N. 00966/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00458/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 458 del 2015, proposto da:
Gruppo Servizi Associati Spa, in proprio e quale capogruppo del RTI con Co.La.Coop Consorzio Laziale Cooperative, rappresentata e difesa dall'avv. R C, con domicilio eletto presso Alfredo Biagini in Venezia, S. Croce, 466/G;

contro

Mobilità di Marca Spa, rappresentata e difesa dall'avv. M Z, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Veneto, in Venezia Cannaregio 2277/2278;

per l'annullamento

della nota prot. n. 293 del 24.2.2015 e relativo verbale allegato del 19.2.2015, nonchè della nota prot. n. 292 del 24.2.2015 e relativo verbale allegato del 19.1.2015 con cui la commissione di gara ha reputato anomale le offerte della ricorrente relative al lotto 1 CIG 5949473C6C ed al lotto 2 CIG 5949481309 presentate per l'appalto di servizi di pulizia e igiene ambientale di autobus, veicoli ausiliari e impianti fissi di proprietà o in uso a Mobilità di Marca spa;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente tra cui in particolare il diniego di autotutela all'istanza della ricorrente del 5.3.2015 e la lex specialis di gara allorché affida alla Commissione di gara il compito di valutare l'anomalia delle offerte economiche dei concorrenti;
del contratto di appalto che fosse stato medio tempore stipulato tra la Stazione Appaltante e l'impresa aggiudicataria;

nonché per la condanna al risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Mobilità di Marca Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2015 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente esponeva di aver partecipato alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale di autobus, veicoli ausiliari e impianti fissi di proprietà o in uso a Mobilità di Marca Spa, gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
precisava, altresì, che la gara era suddivisa in due lotti, ciascuno dei quali prevedeva un’offerta economica sia per la pulizia di infrastrutture sia per la pulizia di autobus.

A seguito dell’espletamento della procedura di gara, la Commissione disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo RTI tra la ricorrente e Co.La.Coop Consorzio Laziale Cooperative.

Successivamente, però, la Commissione di gara contestava l’anomalia delle offerte e, nonostante le giustificazioni presentate, adottava i provvedimenti in questa sede impugnati e meglio specificati in epigrafe.

La ricorrente denunciava i seguenti vizi: ” 1) Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 120 e 121 del D.P.R. 207/2010 e s.m.i. Difetto assoluto di motivazione” ;
con tale motivo, si denunciava l’incompetenza della Commissione di gara a rilevare e contestare l’anomalia dell’offerta, essendo tale compito di esclusiva spettanza del RUP;
“ 2) Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 86 del T.U. 163/2006 e s.m.i. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti e della motivazione” ;
con il secondo motivo, si rilevava che entrambe le offerte presentate non erano pari o superiori ai quattro quinti dei punti massimi previsti dal bando per il prezzo e per gli altri elementi di valutazione, pertanto la verifica dell’anomalia sarebbe stata possibile solo in presenza di “elementi specifici”, elementi del tutto mancanti negli atti di gara;
“ 3)Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 86, 87 ed 88 del T.U. 163/2006 e s.m.i. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti ed illogicità manifesta della motivazione” ;
con il terzo motivo, si denunciava che la Commissione non aveva eseguito una valutazione complessiva dell’offerta, ma aveva considerato solo i prezzi della pulizia degli autobus, ritenuti troppo bassi, in violazione del principio secondo il quale la valutazione dell’offerta del concorrente non può concentrarsi in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dovendosi valutare l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso;
“ 4) Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 86, 87 ed 88 del T.U. 163/2006 e s.m.i. e della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti ed illogicità manifesta della motivazione” ;
con tale motivo, denunciando contraddittorietà della motivazione, si evidenziava che la Commissione, diversamente da quanto previsto dalla legge di gara, aveva ritenuto di dover procedere ad una valutazione separata delle offerte formulate in relazione ai due servizi richiesti (pulizia autobus e pulizia edifici), ritenendo rigidamente separate le due prestazioni di pulizia, valutazione del tutto erronea, atteso il sistema di presentazione delle offerte (ciascun lotto aveva un oggetto unico, composto da pulizia di autobus ed uffici) ed il calcolo dei relativi punteggi;
“ 5) Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 86, 87 ed 88 del T.U. 163/2006 e s.m.i. e della lex specialis di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti e sviamento” ;
con tale ultimo motivo, evidenziando che la Commissione aveva ritenuto che non era possibile giustificare il servizio di pulizia offerto prevedendo di coprire i costi con il corrispettivo proposto per la pulizia degli edifici perché ciò sarebbe stato distorsivo del punteggio finale, compromettendo la par condicio dei concorrenti, si precisava che quello - giusto o sbagliato – era il sistema di aggiudicazione previsto dalla legge di gara.

La ricorrente formulava anche istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Resisteva in giudizio Mobilità di Marca SpA, la quale, previa puntuale contestazione delle censure avversarie, chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 147, assunta alla Camera di Consiglio del 22 aprile 2015, è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare di provvedimenti impugnati.

In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno ulteriormente ribadito le rispettive posizioni.

Alla Pubblica Udienza del 24 giugno 2015, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è infondato e deve, pertanto, essere respinto.

La prima censura, relativa alla competenza della Commissione di gara, non può essere condivisa.

In via generale, si osserva che le operazioni tecniche di verifica dell’anomalia dell’offerta possono essere condotte direttamente dalla Stazione Appaltante ovvero da apposita Commissione all’uopo nominata, che può essere anche diversa dalla Commissione di gara ( Consiglio di Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531 );
sempre in linea generale, si precisa, altresì, che se è pur vero che quando si apre il subprocedimento di verifica dell’anomalia, la Commissione ha già completato il suo compito, è, comunque, ipotizzabile una riconvocazione della stessa, nel caso in cui le giustificazioni riguardino le soluzioni tecniche adottate. In tale quadro, al RUP spetta sempre la verifica e la supervisione dell’operato della Commissione, ricoprendo egli un ruolo che non è passibile di essere dismesso ovvero delegato a favore di altri organi. Tuttavia, tale ruolo, esclusivo ed immanente, non può estendersi anche alla valutazione di anomalia dell’offerta posto che egli, per espresso disposto dell’art. 88, D.Lgs. n. 163 del 2006, e dell’art. 121, d.P.R. n. 207 del 2010, può delegare alla Commissione tale compito (in tal senso, da ultimo, TAR Lazio, Roma, sez. III, 3 novembre 2014, n. 11012) .

Tanto premesso in linea generale, si osserva che il disciplinare di gara (paragrafo 19.2.8) prevedeva espressamente che “La Commissione procederà, successivamente, alla verifica di congruità delle offerte che superino la soglia di cui all’art. 86, comma 2, del Codice, fatta salva la possibilità di verificare ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Giova, altresì, ricordare –e la circostanza appare decisiva –che il Presidente della Commissione -dott. Giuseppe Zampieri – coincide proprio con il RUP del procedimento di gara, con la conseguenza che la denunciata incompetenza non può essere condivisa.

Anche il secondo motivo di ricorso non può trovare accoglimento.

Ricordato quanto sopra precisato in ordine al fatto che la stessa legge di gara specificava –in coerenza con la previsione di cui all’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006- la possibilità di verificare la congruità di “ ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa ”, si rileva che la Commissione di gara ha evidenziato (note del 23.12.2014, in relazione al lotto 1 e lotto 2) gli elementi delle offerte presentate ritenuti incongrui, precisando che i costi relativi alla pulizia degli autobus erano da ritenersi assolutamente ed eccessivamente bassi rispetto alle prestazioni tecnico-qualitative proposte;
in particolare, si specificava, con riferimento al lotto 1, costi di pulizia autobus giornaliere -0,05 euro/autobus-, di pulizia totale autobus lunghezza 12 m. -1,00 euro/autobus-, di pulizia totale autobus lunghezza 18 m -1,25 euro/autobus-;
con riferimento al lotto 2, costi di pulizia autobus giornaliere -0,5 euro/autobus-, di pulizia totale autobus lunghezza 12 m. -5,00 euro/autobus-, di manodopera giornaliera fase C –euro 1,00 -, di manodopera giornaliera fase D –euro 1,00-. Tali rilievi appaiono idonei a rappresentare gli elementi specifici in base ai quali la Stazione Appaltante può procedere alla c.d. valutazione “facoltativa” della congruità dell’offerta.

La censura, pertanto, è destituita di fondamento.

Il terzo ed il quarto motivo di ricorso –che costituiscono il nucleo centrale della controversia- possono essere trattati unitamente, essendo connessi sotto il profilo logico giuridico.

Pare opportuno premettere che il disciplinare di gara, in relazione alle prestazioni oggetto del servizio suddiviso in due lotti, precisava (par. 1.1) che “il servizio si compone delle seguenti prestazioni: servizio di pulizia ordinaria e straordinaria dei locali, degli arredi degli immobili, di pulizia ordinaria, straordinaria e sanificazione degli autobus - descrizione attività: pulizie infrastrutture CPV 90919200-4;
pulizia mezzi di trasporto CPV 9091700-8”;
coerentemente con tale previsione, in relazione all’attribuzione del punteggio per l’offerta economica, per la quale erano assegnati complessivamente 40 punti (su 100 totali), la legge di gara distingueva il punteggio riferito alla pulizia degli immobili (massimo 15 punti) da quello per la pulizia e sanificazione degli autobus (punteggio massimo 25 punti). Dal diverso punteggio assegnato dalla legge di gara in relazione alle due tipologie di servizi si evince che la Stazione Appaltante ha inteso dare prevalenza al servizio di pulizia e sanificazione degli autobus, in considerazione, evidentemente, della specifica attività svolta dalla medesima. A seguito della valutazione delle offerte, alla ricorrente era assegnato il punteggio massimo in relazione all’offerta tecnica (60 punti), sia per il lotto 1 che per il lotto 2;
quanto alle offerte economiche, la ricorrente otteneva, quanto al lotto 1, punti 0,32 per la pulizia degli immobili e il punteggio massimo di 25 per la pulizia e sanificazione degli autobus e, quanto al lotto 2, punti 0,28 per la pulizia degli immobili ed il punteggio massimo di 25 per la pulizia a sanificazione degli autobus.

Come ricordato in precedenza, proprio in considerazione dei corrispettivi assolutamente esigui offerti dalla ricorrente in sede di gara in relazione alla pulizia e sanificazione degli autobus, la Commissione di gara richiedeva chiarimenti alla ditta ricorrente.

Tanto premesso, secondo la prospettazione della ricorrente (e come emerge anche dalle giustificazione prodotte in sede di verifica dell’anomalia), il prezzo offerto per la pulizia e sanificazione degli autobus - assolutamente irrisorio rispetto non solo al contenuto dell’offerta tecnica proposta in relazione allo specifico servizio di pulizia autobus, ma anche rispetto agli standard minimi stabiliti nel capitolato speciale e che, però, ha consentito di ottenere il punteggio massimo (25 punti) in relazione a questa tipologia di servizio - troverebbe giustificazione nei (e il relativo servizio potrebbe essere svolto solo grazie ai) ricavi derivanti dal prezzo offerto per la pulizia degli immobili, prezzo particolarmente elevato, che, infatti, ha determinato un punteggio estremamente basso, atteso che –sempre secondo la prospettazione della ricorrente - l’offerta andrebbe valutata nel suo complesso e non in relazione alle singole voci di prezzo che la compongono.

Tale giustificazione non è stata ritenuta ammissibile dalla Stazione Appaltante, la quale, premesso che il servizio di pulizia autobus sarebbe stato svolto per un corrispettivo orario pari ad euro 0,37, non idoneo a coprire nemmeno il costo orario del personale dipendente indicato in euro 16,00, ha rilevato l’impossibilità di prescindere dalla valutazione separata delle due offerte (quella relativa alla pulizia degli edifici e quella relativa alla pulizia e sanificazione degli autobus), che pur essendo oggetto della medesima gara, afferivano a prestazioni non omogenee, riguardando attività con diverse modalità di svolgimento, come risultante dal bando e dal Capitolato che hanno previsto espressamente e distintamente la separazione delle due diverse prestazioni ed un diverso punteggio in relazione alle rispettive offerte economiche.

Ebbene, a parere del Collegio le conclusioni cui è giunta la Stazione Appaltante in sede di valutazione dell’anomalia non sono censurabili in questa sede.

In via generale e preliminare, si osserva che, come noto, nelle gare pubbliche l’esame delle giustificazioni e il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione, evidenti errori di fatto;
in tal caso il giudice di legittimità esercita il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica amministrazione (da ultimo, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 15 giugno 2015, n. 2953;
id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186;
id., sez. V, 29 aprile 2015, n. 2175;
id., sez. III, 13 marzo 2015, n. 1337;
id., sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530;
TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 3 dicembre 2014, n. 3140;
TAR Puglia, Lecce, sez. III, 2 dicembre 2014, n. 3029 ). Nel caso in esame, non sono rinvenibili quei gravi e plateali errori di valutazione o evidenti errori di fatto che soli consentirebbero un sindacato giurisdizionale.

Invero, nel caso in esame, come ricordato in precedenza, pur trattandosi di un’unica procedura, la legge di gara tiene ben distinte due tipologie di prestazioni, le cui specifiche tecniche risultano assai differenti;
parimenti differenziato rispetto alla tipologia del servizio risulta, altresì, il punteggio assegnato all’offerta economica, punteggio dal quale emerge chiaramente che la Stazione Appaltante ha inteso dare maggior rilievo alla prestazione relativa alla pulizia e sanificazione degli autobus rispetto alla pulizia degli edifici, evidentemente ritenuta più importante in relazione all’attività svolta.

Orbene, proprio tale particolare configurazione delle prestazioni oggetto di gara –volutamente differenziate in ragione delle rispettive caratteristiche e peculiarità e diversamente valutate in sede di attribuzione del relativo punteggio- inducono a ritenere che le prestazioni offerte e i relativi prezzi ben potevano essere valutati ed apprezzati separatamente, con la conseguenza che la motivazione posta a base della dichiarata anomalia dell’offerta –che mantiene distinta la valutazione in ordine alle due tipologie di servizi ed ai relativi prezzi offerti - non appare manifestamente illogica, irrazionale, ovvero fondata su evidenti errori di fatto e, conseguentemente, non può essere censurata in questa sede. In buona sostanza, considerata la lex specialis di gara, non pare illogico né irragionevole pretendere che il prezzo offerto per la pulizia e sanificazione degli autobus possa trovare autonoma giustificazione, senza necessità di ricorrere, peraltro genericamente, ai proventi derivanti dalla pulizia degli edifici e che non possano essere accettati corrispettivi meramente simbolici.

Le censure formulate con i due motivi di ricorso in esame, pertanto, non possono essere accolte.

Anche il quinto ed ultimo motivo di ricorso è infondato.

Con tale motivo, censurando la motivazione posta a base degli atti impugnati, la ricorrente rileva che la Stazione Appaltante non avrebbe potuto modificare la legge di gara da essa stessa stabilita. In realtà, come già esposto in precedenza, le argomentazioni poste alla base della dichiarazione di anomalia e della conseguente esclusione –diversamente da quanto sostenuto in ricorso – non obliterano il sistema di aggiudicazione previsto dalla lex specialis , ma, proprio in considerazione della particolare formulazione del disciplinare e del Capitolato speciale d’appalto, forniscono esatta contezza del ragionamento seguito dalla Commissione di gara per giungere alla dichiarazione di anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente.

Anche tale ultima censura, pertanto, non può trovare accoglimento.

In definitiva, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Le spese di causa seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.