulla sussistenza di effetti diretti e indiretti riconducibili agli sbilanciamenti, l’Autorità si è limitata a verificare i benefici conseguiti dall’operatore economico in conseguenza degli sbilanciamenti effettivi realizzati – e, quindi, il solo costo diretto generato sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit. -, omettendo di verificare, altresì, l’eventuale risparmio di spesa prodotto dal medesimo sbilanciamento, sub specie di riduzione degli oneri che T necessariamente o con ragionevole probabilità, in assenza dello sbilanciamento contro fase, avrebbe dovuto sostenere sul MSD per l’acquisto/vendita delle quantità di energia occorrenti per riequilibrare il sistema, nella misura corrispondente a quella sbilanciata in concreto dall’appellante.

Tanto emerge testualmente dal provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure, in cui:

- da un lato, in ordine all’an della maggiorazione del corrispettivo uplift, il nesso eziologico tra sbilanciamento e incremento dell’uplift non è valutato in concreto, tenendo conto degli effetti diretti e indiretti prodotti dagli sbilanciamenti sulle varie componenti del corrispettivo uplift, bensì risulta presupposto in via astratta, sulla base della sola regolazione di settore, che associa in via generalizzata ai prezzi di sbilanciamento l’incremento della componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a) cit;
l’Autorità, difatti, si è limitata a rilevare che il beneficio tratto dall’appellante, per effetto del premio di sbilanciamento, “ha determinato un onere indebito a T (come chiarito ai paragrafi 34-36 [riferiti, tuttavia, agli obblighi di programmazione diligente e non all’accertamento causale, svolto in concreto, in ordine alla correlazione tra sbilanciamenti effettivi imputati all’appellante e aumento dell’uplift]), che ha comportato, per effetto dei meccanismi descritti alla precedente Sezione A, un incremento del livello del corrispettivo uplift e, per riflesso, un incremento del prezzo dell’energia pagato dalla generalità dell’utenza finale (cui il corrispettivo uplift direttamente o indirettamente è ribaltato”;
il nesso eziologico, dunque, è accertato “per effetto dei meccanismi descritti alla precedente Sezione A” e, pertanto, in via generale e astratta, senza indagare gli eventuali effetti benefici prodotti dalla sbilanciamento, sub specie di risparmio di spesa per oneri connessi al servizio del dispacciamento, tenuto conto dello stato particolare e concreto in cui versava in quel momento il sistema energetico;

- dall’altro, nella quantificazione della somma da recuperare, si dà atto che T avrebbe ricalcolato i corrispettivi di sbilanciamento effettivo, procedendo “con riferimento a tutti i periodi orari rilevanti, inclusi nei mesi sopra indicati (indipendentemente dal segno dello sbilanciamento aggregato zonale e dall’effettivo stato del sistema). In altre parole, il comportamento non diligente tenuto dalla Società viene sterilizzato dal punto di vista della valorizzazione degli sbilanciamenti e liquidato come se i volumi conseguenti alla programmazione non diligente fossero stati acquistati o ceduti direttamente sul MGP…”

Ne deriva che l’Autorità, sebbene, nel giustificare i presupposti del provvedere, non avesse ritenuto sufficiente l’accertamento del solo profitto indebito tratto dall’appellante dalla violazione dei programmi vincolanti - attesa la necessità di verificare anche l’incremento del corrispettivo uplift in concreto generato dagli sbilanciamenti effettivi all’uopo registrati – nel valutare l’an e il quantum dell’obbligazione restitutoria, si è limitata ad accertare e quantificare il profitto indebito (al netto delle penali di sbilanciamento) tratto dall’operatore economico dai propri sbilanciamenti, assumendo che lo stesso, “indipendentemente dal segno dello sbilanciamento aggregato zonale e dall’effettivo stato del sistema” fosse idoneo a produrre un corrispondente incremento del corrispettivo uplift a carico dell’utenza.

11.8 La verifica così condotta non risulta immune dai vizi di difetto di istruttoria e di motivazione censurati dall’appellante.

L’accertamento di sbilanciamenti illeciti e di profitti indebiti tratti dall’operatore economico non può ritenersi sufficiente per l’adozione di una misura prescrittiva, la quale – come supra osservato – richiede, altresì, una lesione dei diritti dell’utenza per effetto della condotta ascritta all’esercente il servizio.

Non esaminando lo stato effettivo del sistema, l’Autorità non ha verificato se lo sbilanciamento “contro fase” contestato all’appellante, oltre a integrare gli estremi dell’illecito ex art. 14 del. n. 111/06 e a determinare -nella misura rilevata- un incremento della componente dell’uplift ex art. 44, comma 1, lett. a), cit., abbia prodotto, al contempo, un effetto indiretto sulla componente ex art. 44, comma 1, lett. b), cit., determinando un risparmio di spesa, che altrimenti T avrebbe dovuto certamente o con ragionevole probabilità sostenere sul MSD per ricondurre il sistema in equilibrio, acquistando/vendendo nei rapporti con le unità abilitate (e, quindi, a prezzi più onerosi rispetto a quelli di mercato) le quantità di energia occorrenti per riequilibrare il sistema, nel caso concreto invece regolate economicamente in sbilanciamento con la parte appellante.

Tale verifica avrebbe richiesto un’indagine riferita allo stato (eccedentario o deficitario) in cui il sistema si trovava al momento dello sbilanciamento controfase, al fine di accertare se tale sbilanciamento avesse prodotto comunque un effetto benefico -da valutare per stabilire la sua correlazione con il corrispettivo uplift-, aumentando le quantità di energia disponibili (attraverso maggiori immissioni o minori prelievi rispetto ai programmi modificati) a fronte di uno stato deficitario del sistema ovvero riducendo le quantità di energia disponibili (attraverso un maggiore prelievo o una minore immissione rispetto ai programmi modificati) in uno stato eccedentario del sistema.

Un tale accertamento avrebbe potuto influire sia sull’an dell’obbligazione risarcitoria, da negare ove il risparmio di spesa fosse stato interamente idoneo a controbilanciare il costo diretto, sia sul quantum, da ridurre rispetto alla misura liquidata con il provvedimento impugnato in prime cure, qualora il risparmio di spesa (comunque esistente) avesse solo in parte controbilanciato il costo diretto.

Peraltro, che l’Autorità si sia limitata a quantificare, anziché l’aumento del corrispettivo uplift derivante dagli specifici sbilanciamenti contestati all’appellante (tenendo conto di tutte le componenti dell’uplift comunque influenzate, direttamente o indirettamente, dalla programmazione non diligente imputata all’appellante), il solo profitto indebito tratto dall’operatore economico – in ipotesi associabile anche a sbilanciamenti inidonei ad influire sull’uplift o comunque idonei a condizionarne l’incremento in misura inferiore rispetto al guadagno tratto dall’appellante – emerge dalla stesse deduzioni di T, secondo cui il fatto che l’operatore abbia o meno influenzato i prezzi di mercato, non rileva ai fini del presente contenzioso, in quanto il provvedimento prescrittivo adottato dall’Autorità riguarda il (solo) beneficio effettivo maturato dall’operatore per effetto della sua strategia non diligente di programmazione.

Il mancato svolgimento di tale essenziale attività di verifica non consente di ritenere, come correttamente rilevato dal verificatore, certa la correlazione tra gli sbilanciamenti effettivi imputati all’odierno appellante (comunque illeciti e, quindi, potenzialmente rilevanti per l’adozione di diverse misure amministrative o l’attivazione di distinti rimedi giuridici) e l’incremento dell’uplift contestato con il provvedimento impugnato in prime cure;
con conseguente illegittimità della misura prescrittiva assunta a carico dell’odierno appellante” ».

12.1- Con la deliberazione qui impugnata l’Autorità ha confermato, in (asserita) ottemperanza alla sentenza, le prescrizioni adottate nei confronti della ricorrente con la deliberazione 272/2017/E/EEL, rivedendo le determinazioni di cui all’allegato B della medesima deliberazione.

12.2.- Il compendio motivazionale dell’impugnato provvedimento è così articolato:

- sono state riviste, « innovandole, le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi di cui al punto 3) dell’Allegato B alla deliberazione 272/2017/E/EEL, come modificato con le deliberazioni 260/2018/E/EEL e 92/2019/E/EEL (tutti gli altri criteri metodologici, ivi incluse le valutazioni sulla diligenza delle strategie di programmazione, e i relativi accertamenti compiuti, infatti, non essendo stati travolti dalla sentenza 7552/2020, restano invariati rispetto a quelli già assunti dall’Autorità e riportati nelle restanti parti del citato Allegato B) »;

- «[…] la metodologia utilizzata per quantificare l’originario importo, di cui alla Società era stata ordinata la restituzione, valorizzava al prezzo zonale gli sbilanciamenti oltre la soglia di diligenza, prescindendo dalla “direzione” dei medesimi (ossia a prescindere dal fatto se essi fossero in fase o in controfase);
ciò in quanto, come più volte argomentato dall’Autorità, il calcolo del segno dello sbilanciamento aggregato zonale, in vigore nel 2016, non era sempre coerente con lo stato effettivo del sistema (eccedentario/deficitario) »;

- « con la predetta metodologia, pertanto, rispetto agli sbilanciamenti risultati non diligenti, non si teneva conto né del potenziale maggiore “pregiudizio” arrecato al sistema (dagli sbilanciamenti in fase), né del potenziale “aiuto” fornito al sistema (dagli sbilanciamenti in controfase): la valorizzazione degli sbilanciamenti non diligenti, in altre parole, era definita esattamente pari a quanto l’utente del dispacciamento avrebbe potuto conseguire negoziando i volumi relativi nel mercato del giorno prima;
ciò in coerenza con l’obbligo di programmazione diligente, espressamente previsto nella deliberazione 525/2014/R/EEL »;

- « al fine di dare attuazione alla richiesta del giudice amministrativo, di considerare gli effetti positivi per l’intero sistema degli sbilanciamenti in controfase, è risultato necessario orientare le attività istruttorie al fine di dare rilevanza agli eventuali risparmi di spesa (se esistenti) derivanti dagli sbilanciamenti realmente in controfase imputabili alla Società: infatti, gli eventuali risparmi di spesa per i consumatori finali possono derivare soltanto da sbilanciamenti in controfase rispetto alla posizione effettiva del sistema, ossia realmente eccedentaria/deficitaria dello stesso »;

- « conseguentemente, con la comunicazione 29 luglio 2021, il responsabile del procedimento ha distinto tra “segno convenzionale” e “segno reale” dello sbilanciamento aggregato zonale: il primo corrisponde a quello in vigore nel 2016 (non sempre coerente con l’effettivo stato del sistema), mentre il secondo è il segno risultante dalla somma algebrica degli sbilanciamenti individuali di tutti gli utenti del dispacciamento sulla base dei dati di misura (quindi, per definizione, coerente con l’effettivo stato del sistema);
tale dato è stato pubblicato da T sul proprio sito, come previsto dal punto 3 della deliberazione 217/2021/E/EEL, in quanto informazione aggiuntiva ritenuta necessaria dal responsabile del procedimento per le verifiche in merito alla revisione dei provvedimenti prescrittivi »;

- « con la nuova metodologia, tutti gli sbilanciamenti sono, quindi, riferiti al “segno reale” del sistema, mentre il “segno convenzionale” non ha più alcuna valenza per l’individuazione degli sbilanciamenti effettivi in fase o in controfase »;

- « la nuova metodologia di calcolo, prospettata nella comunicazione 29 luglio 2021, risulta coerente con le esigenze di completamento dell’istruttoria evidenziate anche dalla sentenza 7552/2020, alla quale si ottempera con il presente provvedimento;
infatti, la richiesta del giudice di valutare gli eventuali effetti indiretti positivi per il sistema associati a sbilanciamenti effettivi in (reale) controfase rispetto allo stato (reale) del sistema, deve essere inquadrata nell’ottica del dispacciamento centralizzato svolto da T, basato sul principio di co-ottimizzazione delle diverse risorse da approvvigionare ai fini del bilanciamento e dell’esercizio in sicurezza del sistema elettrico nel rispetto di tutti i suoi vincoli;
in base a tale principio, in particolare, pur in presenza di sbilanciamenti effettivi in controfase rispetto allo stato effettivo del sistema, T potrebbe comunque ritrovarsi ad attivare ulteriori risorse di dispacciamento, qualora richieste per l’approvvigionamento di altri servizi ancillari diversi dal bilanciamento del sistema;
ne consegue che dalla presenza di sbilanciamenti effettivi in (reale) controfase rispetto allo stato effettivo (reale) del sistema, non necessariamente deriva un risparmio per il sistema: in particolare, un tale risparmio è variabile fra un valore pari a zero (in caso di nessuna mancata attivazione di risorse di dispacciamento) e uno pari al controvalore economico degli sbilanciamenti effettivi in controfase (in caso di mancata attivazione di risorse di dispacciamento per un volume equivalente agli sbilanciamenti in controfase) »;

- « l’individuazione puntuale del suddetto risparmio richiederebbe di ricostruire la sequenza degli esiti dei mercati (da quello del giorno prima a quello del bilanciamento) nelle condizioni storiche precise (come minimo a livello quartodorario) in cui si è trovato il sistema elettrico nel periodo interessato dalla deliberazione 342/2016/E/EEL;
tuttavia, in luogo di procedere a una tale analisi puntuale, il responsabile del procedimento ha ritenuto di adottare una soluzione che tutelasse maggiormente la posizione della Società, attribuendo alla medesima il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti in controfase rispetto alla posizione reale del sistema, senza pertanto verificare, in caso di sbilanciamenti effettivi in reale controfase, l’effettivo risparmio conseguito dal sistema, tenendo conto delle risorse di dispacciamento realmente attivate da T (risultando peraltro tale soluzione di più agevole e meno onerosa implementazione) »;

- « in particolare, la comunicazione 29 luglio 2021 ha (i) confermato, ai fini della quantificazione della prescrizione, la valorizzazione a prezzo zonale degli sbilanciamenti effettivi oltre la soglia di diligenza in fase rispetto al “segno reale”;
mentre, (ii) per gli sbilanciamenti effettivi oltre la soglia di diligenza in controfase ha prospettato la valorizzazione in base al prezzo di sbilanciamento effettivo determinato secondo le regole in vigore nel 2016, ma assumendo come riferimento il “segno reale” del sistema e non il “segno convenzionale” »;

- « quanto rappresentato ai precedenti punti consente di riconoscere alla Società il massimo vantaggio teoricamente maturabile dagli sbilanciamenti effettivi oltre la soglia di diligenza in controfase rispetto al “segno reale”;
ciò indipendentemente dal fatto che tale vantaggio sia stato effettivamente o meno conseguito dal sistema stesso (ossia che agli sbilanciamenti effettivi in controfase rispetto allo stato effettivo del sistema corrisponda una effettiva mancata attivazione di risorse di dispacciamento);
inoltre, come già previsto nel provvedimento prescrittivo originario, gli sbilanciamenti effettivi oltre la soglia di diligenza, in fase rispetto al “segno reale”, sono valorizzati come se fossero stati negoziati nel mercato del giorno prima: in tal modo si è inteso sterilizzare ogni effetto (negativo per la Società) associato al segnale di prezzo proveniente dall’applicazione del prezzo di sbilanciamento effettivo;
in conseguenza di quanto sopra, la comunicazione 6 agosto 2021 ha prospettato l’adozione di un provvedimento di conferma della misura prescrittiva adottata con la deliberazione 272/2017/E/EEL, come modificata con la deliberazione 260/2018/E/EEL e 92/2019/E/EEL, con revisione delle relative modalità di quantificazione degli importi indebitamente maturati e oggetto di restituzione ».

13.- L’originaria appellante – e odierna ricorrente – ha, altresì, proposto ricorso per revocazione della sentenza Cons. Stato, sez. VI, n. 7552 del 2020, il quale è stato accolto con sentenza n. 5772 del 2023, il cui iter argomentativo è così articolato:

«H. Ragione della decisione: la fase rescissoria.

24. L’accoglimento della revocazione impone l’annullamento in parte qua della sentenza gravata e, per l’effetto, il passaggio alla fase rescissoria, onde svolgere un nuovo giudizio (emendato dall’errore di fatto supra indicato) sul merito della vertenza e, dunque, sul motivo di appello proposto da Youtrade e non esaminato da questo Consiglio.

25. Tale motivo riguarda, come già spiegato, il difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non hanno accertato la correlazione tra gli sbilanciamenti imputati ai traders e l’effettivo incremento degli oneri per gli utenti.

25.1. La questione risulta esaminata da numerose sentenze della Sezione che sono condivise dal Collegio e che possono, quindi, richiamarsi anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a. In particolare, la Sezione ha accertato un difetto di istruttoria e di motivazione degli atti dell’Autorità in quanto quest’ultima non ha tenuto conto dell’assenza di un effettivo pregiudizio subito dagli utenti (come censurato dalla ricorrente nel motivo non esaminato). Alla base di tali sentenze la Sezione ha posto i risultati istruttori assunti, tramite verificazioni, in analoghi giudizi, considerati come “patrimonio comune della Sezione”, con la conseguenza che tali verificazioni sono idonee ad offrire un supporto di rilievo per la questione in esame (cfr., le sentenze della Sezione nn. 5682/2020, 5681/2020, 5680/2020, 5679/2020, 5678/2020, 5842/2020, 5838/2020, 5837/2020, 5836/2020, 5835/2020, 5834/2020, 5828/2020, 5889/2020, 5888/2020, 5886/2020).

25.2. La verificazione disposta risponde ai seguenti quesiti:

i) “quale sia in dettaglio il funzionamento del MGP dell’energia elettrica di cui in motivazione nel caso in cui venga applicato il disposto dell’art. 14 commi 2 e 4 della delibera 111/06 dell’Autorità di cui in motivazione e quale sia la ragione economica precisa di questo disposto”;

ii) “quali siano i flussi finanziari che ne conseguono”;

iii) “chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo”;

iv) “alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa”;

v) “ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile, ne spieghi le ragioni;
il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia”.

25.2.1. In particolare, la verificazione, dopo aver descritto al punto 3 il funzionamento del mercato, risponde ai quesiti nei termini che seguono.

25.3. In relazione al quesito 2 (“Quali siano i flussi finanziari che ne conseguono”), la verificazione accerta che la valorizzazione degli sbilanciamenti, ovvero la determinazione del corrispettivo a cui vengono valorizzate le cessioni tra il dispacciatore e gli operatori del mercato dell’energia (utenti del dispacciamento in immissione e/o prelievo) ovvero le differenze tra programmi di immissione/prelievo e comportamento effettivo, è descritta con chiarezza nelle osservazioni prodotte in quel giudizio da T. In proposito, conformemente a quanto ribadito dall’Autorità (cfr. in particolare DCO n. 316/2016), la regolazione degli sbilanciamenti è ispirata a due principi:

i) attribuire a ciascuna unità i costi che il sistema ha dovuto sostenere per compensare lo sbilanciamento da essa causato, dando un “corretto” segnale di prezzo sul valore dell’energia scambiata in tempo reale;

ii) incentivare una programmazione da parte degli utenti del dispacciamento coerente con i principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza, disincentivando comportamenti che potrebbero rivelarsi nocivi per la sicurezza del sistema.

25.3.1. Il verificatore conferma, inoltre, che il quadro della regolazione vigente all’epoca prevede la valorizzazione degli sbilanciamenti per le unità non abilitate, diverse dalle unità di produzione da fonti rinnovabili non programmabili, attraverso il meccanismo c.d. single pricing, incentrato sull’erogazione “di un premio – rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno opposto a quello prevalente di sistema”;
nonché, “all’opposto, l’erogazione di una penale – sempre rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno uguale a quello di sistema”;
con la precisazione che “la dimensione del premio/penale [è] parametrata a quanto speso mediamente da T per movimentare le risorse abilitate (nel segmento di MSD relativo al mercato di bilanciamento) nella direzione opposta a quella dello sbilanciamento prevalente del sistema”. Ne deriva che, alla stregua della regolazione ratione temporis applicabile nella specie, gli sbilanciamenti in volume vengono valorizzati sulla base di prezzi che si formano in un mercato al quale le unità non abilitate non partecipano: tale meccanismo di valorizzazione degli sbilanciamenti espone le unità non abilitate ad un rischio asimmetrico con un guadagno potenziale senza un cap (limite massimo) e un valore minimo di guadagno pari a zero nel caso di posizione lunga, a fronte di una perdita potenziale senza floor (limite minimo percentuale al di sotto del quale gli interessi dovuti al creditore non possono scendere) e un valore minimo pari al prezzo pagato su MGP nel caso di posizione corta. In fasi di mercato caratterizzate da aspettative di forti turbolenze dei prezzi su MSD, secondo quanto ritenuto dal verificatore, l’operatore razionale tenderebbe a porsi in posizione lunga al fine di minimizzare l’esposizione al rischio di perdite potenzialmente destabilizzanti per il proprio equilibrio economico-finanziario, in particolare per gli operatori di minori dimensioni.

25.4. In ordine al quesito n. 3 (“Chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo”), la verificazione prende in esame le varie componenti del corrispettivo uplift definito dall’art. 44, all. A, delibera n. 111/2006, posto a copertura dei costi che T sostiene per l’attività di dispacciamento, comprendente, oltre agli sbilanciamenti, altre partite connesse al funzionamento del mercato elettrico, come le rendite di congestione e il costo del servizio di importazione virtuale. Per quanto più di interesse ai fini del presente giudizio, emerge che le componenti più significative del corrispettivo uplift sono quelle relative agli sbilanciamenti (art. 44.1, lett. a), ai servizi di dispacciamento (art. 44.1, lett. b) e ai servizi di interconnessione (art. 44.2, lett. g).

25.4.1. In sede di verificazione, in particolare, è accertato che il corrispettivo uplift nel corso degli anni mostra una forte correlazione con il saldo tra oneri e proventi relativi ai servizi di dispacciamento - con un contributo positivo anche se tendenzialmente stabile dei costi per il servizio di interconnessione virtuale - mentre appare incerta la relazione tra corrispettivo uplift e sbilanciamenti.

25.4.2. In alcuni periodi il saldo tra oneri e proventi di sbilanciamento risulta negativo, contribuendo alla riduzione del corrispettivo uplift, in altri, invece, registrando un valore positivo, ne determina un incremento. Peraltro, l’incidenza del saldo netto da sbilanciamento è condizionata dal meccanismo di determinazione dei corrispettivi di sbilanciamento, a sua volta influenzato dalla combinazione tra il fattore prezzo (avente un ruolo ritenuto dal verificatore preponderante e determinato dalla dinamica dei prezzi su MSD, che è in funzione delle chiamate di T e delle offerte delle unità abilitate nonché del meccanismo di valorizzazione degli sbilanciamenti definito dalla regolamentazione) e dal fattore quantità (integrato dal volume degli sbilanciamenti eseguiti dagli utenti del dispacciamento).

25.4.3. All’esito degli accertamenti, emerge come il fenomeno di elevati saldi netti da sbilanciamento si verifichi con una frequenza considerevole non solo nel biennio interessato dai procedimenti prescrittivi, ma anche negli anni precedenti, e si ripresenti nel primo semestre 2017. Nel 2015, nonostante siano rilevati dall’Autorità comportamenti anomali da parte degli operatori nei confronti dei quali sono attuati provvedimenti prescrittivi (comportamenti che determinerebbero un incremento degli oneri di sbilanciamento), non si evidenzia un impatto significativo del saldo netto di sbilanciamento sul corrispettivo uplift;
anzi, nel mese di luglio 2015 il saldo netto di sbilanciamento contribuisce significativamente a contenere l’aumento dell’uplift dovuto all’incremento degli oneri di dispacciamento. Dopo un nuovo picco positivo nel primo semestre 2017, il saldo netto di sbilanciamento si mantiene su livelli modesti e sistematicamente negativi;
nel medesimo periodo il corrispettivo uplift evidenzia un andamento sostanzialmente decorrelato rispetto al saldo netto di sbilanciamento, raggiungendo livelli elevati e mostrando alta variabilità.

25.4.4. Dagli accertamenti svolti emerge, inoltre, che il corrispettivo uplift rappresenta un costo che viene posto a carico degli utenti del dispacciamento in prelievo. L’uplift viene quindi traslato direttamente sull’utente finale, per quanto concerne i clienti del mercato tutelato, attraverso la tariffa regolata (uplift incluso nella componente denominata “costo dell’elettricità e del dispacciamento”);
per quanto concerne i clienti del mercato libero tale onere può essere trasferito ai clienti finali, dipendendo dalle condizioni contrattuali pattuite nell’accordo di fornitura. Sulla base dei dati a sua disposizione il verificatore ritiene che, per i clienti del mercato libero, la traslazione dell’uplift sull’utente finale non avvenga sempre nel periodo esaminato. D’altro canto, alla stregua di quanto reputato dal verificatore, il meccanismo ripristinatorio previsto dall’Autorità, se venisse applicato, non consentirebbe di evitare disparità di trattamento: dato lo iato temporale tra il momento in cui si sarebbero verificate le condotte non diligenti che avrebbero portato a un aumento indebito del corrispettivo uplift e dunque all’addebito agli utenti finali di un onere “improprio” e il momento del riaccredito degli importi eventualmente recuperati in ragione dei provvedimenti prescrittivi mediante inclusione degli stessi nel calcolo del corrispettivo uplift, gli utenti sui quali gravano gli oneri “impropri” soltanto casualmente potrebbero coincidere con quelli ai quali viene successivamente imposta la restituzione sia sotto il profilo nominale sia in termini di consumi di energia.

25.5. Con riferimento al quesito 4 (“Alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa”), la verificazione svolge i relativi approfondimenti in relazione all’operatività della singola impresa interessata.

25.5.1. Con riferimento al quesito 5 (“Ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile ne spieghi le ragioni;
il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia”), la verificazione riprende alcuni aspetti che attengono al rispetto del principio di diligenza come base per l’efficienza e il buon funzionamento dei meccanismi di mercato. In tale ottica la verificazione evidenzia come il perseguimento di tale obiettivo (condotte e, quindi, programmazioni diligenti) possa essere ricercato, in primo luogo, circoscrivendo le condizioni di insufficiente disseminazione delle informazioni, specie quando le condotte e i meccanismi di formazione dei prezzi si realizzino in mercati fisiologicamente segmentati.

25.5.2. È quindi richiamata l’attenzione sulla circostanza che, in un mercato ancora in fase di maturazione, condotte virtuose degli operatori possono ottenersi affiancando alla definizione di regole oggettive preventivamente e razionalmente determinate, un dialogo continuo con finalità “educative” soprattutto nei confronti di soggetti con una storia di operatività ancora circoscritta;
in molti casi le autorità di regolazione in mercati o settori maturi ricorrono a interventi di soft regulation (o di c.d. moral suasion) idonei a indirizzare i comportamenti dei soggetti regolati e a migliorarne la conformità alle regole. Tale ipotesi si accompagna in altri contesti a una strenua salvaguardia dell’accountability (o credibilità) del regolatore che normalmente viene realizzata sia condividendo con il mercato la fase di costruzione dell’impianto di norme, sia promuovendo la formulazione e l’applicazione delle regole secondo una logica di proporzionalità, in base alla quale l’onerosità, la ratio e spesso la forza cogente delle regole sono “graduate” anche in rapporto alla dimensione, alla complessità operativa e, in definitiva, all’effettivo impatto che condotte non adeguate possono generare sul funzionamento dei mercati.

25.5.3. Infine, la verificazione considera che il funzionamento di un mercato concorrenziale (anche a fronte della negoziazione di un bene cruciale per il benessere pubblico quale l’energia) richiede regole oggettive in grado di salvaguardare la fruizione del pubblico e al tempo stesso la fairness nei rapporti tra operatori e tra questi e gli utenti del bene oggetto di scambio, essendo anche il risultato del consolidarsi di best practices che, in qualche misura, sono formate dalla disciplina di mercato, che sono inevitabilmente generate dallo sviluppo e dalla crescita del mercato e degli operatori, ma al tempo stesso sono edificate promuovendo un dialogo continuo tra operatori e tra questi e il regolatore.

26 Alla luce delle indicazioni contenute nella verificazione e dei precedenti di questo Consiglio di Stato, il Collegio ritiene fondati i rilievi della parte in ordine al difetto di istruttoria e conseguente motivazione in ordine alla determinazione delle somme oggetto dei provvedimenti prescrittivi impugnati.

26.1. Preliminarmente, vanno richiamati i principi più volte espressi dalla giurisprudenza in merito ai limiti di sindacabilità delle determinazioni delle Autorità indipendenti, connesse alla specificità del settore di riferimento (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 779). Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della amministrazione può oggi svolgersi non in base al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro coerenza e correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Va evidenziato, in tale ottica, che il controllo giurisdizionale, teso a garantire una tutela giurisdizionale effettiva, anche quando si verta in tema di esercizio della discrezionalità tecnica dell’Autorità indipendente, non può essere limitato ad un sindacato meramente estrinseco, estendendosi al controllo intrinseco, anche mediante il ricorso a conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall'amministrazione indipendente, sulla attendibilità, coerenza e correttezza degli esiti, in specie rispetto ai fatti accertati ed alle norme di riferimento attributive del potere. In tale contesto, in tema di esercizio della discrezionalità tecnica dell'Autorità indipendente, il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell'esercizio del potere debba essere ritenuta corretta, sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato;
anche l’apporto conoscitivo tecnico, conseguito tramite apporti scientifici, non è ex se dirimente allorché soccorrono dati ulteriori, di natura più strettamente giuridica, che limitano il sindacato in sede di legittimità ai soli casi di risultati abnormi, ovvero manifestamente illogici.

26.2. Sul versante tecnico, in relazione alle modalità del sindacato giurisdizionale, quest’ultimo è volto a verificare se l'Autorità abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali. In particolare, è ammessa una piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall'amministrazione (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, 5 agosto 2019, n. 5559).

27. Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie dall’analisi del procedimento svolto dall’Autorità nonché delle risultanze della verificazione (come ricostruita dalla precedente sentenza della Sezione), non emerge negli atti impugnati una adeguata istruttoria e motivazione sulla quantificazione delle somme e sui relativi criteri.

27.1. Al riguardo, preliminarmente, occorre ribadire che l’Autorità congruamente motiva la ricorrenza di sbilanciamenti volontari, violativi dell’art. 14, all. A, del. n. 111/06, avendo correttamente preso in considerazione non tutti gli sbilanciamenti, ma soltanto quelli caratterizzati da livelli quantitativi e reiterazione nel tempo risultati incompatibili con la diligenza richiesta all’operatore professionale;
sono, invece, esclusi sbilanciamenti aventi una natura episodica e di non sistematica reiterazione, in relazione ai quali, ragionevolmente, si ritiene che il mancato rispetto del programma non sia imputabile ad una programmazione non diligente.

27.2. L’eventuale integrazione di una condotta violativa dell’art. 14, all. A, del. n. 111/2016, tuttavia, non può ritenersi sufficiente per giustificare l’adozione di misure prescrittive, rientranti – secondo quanto sopra precisato – nella competenza provvedimentale dell’Autorità, richiedendo l’art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995, altresì, la concretizzazione di una lesione dei diritti degli utenti finali in conseguenza del comportamento ascritto all’esercente il servizio. In particolare, essendosi in presenza di un potere prescrittivo e non sanzionatorio - il cui fine è rappresentato dalla restituzione al sistema delle condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso, ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente del dispacciamento – per ritenere legittimamente assunto il relativo provvedimento amministrativo (di carattere individuale e avente, peraltro, rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore), occorre che siano dimostrati l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti rilevati dall’Autorità e la sua traslazione a carico dell’utenza finale;
presupposti indispensabili per riscontrare comportamenti lesivi dei diritti degli utenti ex art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995 e, quindi, per qualificare l’obbligazione restitutoria come misura prescrittiva assunta a tutela dell’utenza lesa.

27.3. Pertanto, al fine di legittimare l’intervento prescrittivo, non può ritenersi sufficiente la prova del profitto tratto dall’operatore economico in conseguenza dello sbilanciamento illecito (in quanto violativo dell’obbligo di diligente programmazione ex art. 14 all. A, del. n. 111 cit.), ove non risulti chiaramente dimostrato, altresì, il correlato concreto incremento dei costi a carico dell’utenza finale;
altrimenti, l’imposizione dell’obbligazione pecuniaria si atteggerebbe quale misura sanzionatoria, parametrata alla condotta dell’agente e all’utile dallo stesso conseguito, come tale funzionale alla repressione dell’illecito in concreto rilevato;
a prescindere, quindi, dalla configurazione di un’effettiva lesione dei diritti dell’utenza, circostanza che, in tale maniera, in concreto non verrebbe provata.

27.4. Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, occorre verificare se l’Autorità abbia nel caso di specie non soltanto accertato la sussistenza di sbilanciamenti non diligenti, violativi dell’art. 14, all. A, del. n. 111/06 cit., ma abbia provveduto, altresì, a riscontrare un conseguente incremento del corrispettivo uplift traslato sull’utenza finale, quantificando, per l’effetto, l’importo oggetto di ripetizione, avuto riguardo (anziché al profitto indebito conseguito dall’operatore) al maggior costo sostenuto dagli utenti finali per effetto degli sbilanciamenti volontari ascritti.

27.5. Nello svolgimento di tale verifica deve tenersi conto che, alla stregua del quadro regolatorio di riferimento sopra ricostruito, gli sbilanciamenti effettivi sono idonei a determinare sia un effetto diretto nei rapporti negoziali tra le parti del contratto di dispacciamento, che uno indiretto sul mercato del dispacciamento, influendo in tale modo sulla determinazione del corrispettivo uplift ex art. 44, all. A, del. n. 111/06.

27.6. In particolare, quanto all’effetto diretto, lo sbilanciamento effettivo incide, come chiarito in precedenza, in via immediata sulla componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), all. A, del. n. 111/06, rappresentata dal saldo fra i proventi e gli oneri per l’applicazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo.

27.7. Il meccanismo del single pricing - operante fino al 31 luglio 2016 (e, quindi, ratione temporis rilevante nel presente giudizio) - come sopra osservato, consente di associare agli sbilanciamenti effettivi discordi o “in controfase” (in direzione opposta rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale) il conseguimento di un beneficio economico per l’utente del dispacciamento, idoneo a determinare un diretto incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit. Nella regolazione economica dei rapporti intercorrenti fra i singoli utenti del dispacciamento e T, l’art. 14, all. A, delibera n. 111 del 2006 prevede, infatti, a meri fini economici (come supra osservato) in caso di sbilanciamenti positivi, la rivendita dell’energia a T;
in caso di sbilanciamenti negativi, l’acquisto di energia da T.

27.8. In applicazione del meccanismo del single pricing:

i) a fronte di uno sbilanciamento effettivo positivo in controfase, l’utente del servizio del dispacciamento vende a T l’energia immessa in eccesso o prelevata in difetto rispetto alle quantità programmate “a un prezzo pari al maggiore tra il prezzo su MGP e la media dei prezzi a salire su MB, cioè riceve un “corrispettivo” (un “premio”) di sbilanciamento che non ha limite superiore” (cfr. pag. 17 verificazione);

ii) a fronte di uno sbilanciamento effettivo negativo in controfase, l’utente del servizio del dispacciamento acquista da T l’energia immessa in difetto o prelevata in eccesso rispetto alle quantità programmate “al minore tra il prezzo su MGP e la media dei prezzi a scendere su MB, cioè paga una “corrispettivo” (una “penalità”) di sbilanciamento che al massimo è pari al prezzo su MGP” (pag. 17 verificazione).

27.9. In entrambe le ipotesi, dunque, la regolazione prevede “l’erogazione di un premio – rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno opposto a quello prevalente di sistema” (pag. 16 verificazione);
con conseguente valorizzazione di un maggiore onere economico a carico di T, suscettibile di incrementare la componente del corrispettivo uplift ex art. 44, comma 1, lett. a), cit.

27.10. Lo sbilanciamento effettivo, tuttavia, potrebbe determinare anche un effetto indiretto (attraverso la condotta attiva di T sul MSD) sulla determinazione del corrispettivo uplift, condizionando la distinta componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), relativa ai servizi del dispacciamento. Gli sbilanciamenti effettivi, comportando uno squilibrio del sistema, potrebbero imporre l’intervento di T sul mercato del dispacciamento, al fine di attivare le unità abilitate e ottenere, in tale modo, la variazione dei quantitativi di energia di cui il sistema necessita per il ripristino delle condizioni di equilibrio. Tanto emerge, peraltro, dalla stessa delibera recante la comunicazione di avvio del procedimento prescrittivo, in cui si dà atto che le strategie di programmazione non coerenti, fra l’altro, potrebbero alterare “l’andamento del mercato per il servizio di dispacciamento (di seguito: MSD), inducendo il gestore della rete ad attivare risorse nella fase di programmazione di detto mercato che non sarebbero state utilizzate in presenza di una programmazione coerente con i principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza, nonché a condurre il sistema virtualmente verso stati di sicurezza critici con grave dispendio di risorse da approvvigionare che poi non si rivelano nei fatti utilizzate”.

27.11. Difatti, come osservato sopra nella descrizione del MSD e come precisato da questo Consiglio di Stato, “successivamente alla chiusura del mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, si apre il mercato per il servizio di dispacciamento (MSD), nel quale i gestori di impianti, che hanno ottenuto l’abilitazione alla fornitura di risorse di dispacciamento, offrono al gestore della rete la propria disponibilità a variare le immissioni o i prelievi di elettricità rispetto ai quantitativi risultanti all’esito di MGP e di MI, presentando offerte a salire (aumentare l’immissione o diminuire il prelievo) o offerte a scendere (diminuire l’immissione o aumentare il prelievo)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2020, n. 3535).

27.12. Pertanto, al fine di bilanciare il sistema:

i) a fronte di uno stato eccedentario del sistema elettrico, implicante una maggiore immissione o un minore prelievo, T si attiva per ottenere una riduzione delle quantità di energia elettrica mediante l’accettazione delle offerte a scendere presentate dalle unità abilitate sul MSD a prezzi di regola inferiori rispetto a quelli zonali;

ii) a fronte di uno stato deficitario del sistema, derivante da minori immissioni o maggiori prelievi rispetto alle quantità programmate, T si attiva per ottenere un incremento delle quantità di energia elettrica, mediante l’accettazione delle offerte a salire presentate sul MSD a prezzi di regola superiori a quelli zonali.

27.13. I maggiori oneri sostenuti da T sul mercato del dispacciamento determinano, in tale caso, un incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit.

27.14. In ogni caso, al fine di quantificare gli oneri a carico del sistema derivanti da uno sbilanciamento effettivo – suscettibili di tradursi nella liquidazione del corrispettivo uplift –, occorre, dunque, analizzare non solo l’effetto diretto, ma anche quello indiretto prodotto dalla violazione dei programmi (vincolanti) di prelievo e immissione presentati dagli utenti del dispacciamento. Difatti, come osservato in precedenza, l’Autorità esercita un potere prescrittivo, fondato sull’esistenza di un comportamento ascrivibile al “soggetto esercente il servizio”, causa di una lesione dei diritti dell’utenza a una corretta formazione del prezzo sui mercati e a una corretta determinazione del valore delle risorse per dispacciamento, concretizzatasi nell’aumento del corrispettivo uplift. Nel valutare la sussistenza dei presupposti fondanti l’esercizio del potere prescrittivo, dunque, è imprescindibile un accertamento del nesso eziologico tra la condotta (di sbilanciamento effettivo) e l’evento (l’incremento del corrispettivo uplift, successivamente traslato sull’utenza finale), da svolgere in applicazione della teoria condizionalistica, secondo cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 febbraio 2019, n. 1363). Ne deriva che, per ritenere lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento causa di un definito incremento del corrispettivo uplift, occorre verificare se, in assenza dello sbilanciamento, il valore complessivo del corrispettivo uplift sarebbe stato effettivamente inferiore (per la misura corrispondente a quella imputata all’operatore) a quella concretamente registrata, tenendo, tuttavia, conto di tutte le sue componenti, comunque condizionate dagli sbilanciamenti. Nell’ambito di una tale verifica anche un eventuale risparmio di spesa procurato dalla condotta dell’utente del dispacciamento potrebbe assumere rilevanza. Difatti, ove si accertasse che, in assenza dello sbilanciamento, T necessariamente o con ragionevole probabilità avrebbe dovuto sostenere una maggiore spesa sul MSD per l’acquisto/vendita delle quantità di energia occorrenti per riequilibrare il sistema (nella misura corrispondente a quella sbilanciata in concreto), dovrebbe ritenersi, in applicazione della teoria condizionalistica, che lo sbilanciamento effettivo realmente occorso sia stato causa di un risparmio di spesa giuridicamente rilevante, da computare al fine di valutare la lesione dei diritti dell’utenza ascrivibile all’utente del dispacciamento (sulla possibilità di valorizzare quale forma di arricchimento, rilevante per l’ordinamento, non soltanto incrementi patrimoniali, ma anche risparmi di spesa correlati all’altrui condotta, cfr.: Cassazione civile, Sez. III, ord. 21 giugno 2018, n. 16305;
Consiglio di Stato, sez. IV, 17 gennaio 2018, n. 244).

27.15. In ogni caso, si osserva che nella specie, essendo rappresentato l’evento lesivo dalla violazione dei diritti dell’utenza finale, ai fini del relativo accertamento, non rilevano le variazioni di valore delle singole componenti dell’uplift – che, pertanto, non assumono valenza autonoma –, bensì occorre esaminare l’incremento complessivo del costo generato a carico del sistema elettrico, tenendo conto della somma algebrica di tutte le sue componenti.

27.16. Nella specie l’oggetto di esame non è, infatti, rappresentato dalla correlazione tra lo sbilanciamento effettivo e l’onere gravante su T a titolo di premio di sbilanciamento (componente dell’uplift idonea a valorizzare il beneficio conseguito dall’utente del dispacciamento, ma non la lesione dei diritti dell’utenza finale, presupposto essenziale per giustificare l’esercizio del potere prescrittivo), bensì è integrato dalla verifica del nesso eziologico tra sbilanciamento effettivo e danno all’utenza, sub specie di incremento complessivo dell’uplift, posta unitaria, da computare operando la somma algebrica di tutte le sue componenti ex art. 44, comma 1, all. A cit., comunque condizionate dallo sbilanciamento, anche sotto forma di risparmio di spesa altrimenti da sostenere in assenza della condotta ascritta all’utente del dispacciamento.

27.17. La necessità di una tale analisi si pone, in particolare, per gli sbilanciamenti “contro fase”, i quali:

i) ove positivi e verificatisi nell’ambito di uno stato deficitario del sistema, si concretizzano in un minor prelievo o in una maggiore immissione (rispetto al quantitativo programmato dal singolo utente) nell’ambito di un contesto aggregato in cui l’energia presente sul sistema è inferiore a quella occorrente per il raggiungimento della posizione di equilibrio;

ii) ove negativi e verificatisi nell’ambito di uno stato eccedentario del sistema, si traducono in un maggior prelievo o in una minore immissione (rispetto al quantitativo programmato dal singolo utente) nell’ambito di un contesto aggregato in cui l’energia presente sul sistema è superiore a quella occorrente per il raggiungimento della posizione di equilibrio.

27.18. In siffatte ipotesi, non può in astratto escludersi che lo sbilanciamento effettivo produca, contestualmente, sia un maggiore onere sostenuto da T per il pagamento del premio di sbilanciamento (così influendo sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit.), sia una riduzione degli oneri che T deve sostenere per l’attivazione delle unità abilitate sul distinto MSD (condizionando, in tale caso, la componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit.).

27.19. In tali circostanze, in particolare, tenuto conto dello stato effettivo del sistema e dell’idoneità degli sbilanciamenti ad influire anche sul mercato del dispacciamento (attraverso le modalità supra tracciate), lo sbilanciamento effettivo potrebbe anche determinare un risparmio di spesa, corrispondente al mancato incremento degli oneri per il servizio del dispacciamento ex art. 44, comma 1, lett. b), che altrimenti T avrebbe dovuto sostenere sul MSD, per acquistare/vendere le quantità di energia (corrispondenti a quelle sbilanciate dal singolo utente) occorrenti per ripristinare lo stato di equilibrio del sistema. In siffatte ipotesi, posto che, in assenza dello sbilanciamento effettivo, la spesa avrebbe dovuto essere sostenuta dal gestore della rete, lo sbilanciamento effettivo si atteggia quale causa giustificatrice del risparmio di spesa, con conseguente integrazione del relativo nesso eziologico.

28. L’applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche conduce all’accoglimento del motivo incentrato sul difetto di istruttoria e di motivazione inficiante il provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure.

28.1. Difatti, l’Autorità, benché abbia congruamente motivato in ordine alla sussistenza di sbilanciamenti violativi dell’art. 14, all. A, del n. 111/06, si è limitata a valutare il nesso eziologico tra lo sbilanciamento e il corrispettivo uplift, tenendo conto esclusivamente del profitto conseguito dalla ricorrente in conseguenza della percezione del premio di sbilanciamento, e così rivolgendo l’attenzione, per l’effetto, soltanto all’incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit., senza analizzare l’eventuale beneficio (sub specie di risparmio di spesa) prodotto sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit.

28.2. Il difetto di istruttoria e di motivazione si manifesta dal contenuto del provvedimento prescrittivo.

28.3. L’Autorità, infatti, dapprima, riconosce che il corrispettivo uplift è condizionato da una serie di fattori diretti e indiretti, comprendenti tanto i corrispettivi di sbilanciamento, quanto gli oneri per il servizio del dispacciamento, da sostenere per riequilibrare il sistema elettrico in conseguenza (anche) degli sbilanciamenti effettivi in concreto registrati: “il livello del corrispettivo uplift, risultante dai meccanismi di cui al punto 22 [riguardante “il saldo netto fra i costi sottesi all’attivazione delle risorse fornite dalle unità abilitate e la regolazione economica dell’energia immessa/prelevata in difetto/eccesso dagli utenti del dispacciamento”], a carico del sistema elettrico, risulta influenzato, in via generale, da una serie di fattori diretti e indiretti come di seguito specificati: i) prezzi delle offerte accettate su MSD dal gestore della rete per garantire l’equilibrio fra immissioni e prelievi nel rispetto dei vincoli di sicurezza del sistema;
tali prezzi sono generalmente superiori al prezzo zonale per le offerte a salire e inferiori al prezzo zonale (e più in generale al costo variabile di produzione dell’energia elettrica) per le offerte a scendere;
ii) volume degli sbilanciamenti effettivi legati alle differenze fra quanto programmato, come risultato netto, sul mercato giornaliero (MGP), sul mercato infragiornaliero (MI) e, limitatamente alle unità abilitate, su MSD e quanto immesso/prelevato in tempo reale;
a tali volumi sono applicati i prezzo di sbilanciamento e i corrispettivi di non arbitraggio;
iii) alterazione dell’andamento di MSD legata ad un dispacciamento sui mercati dell’energia non coerente con una stima diligente delle immissioni e dei prelievi;
tale dispacciamento “alterato” deve essere corretto dal gestore della rete nella fase di programmazione ex ante di MSD (dove il gestore riconduce l’assetto del sistema elettrico ad una configurazione di immissioni e prelievi coerente con le migliori previsioni di consumo e produzione rinnovabili al momento disponibili) con eventuali oneri a carico del sistema che non si sarebbero verificati in presenza di una programmazione diligente (oneri indebiti)”.

28.4. Successivamente, nell’accertare la correlazione tra sbilanciamento e incremento dell’uplift, nonostante le richiamate premesse, incentrate sulla sussistenza di effetti diretti e indiretti suscettibili di essere prodotti dagli sbilanciamenti sul mercato elettrico, l’Autorità si limita a verificare i benefici conseguiti dall’operatore economico in conseguenza degli sbilanciamenti effettivi realizzati (e, quindi, il solo costo direttamente generato sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit.), omettendo di verificare, altresì, l’eventuale beneficio prodotto dal medesimo antecedente causale (sbilanciamento) sul valore complessivo dell’uplift, sub specie di riduzione degli oneri che T necessariamente o con ragionevole probabilità, in assenza dello sbilanciamento contro fase, avrebbe dovuto sostenere sul MSD per l’acquisto/vendita delle quantità di energia occorrenti per riequilibrare il sistema, nella misura corrispondente a quella sbilanciata in concreto dalla ricorrente.

28.5. Ne deriva che l’Autorità, sebbene, nel giustificare i presupposti del provvedere, non abbia ritenuto sufficiente l’accertamento del solo profitto indebito tratto dalla violazione dei programmi vincolanti (attesa la necessità di verificare anche l’incremento del corrispettivo uplift in concreto generato dagli sbilanciamenti effettivi all’uopo registrati) nel valutare l’an e il quantum dell’obbligazione restitutoria, si limita ad accertare e quantificare il profitto indebito (al netto delle penali di sbilanciamento) tratto dall’operatore economico dai propri sbilanciamenti, assumendo che lo stesso, “indipendentemente dal segno dello sbilanciamento aggregato zonale e dall’effettivo stato del sistema”, sia idoneo a produrre un corrispondente incremento del corrispettivo uplift a carico dell’utenza.

29. La verifica così condotta non risulta immune dai vizi di difetto di istruttoria e di motivazione.

29.1. L’accertamento di sbilanciamenti illeciti (violativi dell’obbligo di diligente programmazione ex art. 14 all. A del. n. 111 cit.) e di profitti (conseguentemente) indebiti tratti dall’operatore economico non può ritenersi sufficiente per l’adozione di una misura prescrittiva, la quale – come supra osservato – richiede, altresì, una correlazione tra il comportamento ascritto all’esercente il servizio e la lesione dei diritti dell’utenza conseguentemente procurata.

29.2. Non esaminando lo stato effettivo del sistema, l’Autorità non verifica se lo sbilanciamento “contro fase” contestato, oltre a violare il disposto di cui all’art. 14, all. A, del. n. 111/06 e a determinare - nella misura rilevata - un incremento della componente dell’uplift ex art. 44, comma 1, lett. a), cit., al contempo, causi un risparmio di spesa (in tale modo influendo sulla distinta componente ex art. 44, comma 1, lett. b), cit.).

29.3. Tale verifica avrebbe richiesto un’indagine riferita allo stato (eccedentario o deficitario) in cui il sistema si trovava al momento dello sbilanciamento controfase, al fine di accertare se tale sbilanciamento avesse prodotto comunque un effetto benefico (da valutare per stabilire la sua correlazione con il corrispettivo uplift), aumentando le quantità di energia disponibili (attraverso maggiori immissioni o minori prelievi rispetto ai programmi modificati) a fronte di uno stato deficitario del sistema ovvero riducendo le quantità di energia disponibili (attraverso un maggiore prelievo o una minore immissione rispetto ai programmi modificati) in uno stato eccedentario del sistema.

29.4. Un tale accertamento avrebbe potuto influire sia sull’an dell’obbligazione restitutoria, da negare ove il risparmio di spesa (riferito alla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), all. A, del. n. 111 cit.) fosse stato interamente idoneo a controbilanciare il costo (correlato alla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), all. A, del. n. 111 cit.), sia sul quantum, da ridurre rispetto alla misura liquidata con il provvedimento impugnato in prime cure, qualora il risparmio di spesa (comunque esistente) avesse solo in parte controbilanciato il costo diretto.

29.5. Il mancato svolgimento di tale essenziale attività di verifica non consente di ritenere, come correttamente rilevato dal verificatore nella relazione diffusamente ricostruita supra, certa la correlazione tra gli sbilanciamenti effettivi imputati alla ricorrente (comunque violativi dell’art. 14.6 cit. e, quindi, potenzialmente rilevanti per l’adozione di diverse misure amministrative o l’attivazione di distinti rimedi giuridici, al ricorrere dei relativi presupposti giustificativi) e l’incremento dell’uplift contestato con il provvedimento impugnato;
con conseguente illegittimità della misura prescrittiva assunta.

30. In considerazione di quanto esposto deve darsi continuità all’orientamento della Sezione secondo la quale non risulta accertata la parte dell’Autorità la “correlazione tra gli sbilanciamenti effettivi imputati […] (comunque illeciti e, quindi, potenzialmente rilevanti per l’adozione di diverse misure amministrative o l’attivazione di distinti rimedi giuridici) e l’incremento dell’uplift contestato con il provvedimento impugnato in prime cure” (cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 ottobre 2020, n. 6650;
Id., 30 novembre 2020, n. 6652;
Id., 24 novembre 2020, n. 7377).

31. Pertanto, anche richiamando integralmente ex art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., le specifiche motivazioni delle sentenze della Sezione sul punto (cfr., oltre alle pronunce indicate supra, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 ottobre 2020, n. 5889), deve decretarsi la fondatezza del motivo di appello da cui consegue, in riforma della sentenza n. 887/2019 del T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, l’annullamento in parte qua dei provvedimenti impugnati con il ricorsi R.G. n. 1935/2016 e R.G. n. 3031/2017 ».

14.- Così ricostruito l’assetto della vicenda procedimentale e contenziosa, premesso che l’azione per l’ottemperanza riguarda soltanto la statuizione della sentenza n. 7552 del 2020 di accoglimento dell’appello n. 9057 del 2019 (cfr. pag. 6 del ricorso in ottemperanza), prima di passare all’esame delle doglianze di parte ricorrente deve evidenziarsi che è ammissibile che tutte le censure svolte a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, vengano dedotte davanti al giudice dell'ottemperanza, come avvenuto nel caso di specie, e ciò ai fini di una loro unitaria trattazione.

15.- Parimenti deve ribadirsi che il contenuto della sentenza coperto dal vincolo del giudicato in caso di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, è ravvisabile sia nell'obbligo di rispetto dell'effetto demolitorio – non potendo l'Amministrazione adottare ulteriori atti esecutivi di quello annullato – sia nell'impossibilità di reiterare, in sede di adozione di un nuovo provvedimento, gli stessi vizi che hanno comportato l'annullamento del precedente atto e, comunque, nel dovere di rispettare il dictum della sentenza di cognizione quanto ai profili di illegittimità acclarati.

Tali vincoli, rientranti nel cosiddetto effetto conformativo del giudicato del giudice amministrativo, sono contenuti, oltre che nel dispositivo di annullamento generalmente limitato all'effetto demolitorio, nella motivazione della sentenza, che evidenzia le ragioni dell'annullamento medesimo, dettando il perimetro della sentenza che l'Amministrazione in sede di riesercizio del potere deve rispettare, pena la nullità degli atti per violazione o elusione del giudicato.

Qualora, invece, il nuovo provvedimento non si pone in contrasto con l'effetto conformativo del giudicato, impingendo la motivazione su aspetti non «coperti» dallo stesso, in quanto non presi in considerazione dalla sentenza di merito, non può dirsi che sussista violazione di giudicato, né la conseguente nullità dell'atto adottato ex art. 21- septies L. n. 241 del 1990.

In quest'ultimo caso il nuovo provvedimento sarà eventualmente censurabile per vizi di legittimità o per nullità (per profili diversi da quella derivante dalla violazione del giudicato), avverso i quali si troverà spazio di tutela nell’ambito di un giudizio “ordinario” in sede di giurisdizione di legittimità e non con lo specifico rito dell'ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a. (in tal senso, ex aliis, Cons. Stato, sez. II, n. 3162 del 2023).

16.- La domanda di nullità non è meritevole di accoglimento.

17.1.- Parte ricorrente ha dedotto la nullità della deliberazione n. 635/2022 sul rilievo, in sintesi, che:

- l’Autorità nel riesercizio del potere prescrittivo l’Autorità si sarebbe limitata ad indicare a T i criteri cui questa si sarebbe dovuta attenere in sede di quantificazione degli effetti indiretti prodotti dagli sbilanciamenti effettivi in controfase, senza valorizzare in alcun modo gli eventuali effetti positivi prodotti dagli sbilanciamenti in fase. Non sarebbe infatti possibile escludere a priori la possibilità che, in presenza di criticità di rete diverse dal bilanciamento, gli sbilanciamenti in controfase determino un costo per il sistema, e specularmente che quelli in fase comportino un costo evitato e quindi un risparmio per il sistema;

- la sentenza avrebbe richiesto di accertare esattamente il nesso di causalità tra una condotta non diligente e il danno (o il risparmio) provocato, essendo solo l’esistenza del danno (da provare nelle sue componenti: condotta-nesso di causalità-evento) l’elemento fondante il potere prescrittivo di ARERA ai sensi dell’art. 2, co. 20, lett. d), della l. n. 481 del 1995.

17.2.- La doglianza è infondata.

17.3.- Come si è anticipato – al di là della legittimità o meno dell’adozione dei nuovi criteri contestati dalla parte ricorrente, ciò che può soltanto costituire oggetto della fase cognitoria poiché espressione del (ri)esercizio della discrezionalità regolatoria di A non coperta dal giudicato – all’esito del giudizio d’appello che ha annullato, in parte qua, gli atti impugnati in prime cure per difetto di istruttoria e di motivazione, A ha dato seguito alla rivisitazione, a partire dai criteri di base, della pregressa decisione prescrittiva, confermandola con diversa motivazione (e per una cifra inferiore), e ciò sulla base di una metodologia (fin qui, quantomeno agli atti del procedimento) inedita, volta a contemperare le esigenze di esecuzione del decisum giurisdizionale e di sussumere la fattispecie sotto le diverse previsioni nel tempo vigenti, comprese quelle sulla base delle quali la ricorrente ha dato luogo agli sbilanciamenti contestati (il periodo di riferimento è il primo semestre 2016).

17.4.- Tale scelta – al di là della sua conformità o meno all’ordinamento – si pone in linea con quell’esigenza della rinnovazione dell’istruttoria voluta dalla sentenza oggetto di ottemperanza.

Ora, è vero che la sentenza aveva fatto riferimento alla necessità di verificare gli effetti degli sbilanciamenti sulla determinazione dell’uplift secondo la regola condizionalistica, ma è altrettanto vero che l’avere agito, l’Autorità, con una modalità volta a garantire il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti non solo si pone in modo coerente con la stessa logica condizionalistica (escludendo la rilevanza di alcune variabili) ed è idonea a soddisfare i criteri direttivi di rinnovazione dell’istruttoria fissati dal giudicato.

D’altronde, l’affermazione di A secondo cui il nuovo provvedimento abbia riconosciuto il massimo beneficio ottenibile è del tutto in linea con le risultanze fattuali emerse all’esito delle misure istruttorie disposte da questo Consiglio di Stato in analoghi giudizi per l’ottemperanza trattenuti in decisione nella odierna udienza camerale allorché la predetta A, con le relazioni versate nei corrispondenti atti di giudizio, ha ampiamente giustificato la valutazione zonale degli sbilanciamenti controfase, la valorizzazione degli sbilanciamenti in fase al prezzo zonale (del mercato del giorno prima), applicando quindi un prezzo meno rappresentativo del valore dell’energia (di bilanciamento) in tempo reale e sistematicamente più vantaggioso per l’utente del dispacciamento.

18.- Con riferimento alla erronea attribuzione agli sbilanciamenti di un impatto negativo sull’uplift, in tesi derivante da movimentazioni che T ha attivato nel MSD al fine di risolvere altri problemi estranei agli sbilanciamenti, deve rilevarsi – come emerso, a seguito di chiarimenti resi da ARERA nelle altre analoghe vicende (cfr. relazione di verificazione depositata nel giudizio di ottemperanza rg. n. 8138/2022, sulla cui utilizzabilità cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 5171 del 2019) – che il fatto che gli sbilanciamenti possano consentire a T di evitare l’altresì necessario approvvigionamento di ulteriori servizi ancillari attraverso chiamate nel MSD per risolvere criticità della rete diverse dal bilanciamento del sistema, così come pure possano, invece, peggiorare tali problematiche relative alla risoluzione dei vincoli di sistema, è un effetto del tutto incidentale che non ha alcun nesso di causalità con la condotta di sbilanciamento degli UdD.

Tale apporto incidentale è da ritenersi del tutto irrilevante in considerazione della necessità (imposta dalla disciplina di riferimento) di T di prendere in considerazione, per la risoluzione di vincoli di sistema, alle sole unità abilitate.

La metodologia seguita è, dunque, da ritenersi idonea a soddisfare la verifica in concreto disposta dalla sentenza sia in punto di effetti degli sbilanciamenti controfase, sia in punto di relazione con lo stato effettivo del sistema.

Il segno reale – correttamente considerato, sempre ai fini dell’esecuzione del giudicato – è stato qui ritenuto in modo non irragionevole modalità di determinazione del segno coerente con l’effettivo reale stato del sistema, e ciò al fine di tener conto del reale contributo degli sbilanciamenti in controfase alla riduzione dell’onere sostenuto da T.

All’esito delle menzionate istruttorie A ha, infatti, evidenziato, che «la modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti (oltre la soglia di tolleranza), sulla base del segno reale anziché del segno convenzionale dello sbilanciamento aggregato zonale, consente pertanto di sterilizzare, applicando la regolazione allora vigente, l’impatto sull’uplift […] (sia pure limitatamente all’impatto degli sbilanciamenti in controfase). Infatti, il ricalcolo della misura prescrittiva produce i seguenti esiti:

a) nei casi di coincidenza tra segno convenzionale e segno reale dello sbilanciamento aggregato zonale, per gli sbilanciamenti in controfase, ora come allora, l’utente incassa/paga quanto dovuto in base alle norme allora vigenti, mentre per gli sbilanciamenti in fase, ora diversamente da allora, l’Utente incassa/paga di regola di più/di meno (ma mai di meno/di più) rispetto a quanto dovuto;

b) nei casi di divergenza tra segno convenzionale e segno reale dello sbilanciamento aggregato zonale, per gli sbilanciamenti in controfase ora diversamente da allora, l’Utente incassa/paga quanto dovuto in base alle norme allora vigenti, mentre per gli sbilanciamenti in fase, ora come allora, l’Utente incassa/paga di regola di più/di meno (ma mai di meno/di più) rispetto a quanto dovuto».

19.- Due ultime considerazioni.

20.1.- La sentenza ottemperanda ha affermato che « L’accertamento di sbilanciamenti illeciti e di profitti indebiti tratti dall’operatore economico non può ritenersi sufficiente per l’adozione di una misura prescrittiva, la quale – come supra osservato – richiede, altresì, una lesione dei diritti dell’utenza per effetto della condotta ascritta all’esercente il servizio ».

Ha, altresì, evidenziato che « essendosi in presenza di un potere prescrittivo e non sanzionatorio - il cui fine è rappresentato dalla restituzione al sistema delle condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso, ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente del dispacciamento – per ritenere legittimamente assunto il relativo provvedimento amministrativo (di carattere individuale e avente, peraltro, rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore), occorre che siano dimostrati l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti rilevati dall’Autorità e la sua traslazione a carico dell’utenza finale;
presupposti indispensabili per riscontrare comportamenti lesivi dei diritti degli utenti ex art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995 e, quindi, per qualificare l’obbligazione restitutoria come misura prescrittiva assunta a tutela dell’utenza lesa».

Ora, in sede di giudizio d’appello, era stata depositata (cfr. produzione del 15 ottobre 2020) dall’appellante (e qui ricorrente) relazione di verificazione disposta in altro giudizio disposta verificazione (ordinanza n. 7548/2019) volta, tra l’altro, ad accertare «chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo;
4) alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa ».

All’esito della stessa il verificatore aveva evidenziato – rispondendo al terzo quesito (alle pagine 18 e 19 della Relazione) - che « l’uplift viene quindi traslato direttamente sull’utente finale, per quanto concerne i clienti del mercato tutelato, attraverso la tariffa regolata (uplift incluso nella componente denominata “costo dell’elettricità e del dispacciamento”);
per quanto concerne i clienti del mercato libero tale onere può essere trasferito ai clienti finali;
dipenderà dalle condizioni contrattuali pattuite nell’accordo di fornitura. Sulla base dei dati a disposizione del verificatore risulta che per i clienti del mercato libero la traslazione dell’uplift sull’utente finale non sia sempre avvenuta nel periodo esaminato ».

Premesso quindi che non era più in discussione tanto l’ an della traslazione sui clienti finali quanto piuttosto la misura della stessa, i dati sugli sbilanciamenti ricostruiti nel nuovo provvedimento con la nuova metodologia adottata da A danno conto, ovvero conferma, del pregiudizio per i consumatori finali (risultando gli stessi beneficiati solo da risparmi di spesa derivanti da sbilanciamenti in controfase). Se è vero che, nel dar conto (o conferma) di ciò, A ha seguito un criterio più forfettario (non è chiaro se per scelta oppure per necessità, essendo un criterio diverso, più granulare, praticamente impossibile da applicare), è vero anche che neppure a tali fini, la difesa di parte ricorrente ha offerto elementi di prova volti a dimostrare un’incidenza diversa, che non fosse semplicemente pari a zero, scenario quest’ultimo che già l’esito della verificazione disposta nel giudizio di appello aveva escluso. Nell’ottica di un giudizio sul rapporto, sarebbe stato onere della parte privata, che contesta l’obbligo di pagamento posto a suo carico e quindi la misura del proprio debito, allegare e provare la misura differenziale tra quanto richiesto e quanto in tesi ritenuto più giusto.

20.2.- All’esito della riedizione del potere la ricorrente è stata, infatti, destinataria di un provvedimento, quello qui impugnato, che, come si è detto, ha determinato una riduzione del quantum originariamente richiesto a titolo restitutorio (da euro 8.570.012,35, cfr. pag. 6 ricorso in appello), alle fatture T n. 0000002202033430 del 22 dicembre 2022 per € 3.636.169,27 e n. 0000002302001734 del 9 gennaio 2023 per € 35.553,70, per un totale complessivo di € 3.671.722,97;

L’insieme di tali rilievi vale ad escludere, ad avviso del Collegio, che vi sia evidenza di una violazione o elusione del giudicato.

21.- Il rigetto della domanda di nullità veicolata con il primo motivo di ricorso impone, sussistendone i presupposti di corretta e tempestiva instaurazione del giudizio (il provvedimento impugnato è datato 29 novembre 2022 e – circostanza indicata in ricorso e non contestata – notificato il 2 dicembre 2022;
il ricorso risulta, a sua volta, notificato il 30 gennaio 2023 e depositato il successivo 13 febbraio), la declaratoria di «incompetenza» declinata in favore del giudice di primo grado sui vizi di legittimità dedotti dalla parte ricorrente nella parte in cui ritiene che A non abbia fatto buon governo del potere discrezionale nel determinare un nuovo complessivo criterio di valorizzazione degli sbilanciamenti e, segnatamente, con riferimento al criterio per l’identificazione della posizione effettiva del sistema, al criterio di valorizzazione degli effetti indiretti degli sbilanciamenti effettivi in controfase e alla mancata considerazione delle unità abilitate.

22.- In applicazione analogica delle norme sul rilievo dell’incompetenza contenute nell'art. 15 del codice del processo, sulla base della eadem ratio consistente nel fatto che questo Consiglio di Stato è stato adito in unico grado ai fini dell'azione di ottemperanza svolta in via principale, oltre che ai fini della salvezza degli effetti sostanziali della domanda e di tutela del diritto d'azione ex art. 24 Cost., la «conversione dell’azione» non può che tradursi nella dichiarazione di incompetenza e nell'indicazione del T.a.r. Lombardia, sede di Milano, individuato come giudice funzionalmente competente presso il quale la causa può essere in parte qua riassunta nel termine di legge (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 4604 del 2015) di trenta giorni (da intendersi non dimidiato, ai sensi dell’art. 119, comma 2).

23.- Il complessivo assetto della vicenda consente la compensazione delle spese di giudizio tra tutte le parti costituite;
non è luogo a statuizione sulle spese nei confronti delle parti private non costitute in giudizio.