Pubblicato il 24/05/2023

N. 01208/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00887/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 887 del 2022, proposto dal Comune di Scafati, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati F F, L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Farmaceutico Consorzio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

avverso

il decreto ingiuntivo del TAR Campania - Salerno n. 104/2022, notificato in data 1° aprile 2022 con il quale è stato ingiunto al Comune di Scafati di pagare, in favore del CFI - Consorzio Farmaceutico Intercomunale, la somma di euro 1.889.355,00 quale asserito ristoro a seguito di recesso del Comune di Scafati oltre interessi e spese della procedura monitoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Farmaceutico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 il dott. R E e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 10 maggio 2022 e depositato il 19 maggio 2022, il Comune di Scafati ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo n. 104, adottato da questo Tribunale il 3 marzo 2022 e notificato all’Amministrazione il 1° aprile 2022;
tale decreto ha ingiunto il pagamento, in favore del C.F.I. - Consorzio Farmaceutico Intercomunale, della somma di euro 1.889.355,00 a titolo di capitale, degli interessi legali dal dovuto al soddisfo nonché delle spese legali e dei relativi accessori.

Il Comune di Scafati, infatti, con delibera n. 82/2018, ha esercitato il recesso dal predetto Consorzio, costituito ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 267/2000 per la gestione diretta delle farmacie dei Comuni consorziati;
il Consorzio ha preso atto del recesso con delibera n. 76/2018 e ha quantificato il ristoro dovuto per le ripercussioni negative sull’attività consortile con delibera n. 77/2019;
il decreto opposto ha ingiunto, all’esito degli infruttuosi tentativi di definizione stragiudiziale della controversia, il pagamento della somma così quantificata.

2. Il Comune opponente eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e contesta la pretesa.

3. L’eccezione è fondata.

La recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 aprile 2021, n. 2948 afferma che “ Va pertanto richiamata la giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Un., 23 settembre 2013, n. 21673) e di questo Consiglio (Sez. V, 13 gennaio 2021, n. 432 e n. 433;
Sez. V, 30 novembre 2011, n. 6309), per la quale sussiste la giurisdizione del giudice civile, quando si controverte della validità o degli effetti di un recesso di un ente locale da un Consorzio, poiché ‘il recesso costituisce un atto intrinsecamente civilistico’, che determina l’estinzione di un rapporto di durata a tempo indeterminato.

Contrariamente a quanto ha dedotto il Comune appellante, non rileva il fatto che i sopra citati precedenti giurisprudenziali si siano occupati di vicende riguardanti il recesso di enti locali da consorzi aventi natura di enti pubblici economici.

A parte ogni considerazione sulla autonomia imprenditoriale e gestionale che caratterizza il Consorzio appellato, le sopra esposte considerazioni sulla natura privatistica dell’atto di recesso hanno valenza generale per tutti i casi in cui si controverta della validità e degli effetti del recesso di un ente locale da un Consorzio al quale in precedenza abbia aderito.

Il Collegio ritiene di non dubitare della conformità ai principi costituzionali della così ravvisata sussistenza della giurisdizione ordinaria, dal momento che il giudice civile ben può dare idonea tutela alle posizioni soggettive poste al suo esame, avuto riguardo all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che lo abilita a sindacare l’esercizio del diritto di recesso sulla base dei parametri di correttezza oggettiva e buona fede, affinché si eviti che tale esercizio ‘possa sconfinare nell’arbitrio’ (cfr. Cass. civile, Sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106 )” (cfr. altresì Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 2021, n. 433, TAR Campania – Salerno, Sez. I, 28 marzo 2022, n. 835).

Nel caso di specie, non risulta in contestazione il recesso esercitato dal ricorrente, di cui il Consorzio farmaceutico ha preso atto con la delibera n. 76/2018;
risultano invece controverse le conseguenze di tale recesso sotto il profilo dell’ an e del quantum del rimborso dovuto.

La predetta pronuncia, tuttavia, chiarisce che non solo le controversie relative alla validità ma anche quelle relative agli effetti del recesso, quale atto di per sé paritetico, sono affidate alla cognizione del giudice ordinario.

Se la fase del recesso di uno dei Comuni consorziati dal Consorzio si configura come estranea all’esercizio dei poteri autoritativi delle parti, anche la determinazione del valore del rimborso conseguente all’esercizio del recesso non coinvolge poteri della specie.

Infatti, l’art. 6 dello Statuto prescrive che tale rimborso deve tener conto non solo del patrimonio del Consorzio ma anche delle eventuali ripercussioni tecnico-economiche negative sulla attività del Consorzio stesso.

L’obiettivo della disposizione è quello di sterilizzare le conseguenze economiche del recesso, neutralizzando gli effetti del venir meno della partecipazione di uno dei consorziati e della contrazione delle attività.

A ben vedere, quindi, la controversia si incentra esclusivamente su un rapporto di carattere meramente patrimoniale che nasce per effetto dell’esercizio del recesso, nell’ambito del quale deve essere quantificata non solo la quota consortile quale componente positiva ma anche il pregiudizio per le attività quale componente negativa dell’obbligazione intercorrente tra gli enti, in cui pertanto non vengono in questione poteri amministrativi né di atti di natura autoritativa.

Ciò è ancor più evidente se si considera che la determinazione dell’ an e del quantum dell’obbligazione sorta dall’esercizio del diritto di recesso non è espressione dei poteri relativi alla gestione del servizio farmaceutico ovvero alla capacità degli enti coinvolti di assumere determinazioni inerenti al servizio da rendere nei confronti della collettività.

Pertanto non può affermarsi la sussistenza della giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2 ovvero di cui al medesimo art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

Affinché sussista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non è sufficiente infatti che la controversia attenga a un accordo di cui all’art. 15 della legge n. 241/1990 ovvero al servizio farmaceutico, essendo invece necessario che la stessa investa l’esercizio di poteri autoritativi.

Coerentemente, si è osservato che “ in una prospettiva già rimarcata dalla affermazione contenuta nella sentenza numero 204 del 2004 della Corte costituzionale, secondo cui: "La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo)", la giurisprudenza di queste Sezioni Unite si è progressivamente assestata nel reputare che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie di cui all'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del codice del processo amministrativo, concernenti "formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni" debba essere scrutinata, attraverso l'impiego del consueto criterio del petitum sostanziale, a seconda che venga o meno in contestazione l'adozione di strumenti negoziali che siano sostitutivi dell'esercizio, appunto, di un potere autoritativo, e dunque la giurisdizione del giudice amministrativo non sussista laddove la controversia si radichi nel quadro di un rapporto ormai paritario collocato "a valle" dello strumento negoziale adottato in sostituzione del potere autoritativo. Ciò, in breve, si ripete, perché la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si radica ove "l'amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi" (Corte Cost. n. 179 del 2016).

Secondo tale impostazione si è ad esempio di recente osservato, rispetto alla contermine situazione regolata dalla L. n. 241 del 1990, art. 15, pure considerata dal citato art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, che gli accordi tra pubbliche amministrazioni in discorso sono tali se "destinati a disciplinare e coordinare l'esercizio di potestà amministrative tra le pubbliche amministrazioni contraenti su oggetti di interesse comune, ma non a regolare, invece, questioni meramente patrimoniali tra le parti";
sicché "finanche in presenza di accordi tra pubbliche amministrazioni la giurisdizione esclusiva è predicabile solo quando la controversia abbia come "oggetto immediato" l'accordo stesso... e non vicende meramente patrimoniali a esso in ipotesi correlate" (Cass., Sez. Un., 6 aprile 2022, n. 11252, sulla scia di Cass., Sez. Un., 5 ottobre 2021, n. 26921) ” (Corte di Cassazione, SS. UU., 24 giugno 2022, n. 20464).

Anche a voler considerare l’accordo che ha dato vita al Consorzio e il relativo statuto quali accordi tra amministrazioni volti a disciplinare lo svolgimento in collaborazione del servizio farmaceutico (cfr. art. 3 dello Statuto) e quindi espressione dei poteri amministrativi di gestione del predetto servizio, debbono ricomprendersi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo unicamente quelle controversie relative alla fase di esecuzione dell’accordo che tuttavia afferiscono comunque a tali poteri di gestione del servizio farmaceutico.

Nel caso di specie non vengono in luogo determinazioni che, in esecuzione dell’accordo, afferiscono ai citati poteri ma atti che attengono a un rapporto paritetico di debito - credito e alla sua liquidazione.

Al più il solo atto di recesso potrebbe essere considerato espressione di tali poteri, configurando l’atto di adesione al consorzio quale espressione della volontà dell’Amministrazione di abbracciare una modalità condivisa di gestione del servizio farmaceutico e l’atto di recesso quale manifestazione della volontà contraria;
tale ricostruzione è tuttavia smentita dalla citata sentenza del Consiglio di Stato che qualifica l’atto di recesso come atto intrinsecamente privatistico in quanto prevalentemente manifestazione di un potere paritetico di scioglimento del vincolo relativo a un rapporto di durata attribuito alle parti.

È pur vero che le conseguenze del recesso sono disciplinate dall’art. 6 dello Statuto, oggetto altresì di contestazione da parte del ricorrente. Occorre tuttavia considerare che tale contestazione è funzionale all’accertamento della non debenza del ristoro preteso dal Consorzio e che il citato art. 6, comma 3, dello Statuto:

- non attribuisce comunque al Consorzio un potere unilaterale di quantificazione delle obbligazioni nascenti del recesso ma al più sollecita le parti e, in particolare, il consiglio di amministrazione dell’Ente a tener conto, nella quantificazione della quota di rimborso, non solo della componente positiva relativa al patrimonio del Consorzio ma anche del pregiudizio derivante dal recesso, affinché la fuoriuscita di uno dei componenti non si traduca in uno squilibrio delle posizioni relative delle parti, gravando il Consorzio in via esclusiva delle conseguenze negative derivanti dalla riduzione delle attività e avvantaggiando il Comune del rimborso della quota patrimoniale;

- non attiene, come già evidenziato, a profili di attuazione dell’accordo relativi all’attività di comune gestione svolta dal Consorzio, sotto il profilo della organizzazione e dell’operatività del servizio farmaceutico ma unicamente ai rapporti patrimoniali intercorrenti tra le parti.

Nella vicenda in esame non si discute, quindi, dell’esecuzione dell’accordo con riferimento ai profili di esercizio coordinato di funzioni pubbliche, inerenti al servizio farmaceutico e volte al perseguimento degli interessi delle collettività locali, ma unicamente delle eventuali e reciproche pretese patrimoniali delle parti, poste a valle del recesso.

4. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la controversia alla cognizione del giudice ordinario, dinanzi al quale la stessa potrà essere riassunta nei termini di cui all’articolo 11 cod. proc. amm.

Attesa la natura processuale della presente decisione, appare giustificata la compensazione integrale tra le parti delle spese di lite.