N. 00541/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00598/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 598 del 2013, proposto da:
CEDIM SANREMO S.P.A. UNIPERSONALE, rappresentata e difesa dagli avv. G I, C M, con domicilio eletto presso C M in Torino, via della Rocca, 45;

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE CN1, rappresentata e difesa dall'avv. B S, con domicilio eletto presso B S in Torino, corso Re Umberto, 27;

nei confronti di

ALLIANCE MEDICAL S.R.L.;

per l'accertamento e la declaratoria

del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni subiti

per non essere stata messa in condizione, a causa dell'atteggiamento ostruzionistico e non collaborativo tenuto dalla A.S.L., quale giudizialmente acclarato dalla decisione del Consiglio di Stato 18/1/2013 n. 277, di partecipare alla - e aggiudicarsi la - procedura negoziata indetta con lettera di invito 2/9/2011, prot. n. 2624

nonchè

per la conseguente condanna

della A.S.L. CN1 al risarcimento dei suddetti danni in favore della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale CN1;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame la società ricorrente, Cedim Sanremo s.p.a., operante nel settore dei servizi di diagnostica per immagini per conto di committenti pubblici e privati, ha esposto quanto segue. Nel marzo 2011 la società chiedeva alla ASL di Cuneo (ASL CN1) notizie circa la nuova assegnazione del servizio di radiodiagnostica del Presidio Ospedaliero di Fossano, fino a quel momento affidato – dopo gara pubblica espletatasi nel 2006 – all’associazione temporanea di imprese (a.t.i.) composta da Alliance Medical s.r.l., RA.SE.CO. s.r.l. e AMOS s.r.l. La ASL rispondeva con nota del 13 aprile 2011, comunicando di aver già affidato il servizio, mediante affidamento diretto, alla medesima associazione temporanea di imprese, per un periodo di 24 mesi. La società Cedim Sanremo ha quindi impugnato la delibera di affidamento dinnanzi a questo TAR, con ricorso allibrato al n. RG 558/2011, lamentando l’illegittimità dell’affidamento del servizio in quanto avvenuto senza l’espletamento di apposita gara pubblica, nonché in assenza dei necessari presupposti per l’esperimento di procedura negoziata. Questo TAR, con sentenza n. 1201 del 2011 ha accolto il ricorso, affermando in particolare che “ risultano del tutto estranei alla fattispecie i presupposti normativi che, in deroga al normale principio della libera concorrenza, consentono l’affidamento diretto degli appalti di servizi ”. Successivamente, l’amministrazione ha bandito una procedura negoziata “ per la fornitura della Gestione di servizi vari afferenti la Radiodiagnostica presso il Presidio Ospedaliero di Fossano ” (cfr. lettera di invito del 2 settembre 2011). La società ricorrente ha partecipato a tale procedura ma – come giudizialmente accertato dal Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 277 del 2013 – essa non è stata messa in condizione di poter presentare un’offerta adeguata a causa del comportamento della stazione appaltante la quale non aveva messo a disposizione della concorrente tutti i documenti rilevanti ai fini della predisposizione di un’offerta consapevole ed adeguata. In riforma della sentenza di primo grado di questo TAR (dinnanzi al quale la società aveva impugnato anche questa gara, con ricorso allibrato al n. RG 1324/2011 e conclusosi con sentenza di rigetto n. 480 del 2012), pertanto, il Consiglio di Stato ha annullato anche questa procedura di gara.

A seguito di questo secondo annullamento giurisdizionale, la società ricorrente pertanto domanda, nel presente processo, “l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti per non esser stata messa in condizione – a causa dell’atteggiamento gravemente ostruzionistico e non collaborativo tenuto dalla A.S.L., quale giudizialmente acclarato in via definitiva dalla testé citata decisione del Consiglio di Stato n. 277/2013 – di partecipare alla, e aggiudicarsi la, procedura negoziata indetta con lettera di invito 2/9/2011”. A sostegno della propria pretesa la ricorrente allega la sussistenza, nella fattispecie, di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità dell’amministrazione: antigiuridicità della condotta;
nesso di causalità;
colpa della stazione appaltante;
produzione di un danno, ascrivibile alla categoria “del danno da perdita di chance ”, in quanto la ricorrente “si è vista ingiustamente preclusa la possibilità di aggiudicarsi la procedura negoziata indetta dalla ASL”. Sul quantum debeatur , poi, la ricorrente chiede, come lucro cessante, una somma non inferiore ad euro 1.900.000,00, calcolato in base al margine di utile che si sarebbe potuto trarre dallo svolgimento del servizio;
in subordine – sulla base dell’indice normativo già rintracciabile nell’art. 345 della legge n. 2248 del 1865, all. F – chiede “la liquidazione forfetaria ed automatica del lucro cessante in applicazione del criterio del 10% del prezzo, pari a euro 426.791,04”, con ulteriore riduzione del 50% “in ragione dei due candidati interessati alla gara”, ma con innalzamento “di almeno un punto percentuale sul valore del servizio a titolo di danno curriculare, pari ad ulteriori euro 42.679,10”, per un totale di euro 256.074,62.

2. Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale CN1, in persona del Direttore generale pro tempore , depositando documenti e chiedendo il rigetto delle pretese avversarie.

In vista della pubblica udienza di discussione, la ricorrente – con memoria depositata l’8 febbraio 2014 – ha richiamato integralmente le censure e le richieste dedotte nell’atto introduttivo. Con memoria depositata in pari data, l’amministrazione ha svolto le proprie difese, non senza illustrare, più nel dettaglio, gli accadimenti che hanno preceduto la richiesta risarcitoria di controparte. La società ricorrente ha quindi brevemente replicato con memoria depositata il 19 febbraio 2014.

Alla pubblica udienza del 12 marzo 2014, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso non è fondato.

Correttamente parte ricorrente ha inquadrato la fattispecie risarcitoria per cui è causa nell’ambito della perdita di chance , ossia in una deminutio patrimoniale consistente non nella perdita di un vantaggio economico (l’aggiudicazione dell’appalto, qualora non fosse stata commessa l’illegittimità censurata in sede giurisdizionale) ma nella perdita della mera possibilità di conseguirlo, secondo una valutazione ex ante da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito della stazione appaltante ha inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale (cfr., ex multis , per la nozione di “danno da perdita di chance ”, Cassaz., sez. III civ., n. 10111 del 2008). La mera possibilità di conseguire il vantaggio economico sperato configura, infatti, un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, la quale tuttavia deve essere accompagnata dalla prova – che spetta al danneggiato offrire, sia pure in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità – dell’avvenuta realizzazione, in concreto, di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta (cfr., tra le tante, Cassaz., sez. lav., n. 16877 del 2008;
Cons. Stato, sez. IV, n. 8253 del 2010). La fattispecie oggetto del presente giudizio richiede, pertanto, un giudizio probabilistico sulla possibilità di conseguire, da parte della società ricorrente, l’aggiudicazione della commessa, anche ai fini di proporzionare la somma da liquidarsi a titolo di risarcimento in ragione delle concrete possibilità di vittoria nell’aggiudicazione dell’appalto (cfr., similmente, TAR Piemonte, questa sez. II, n. 3939 del 2010).

Ma proprio quest’ultimo è l’aspetto sul quale cade la pretesa avanzata dalla ricorrente. Dagli atti versati in giudizio, ed in particolare dalla ricostruzione dei fatti come operata da entrambe le parti, emerge invero che la società ricorrente, allorquando la medesima commessa è stata nuovamente resa oggetto di una procedura ad evidenza pubblica, non ha nemmeno presentato domanda di partecipazione alla gara.

Più precisamente, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale della procedura negoziata (ad opera della già richiamata decisione del Consiglio di Stato, n. 277 del 2013), l’amministrazione ha provveduto a bandire la nuova gara pluriennale, a procedura ristretta, “ per l’affidamento della fornitura in noleggio di attrezzature radiologiche ‘chiavi in mano’ e supporto gestionale all’attività di radiodiagnostica nei presidi ospedalieri dell’A.S.L. CN1 ”, mediante la determinazione dell’Amministratore unico n. 21, del 25 marzo 2013, della Federazione Sovrazonale Piemonte 5- Piemonte Sud Ovest (nella quale era, nel frattempo, confluita la ASL CN1, in base alla nuova organizzazione del Servizio Sanitario Regionale delineata dall’art. 2, comma 3, della legge della Regione Piemonte n. 3 del 2012). A quest’ultima gara la società ricorrente non ha mai presentato domanda di partecipazione, nonostante il suo oggetto fosse sostanzialmente coincidente con quello della precedente procedura negoziata: si trattava, pur sempre, del complessivo affidamento dei servizi concernenti le prestazioni di radiodiagnostica, comprendenti la fornitura in noleggio delle attrezzature ed il supporto gestionale all’attività medesima, presso i presidi ospedalieri della medesima ASL territoriale (ivi compresa, quindi, la struttura ospedaliera di Fossano). Emerge anzi che la nuova commessa, pur sempre afferente ai servizi di diagnostica per immagini, era caratterizzata da un oggetto più ampio (tale comunque da ricomprendere quello precedente) rispetto al quale la ricorrente non ha allegato di non possedere i necessari requisiti e le necessarie capacità tecniche e professionali – al contrario, in tutti i suoi scritti difensivi la ricorrente ha sempre sostenuto di essere all’altezza di competere con la controinteressata nell’aggiudicazione delle commesse afferenti al settore de quo . E’ pertanto evidente che il giudizio probabilistico sulla possibilità, da parte dell’odierna ricorrente, di conseguire la commessa oggetto della gara annullata dal Consiglio di Stato – giudizio che, come visto, costituisce l’aspetto centrale della presente causa – non può che recedere di fronte alla circostanza che la società ricorrente, una volta presentatasi la possibilità di concorrere per la medesima commessa, si è astenuta dal prendere parte alla procedura di gara pur avendone la possibilità, con ciò abdicando alla coltivazione della chance (si vd., in senso sostanzialmente analogo, Cons. Stato, sez. III, n. 3049 del 2013).

Né può utilmente ribattersi – come è accennato nella memoria della ricorrente depositata il 19 febbraio 2014 – che la gara bandita nel 2013 è stata indetta da un soggetto diverso rispetto alla ASL CN1 ed è stata poi, a propria volta, revocata a seguito dello scioglimento delle Federazioni Sovrazonali. Anzitutto, il soggetto-stazione appaltante è sostanzialmente lo stesso, posto che la ASL CN1 – come visto – è per legge confluita nella Federazione Sovrazonale del Piemonte Sud-Ovest: quindi la nuova gara non poteva che essere bandita da questo nuovo organismo. In secondo luogo, ciò che qui conta è la circostanza oggettiva dell’insorgere di una nuova chance , coincidente con quella oggetto della domanda risarcitoria, e del suo volontario abbandono da parte del soggetto che si pretende leso: a nulla possono rilevare, in questa prospettiva, le successive vicende occorse, in quanto afferenti ad una situazione (la chance di aggiudicarsi la gara) già uscita dal patrimonio del danneggiato per sua stessa volontà.

4. Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione della peculiarità della fattispecie.