TAR Bari, sez. I, sentenza 2016-03-09, n. 201600297

N. 00297/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00681/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 681 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Metropol s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti M M e S M, con domicilio eletto presso l’avv. M M in Bari, via Amendola, 170/5;

contro

Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv. M B e D D, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di

Cosmopol s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti D P e G P, con domicilio eletto presso l’avv. M D Cagno in Bari, via Nicolai, 43;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della nota del 14.5.2015, con la quale è stata comunicata alla Metropol S.r.l. l’esclusione dalla gara bandita dal Comune di Foggia per “l’affidamento del servizio di vigilanza armata degli immobili di proprietà e di pertinenza del Comune di Foggia e delle sedi degli Uffici Giudiziari per il periodo 2015-2019” - CIG 6165112B5B;

- del verbale della seduta del 14.5.2015 durante la quale è stata disposta la menzionata esclusione e contestualmente aggiudicata in via provvisoria la gara a Cosmopol s.p.a.;

- di tutti gli altri atti specificamente indicati in ricorso;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso agli atti impugnati;

nonché per la riammissione di Metropol alla procedura di gara, con condanna della stazione appaltante a proseguire la selezione;

nonché per l’annullamento dell’affidamento d’urgenza;

e per la condanna della Amministrazione al risarcimento per equivalente del danno subito;

sul primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 10 luglio 2015, per l’annullamento

- del verbale del 14.5.2015;

- della determinazione dirigenziale n. 586 del 19.5.2015;

- di tutti gli altri atti specificamente indicati in ricorso;

sul secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 28 luglio 2015, per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della nota prot. n. 65874 del 21.7.2015;

- della determina dirigenziale n. 869 del 21.7.2015;

- del verbale relativo alla seduta del 15.7.2015;

- di tutti gli altri atti specificamente indicati in ricorso;

nonché per la riammissione di Metropol alla procedura di gara, con condanna della stazione appaltante a proseguire la selezione;

e per la condanna della Amministrazione al risarcimento per equivalente del danno subito;

sul terzo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 agosto 2015, per l’annullamento

- del dispositivo dirigenziale prot. n. 67065 del 24.7.2015;

- della determina n. 847 del 21.7.2015;

- di tutti gli altri atti specificamente indicati in ricorso;

nonché per la riammissione di Metropol alla procedura di gara, con condanna della stazione appaltante a proseguire la selezione;

e per la condanna della Amministrazione al risarcimento per equivalente del danno subito;

sul quarto ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 ottobre 2015, per l’annullamento,

- del verbale di seduta del 23.9.2015;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso agli atti impugnati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e di Cosmopol s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. F C e uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2016 per le parti i difensori avv.ti S M, anche in sostituzione dell’avv. M M, M B, D D e V P, su delega dell’avv. G P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente Metropol s.r.l. è titolare della licenza prefettizia per l’attività di vigilanza privata di cui al provvedimento n. 1434/PA del 5.12.1994.

La società è affidataria di vari contratti per la vigilanza privata sottoscritti con amministrazioni della Provincia di Foggia ed è affidataria uscente del servizio messo a gara presso le sedi comunali e gli Uffici giudiziari.

La stessa ditta è subentrata in data 9.7.2012, con la sottoscrizione di un nuovo contratto, nei rapporti contrattuali con il Comune di Foggia a seguito della acquisizione per cessione della Soc. Coop. La Centotrentatrè in liquidazione, originaria affidataria del servizio come autorizzata dal Ministero delle Politiche Economiche e Sociali.

Con delibera di Giunta n. 28 del 20.2.2015 il Comune di Foggia sulla base della relazione del Comandante della Polizia Municipale, già responsabile dell’esecuzione del contratto, stante la scadenza contrattuale del 28.2.2015, approvava il capitolato speciale di appalto e incaricava il Servizio Contratti e Appalti di eseguire l’atto, autorizzando la proroga del servizio in essere sino al 31.5.2015.

La proroga era comunicata con nota del 28.2.2015.

Con determinazione del Dirigente del Settore Contratti e Appalti n. 214 del 5.3.2015 veniva approvato lo schema di bando e di disciplinare e avviata la procedura di selezione.

Con bando pubblicato in data 10.3.2015 unitamente a capitolato e disciplinare era avviata la gara per l’affidamento, per cinque anni, del servizio di vigilanza armata presso le sedi comunali e gli uffici giudiziari della città di Foggia.

Il valore della gara per il quinquennio è di €. 10.444.228,30, oltre Iva ed oneri della sicurezza, con criterio del prezzo più basso.

Alla gara partecipavano soltanto due concorrenti: la ricorrente Metropol s.r.l. e la società Cosmopol s.p.a.

Nel corso della seduta del 21.4.2015 entrambe le concorrenti erano ammesse e la Commissione procedeva alla verifica di cui all’art. 48, comma 1 dlgs n. 163/2006.

Alla successiva seduta del 14.5.2015 la Commissione escludeva Metropol dalla gara sul presupposto della constatazione di diffuse e reiterate violazioni, commesse dalla società ricorrente, dell’obbligo di retribuire i propri dipendenti, i quali avevano avviato le procedure di cui all’art. 5 d.p.r. n. 207/2010 invocando l’intervento sostitutivo dell’Ente, così configurando la causa di esclusione di cui alle lett. e) ed f) dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 ed alle corrispondenti prescrizioni del disciplinare di gara ( rectius art. 13, anche se la motivazione del verbale del 14.5.2015 per mero errore materiale fa riferimento all’art. 12).

Con comunicazione del 14.5.2015 Metropol veniva esclusa dalla gara.

La stessa gara veniva aggiudicata dapprima in via provvisoria e successivamente in via definitiva alla controinteressata Cosmopol.

Nelle more il Comune adottava un provvedimento di affidamento d’urgenza con decorrenza 1.6.2015.

La ricorrente con l’atto introduttivo del presente giudizio contestava la propria esclusione di cui alla nota del 14.5.2015 ed al verbale del 14.5.2015 e l’aggiudicazione in favore di Cosmopol, invocando altresì tutela risarcitoria in forma specifica ovvero per equivalente.

Deduceva censure finalizzate da un lato a contestare la legittimità della propria esclusione e dall’altro a censurare l’operato del seggio di gara con riferimento alla omessa esclusione di Cosmopol.

A seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2860/2015 Metropol otteneva l’invocata tutela cautelare e la consequenziale sospensione dell’efficacia del provvedimento di esclusione.

Successivamente la stazione appaltante individuava (cfr. verbale del 15.7.2015) una nuova ed autonoma ragione di esclusione di Metropol sul presupposto della esistenza di una grave irregolarità fiscale definitivamente accertata (rilevante ai fini di cui all’art. 38, comma 1, lett. g) dlgs n. 163/2006) pari ad oltre euro 2 milioni desumibile da un certificato dell’8.7.2015 dell’Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di Foggia - Ufficio Territoriale di Foggia.

Con i successivi motivi aggiunti Metropol censurava detta nuova ragione di esclusione contenuta nel citato verbale del 15.7.2015.

Infine, la società istante contestava l’omessa esclusione della controinteressata Cosmopol stante l’intervenuto accertamento definitivo in sede giurisdizionale ( ex sentenza del Consiglio di Stato n. 2928/2015) dell’inadempimento contrattuale della stessa aggiudicataria con riferimento al contratto con la società Napoli Holding (inadempimento rilevante ai fini di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006 e mai dichiarato dalla società aggiudicataria).

Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata Cosmopol s.r.l., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo (con riferimento al motivo di esclusione di Metropol fondato sui ritardati pagamenti dei propri dipendenti) sia infondato e che le restanti doglianze del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti debbano essere dichiarate inammissibili.

Invero, il provvedimento di esclusione del 14.5.2015 (impugnato con l’atto introduttivo) si fonda in primis sulla causa di esclusione di cui alla lett. e) dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 (“distinta” rispetto a quella di cui alla lett. f) e cioè sulla constatazione della grave e reiterata infrazione, commessa da Metropol, debitamente accertata di obblighi (pagamento della retribuzione) derivanti dal rapporto di lavoro (non rileva se non risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio, come sottolineato da Cons. Stato, Sez. VI, 6 agosto 2012, n. 4519 in relazione a fattispecie in cui era in discussione la previsione di cui all’art. 38, lett. e) dlgs n. 163/2006: “… La previsione normativa persegue lo scopo di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti e consentire ad esse di disporre l’esclusione per fatti che sono stati oggetto di esame da parte dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici e inseriti nell’Osservatorio. Ma ciò non esclude, in mancanza di una espressa previsione, che l’autorità procedente possa avere autonomamente contezza di fatti idonei, per la loro gravità, ad integrare gli estremi della clausola legale di esclusione. …”).

Sul punto delle diffuse e reiterate violazioni dell’obbligo primario della retribuzione nei confronti dei propri dipendenti, l’Amministrazione resistente nel verbale del 14.5.2015 (pag. 2) evidenzia con adeguata motivazione non censurabile in questa sede:

«… La Commissione valuta tale grave negligenza come una delle ipotesi di violazione del precetto normativo ex art. 38, comma 1, lettere e) ed f), sia perché si configura la causa di esclusione del concorrente inadempiente rispetto all’obbligo contrattuale del pagamento delle retribuzioni e sia perché si preclude la partecipazione alle gare d’appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti pubblici. Tali condizioni sono ostative alla partecipazione poiché rappresentano violazioni connotate di gravità e sono state debitamente accertate. Occorre inoltre tener conto che il riferimento della norma ai dati in possesso dell’Osservatorio non può essere inteso in senso letterale e restrittivo come un obbligo di attribuire rilevanza esclusivamente alle violazioni iscritte nella banca dati in quanto il margine di apprezzamento della stazione appaltante è esteso a tutte le violazioni astrattamente rilevanti, a prescindere dalle modalità con cui le informazioni sulla condotta del concorrente sono state acquisite. …».

La gravità della violazione degli obblighi di cui alla lett. e) dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 (pur se non risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio) è dimostrata dal fatto che con il suo comportamento Metropol ha costretto i propri dipendenti ad attivare la procedura di cui all’art. 5 d.p.r. n. 207/2010, invocando l’intervento sostitutivo dell’Ente per la corresponsione degli elementi dovuti e non percepiti.

Pertanto, tale parte del censurato provvedimento del 14.5.2015 è di per sé sufficiente a fondare l’esclusione di Metropol a prescindere da ogni altra considerazione ( i.e. ritardi nel pagamento, da parte della P.A., del corrispettivo dell’appalto, circostanza espressamente contestata sia dal Comune, sia dalla controinteressata Cosmopol e rilevanza di detti ritardi ai fini della “distinta” causa di esclusione di cui alla lett. f dell’art. 38 dlgs n. 163/2006;
nesso causale, sostenuto dalla ricorrente Metropol, esistente tra i ritardi nel pagamento da parte della Amministrazione del corrispettivo dell’appalto alla società e ritardi nel pagamento, da parte di Metropol, delle retribuzioni ai propri lavoratori).

Peraltro, in questo ambito non è possibile approfondire gli aspetti relativi alla colpa dell’inadempimento (se imputabile al comportamento del Comune ovvero a quello tenuto da Metropol), trattandosi di questione prettamente civilistica rimessa alla eventuale valutazione del giudice ordinario (ove adito) e tenuto altresì conto del fatto che per sua natura la previsione di cui alla lett. f (accertamento dell’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale) attribuisce alla stessa stazione appaltante (parte del precedente rapporto contrattuale) un onere di verifica della correttezza dell’operato del gestore uscente, verifica soggetta ad un sindacato ab estrinseco del giudice amministrativo di non manifesta pretestuosità, non ricorrente nel caso di specie.

Tuttavia, anche valutato alla stregua della previsione normativa di cui alla lett. f) dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 il provvedimento gravato appare immune dalle censure formulate da parte ricorrente.

Come rimarcato da Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2012, n. 2761, “… Secondo quanto di recente considerato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, in tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (inadempimenti in precedenti contratti) la decisione di esclusione per “deficit di fiducia” è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente. Pertanto il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale deve essere svolto ab estrinseco , ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo. Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragione di rifiuto (Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313). …”.

Nella fattispecie in esame la valutazione di gravità (alla stregua del disposto di cui alla lett. f dell’art. 38 dlgs n. 163/2006) dei pregressi inadempimenti di Metropol ( i.e . mancato pagamento, da parte della società istante, della retribuzione dei dipendenti) appare immune da vizi logici avuto riguardo ai fatti, come adeguatamente descritti nel censurato verbale del 14.5.2015 (cfr. pagg. 2 e 3), che hanno condotto alla esclusione della stessa società, e che hanno minato la fiducia della stazione appaltante nella capacità del soggetto di adempiere con efficienza ulteriori contratti:

«… La Commissione, inoltre, preso atto delle comunicazioni prot. n. 35430 del 21/4/2015;
prot. n. 37653 del 28/1/2015;
prot. n. 41369 dell’11/5/2015 del RUP ha rilevato che la medesima società risulta essere incorsa in diffuse e reiterate violazioni dell’obbligo primario della retribuzione nei confronti dei dipendenti. Difatti un elevato numero di lavoratori assegnati alle postazioni comunali hanno presentato, anche in epoca recente, successiva alla data di scadenza dei termini per la partecipazione alla procedura, denunce ex art. 5 del d.p.r. n. 207/2010, invocando l’intervento sostitutivo dell’Ente per la corresponsione degli emolumenti dovuti e non percepiti. La Commissione valuta tale grave negligenza come una delle ipotesi di violazione del precetto normativo ex art. 38, comma 1, lettere e) ed f), sia perché si configura la causa di esclusione del concorrente inadempiente rispetto all’obbligo contrattuale del pagamento delle retribuzioni e sia perché si preclude la partecipazione alle gare d’appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti pubblici. Tali condizioni sono ostative alla partecipazione poiché rappresentano violazioni connotate di gravità e sono state debitamente accertate. Occorre inoltre tener conto che il riferimento della norma ai dati in possesso dell’Osservatorio non può essere inteso in senso letterale e restrittivo come un obbligo di attribuire rilevanza esclusivamente alle violazioni iscritte nella banca dati in quanto il margine di apprezzamento della stazione appaltante è esteso a tutte le violazioni astrattamente rilevanti, a prescindere dalle modalità con cui le informazioni sulla condotta del concorrente sono state acquisite. La Commissione ha altresì tenuto conto dei pronunciamenti del Giudice amministrativo e dei pareri resi dall’ANAC in sede di pre-contenzioso sulla questione, in particolar modo il Consiglio di Stato ha definito in sede interpretativa che l’art. 38 del codice dei contratti pubblici è norma di ordine pubblico economico, dimostrandosi attento ad evitare possibili interpretazioni elusive di tale norma posta a presidio dell’ordine pubblico economico. In buona sostanza, tra il principio di tassatività delle cause di esclusione posto a tutela dell’affidamento delle imprese concorrenti e la finalità di ordine pubblico la giurisprudenza amministrativa ha optato per un’interpretazione di natura estensiva ispirata al canone teleologico. Si rileva infine che dell’intera questione relativa al mancato pagamento delle retribuzioni dei dipendenti la società Metropol s.r.l. nulla riferiva e/o dichiarava in sede di gara né per quanto dichiarato ai sensi dell’art. 12 lett. “B)” punto n. 5 del disciplinare di gara, in riferimento all’art. 38, comma 1, lett. e) del codice agli appalti pubblici ed ai sensi dell’art. 12, lett. “I)” del disciplinare di gara, né per quanto dichiarato ai sensi dell’art. 12, lett. “B)”, punto n. 6 del disciplinare di gara, in riferimento all’art. 38, comma 1, lett. f) del codice agli appalti pubblici, palesando un comportamento omissivo e reticente che necessariamente si riverbera negativamente sul giudizio di affidabilità della concorrente. Le comunicazioni della concorrente rese con note del 17 aprile 2015 e del 13 maggio 2015 non assumono rilevanza al fine della dimostrazione del possesso del requisito di cui all’art. 12, lett. b), punto n. 5, ed all’art. 12, lett. I) del disciplinare di gara. Per tali motivi la Commissione esclude dalla gara la società Metropol s.r.l. …».

In conclusione, le doglianze formulate dalla società Metropol avverso la propria esclusione dalla procedura di gara de qua con l’atto introduttivo del presente giudizio e con i successivi motivi aggiunti sono suscettibili di essere esaminate alla luce del principio di “assorbimento per ragioni di economia processuale” di cui al punto 9.3.4.3 della motivazione di Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5: avendo l’Amministrazione resistente individuato nel corso del tempo più ragioni autonome di esclusione di Metropol, è sufficiente l’accertamento della legittimità di una delle suddette ragioni (quella fondata sulle lett. e) ed f) dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 di cui al verbale del 14.5.2015) per negare definitivamente qualsiasi possibilità per la società di riammissione in gara e consentire, conseguentemente, l’assorbimento di tutte le altre censure (in particolare quelle rivolte avverso il verbale del 15.7.2015 con riferimento alla causa di esclusione di cui alla lett. g) dell’art. 38 dlgs n. 163/2006).

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo (con riferimento al motivo di esclusione - ritenuto legittimo - di Metropol fondato sui ritardati pagamenti dei propri dipendenti) e la consequenziale declaratoria di inammissibilità delle restanti doglianze del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti per difetto di legittimazione ad agire (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4: “La mera partecipazione (di fatto) alla gara pubblica non è elemento sufficiente al riconoscimento della legittimazione al ricorso atteso che questa deriva da una qualificazione di carattere normativo e postula un esito positivo del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva;
di conseguenza, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, e tale esito rimane fermo in ogni caso in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è stata definitivamente accertata per inoppugnabilità dell’atto di esclusione ovvero per annullamento dell’atto di ammissione.”).

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla società Metropol.

Per completezza di esame non può essere sottaciuto che le censure formulate dalla ricorrente con riferimento alla omessa esclusione della controinteressata Cosmopol sono fondate alla luce della recente giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. ordinanze cautelari n. 684/2015 e n. 115/2016) e del Consiglio di Stato (sentenza n. 122/2016) in ordine all’intervenuto accertamento definitivo in sede giurisdizionale ( ex sentenza del Consiglio di Stato n. 2928/2015) dell’inadempimento contrattuale della stessa aggiudicataria con riferimento al contratto con la società Napoli Holding, inadempimento rilevante ai fini di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006 e mai dichiarato dalla società aggiudicataria in violazione dell’obbligo di chiarezza e di veridicità, sanzionato con l’esclusione, per la quale inosservanza non è possibile far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato n. 3950/2015;
Cons. Stato n. 4870/2015;
T.A.R. Lazio, Roma n. 690/2015;
T.A.R. Piemonte, Torino n. 1175/2015;
T.A.R. Puglia, Bari n. 848/2015).

Cionondimeno, la declaratoria di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti preclude l’accoglimento di detta doglianza.

In considerazione della natura, della peculiarità e complessità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.