N. 03011/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03215/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3215 del 2014, proposto da:
Capri Cruise S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. A A, C M, Prof. Avv. L V, con domicilio eletto presso Mario Anzisi in Napoli, Via G. Sanfelice, 24;

contro

Comune di Capri in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'Avv. Prof. M T, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, Via Toledo 156;
Comune di Anacapri in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. L D L, con domicilio eletto presso L D L in Napoli, Via Cesario Console, 3;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Ufficio Circondariale Marittimo di Capri, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliato in Napoli, Via Diaz, 11;
Regione Campania in Persona del Presidente P.T.;

nei confronti di

Cooperativa Motoscafi di Capri, rappresentata e difesa dagli avv. Corrado Diaco, Giovanni Cimmino, Simona Gambardella, con domicilio eletto presso Corrado Diaco in Napoli, Via dei Mille N.40;
Laser S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Maria Di Leva, con domicilio eletto presso Antonio Maria Di Leva in Napoli, Via Toledo 156 c/o Sasso;
L'Uragano S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Maria Di Leva, con domicilio eletto presso Antonio Sasso in Napoli, Via Toledo, 156;

per l'annullamento:

dell'ordinanza del Comune di Capri n.8003 con la quale si ordina che la cooperativa motoscafi di capri, la laser srl e l'uragano srl sono autorizzati in via temporanea e fino a revoca ad effettuare il servizio di battellaggio da e per la grotta azzurra e da e per località lungo il perimetro dell'isola e di giro dell'isola con le motobarche da traffico di proprietà delle stesse;

della delibera prot. 6480 del 19.5.2014 adottata dal Comune di Anacapri con la quale, nelle more della definizione della procedura per l’adozione di apposito regolamento inerente il trasporto marittimo passeggeri non di linea, si sospendeva il rilascio di qualsiasi autorizzazione per tale attività nonché dell’analoga delibera prot. 9578 del 20.5.2014 adottata dal Comune di Capri.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Capri in Persona del Sindaco P.T. e di Comune di Anacapri in Persona del Sindaco P.T. e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Ufficio Circondariale Marittimo di Capri e di Cooperativa Motoscafi di Capri e di Laser S.r.l. e di L'Uragano S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il dott. A G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 13 giugno 2014 e depositato il successivo 24, la società ricorrente, costituita il 6.1.2013 ed avente per oggetto sociale l’esercizio della navigazione marittima per trasporto di merci e passeggeri, il traffico locale e le escursioni turistiche, impugna l’ordinanza contingibile ed urgente n. 54 del 23.4.2014 con cui il Comune di Capri, avvalendosi del potere straordinario di cui all’art. 50 del T.U.E.L., ordinava di autorizzare in via temporanea e fino a revoca la Cooperativa Motoscafisti di Capri, la Laser s.r.l e l’Uragano s.r.l. all’effettuazione del servizio di battellaggio da e per la Grotta Azzurra e lungo il perimetro dell’isola e del giro del’isola.

Grava altresì la delibera prot. 6480 del 19.5.2014 adottata dal Comune di Anacapri con la quale, nelle more della definizione della procedura per l’adozione di apposito regolamento inerente il trasporto marittimo passeggeri non di linea, si sospendeva il rilascio di qualsiasi autorizzazione per tale attività nonché analoga delibera prot. 9578 del 20.5.2014 adottata dal Comune di Capri.

Espone al tal fine di aver commissionato ad impresa specializzata di Viareggio la costruzione di due imbarcazioni del costo di € 750.00 oltre IVA ciascuna e di aver ottenuto per la prima di esse, denominata “Augusto”, il certificato di stazza provvisorio del 15.4.2014 dal RINA, il certificato di classe dal medesimo istituto in data 29.5.2014, il certificato di sicurezza della Capitaneria di porto di Viareggio e la licenza di navigazione del 5.6.2014, atti riscontrati sia nella produzione coeva al ricorso che in quella del 4.11.2014.

1.2. La ricorrente, dunque, inviava il 19.12.2013 (doc. 5 produzione ricorrente) al Comune di Capri, all’Ufficio circondariale marittimo di Capri e alla Regione Campania, una nota con la quale, mentre richiedeva l’autorizzazione a svolgere le attività di navigazione turistica non di linea, contestualmente comunicava di dare avvio alla medesima, tra l’altro vincolandosi al rispetto delle prescrizioni di settore sulla sicurezza sul lavoro e della navigazione e sulla salvaguardia della vita umana in mare e in particolare al rispetto dell’ordinanza n. 28/2013 dell’Ufficio circondariale marittimo e del decreto dirigenziale regionale n.177/2013.

Il predetto Ufficio riscontrava tale comunicazione con nota del 31.1.2014 (doc. 6 produzione ricorrente) rappresentando di riservarsi la competenza a vagliare l’idoneità tecnica delle eventuali unità navali adibende al preannunciato servizio e precisando che eventuali richieste di accosto nel porto di Marina Grande sarebbero state di volta in volta valutate in subordine rispetto alle prioritarie esigenze commerciali e di sicurezza.

Viceversa, il Comune di Capri non riscontrava la comunicazione della Capri Cruise s.r.l., mentre quello di Anacapri con delibera n. 44/2014 proponeva di adottare un bozza di regolamento intercomunale per il servizio di trasporto marittimo non di linea, dando atto che storicamente operavano nell’isola la Cooperativa motoscafisti capresi s.r.l. la Laser s.r.l e la Società Uragano s.r.l.

La ricorrente inviava una formale comunicazione di inizio attività ai sensi del’art. 68 del Codice della navigazione in data 20.3.2014 (doc. 8 della sua produzione) all’Ufficio circondariale marittimo e alla Regione Campania, con la quale, dichiarando ex art. 76, D.P.R. n. 445/2000 il possesso dei requisiti per svolgere l’attività di navigazione marittima non di linea, comunicava l’inizio della stessa.

Il predetto Ufficio statale riscontrava detta comunicazione con nota del 24.3.2014 (doc. 10 ricorrente) con la quale, dando ormai per acquisito che la ricorrente avrebbe svolto l’attività in questione “stante l’ormai prossima stagione estiva”, le richiedeva documentazione tecnico – amministrativa per la valutazione di idoneità delle unità navali che essa avrebbe impiegato nel servizio de quo.

In risposta, la deducente con nota del 18.4.2014, inviata anche al Comune di Capri (doc. 11 ricorrente), forniva le informazioni in suo possesso e confermava altresì l’ottenimento della dichiarazione provvisoria di stazza del 15.4.2010 rilasciata, come sopra anticipato, dal RINA per la nave “Augusto”.

1.3. Il Comune di Capri, pur avendo ricevuto dalla Capri cruise s.r.l. tute le comunicazioni finora menzionate, rimaneva ancora silente finché il 23.4.2014 adottava l’impugnata ordinanza contingibile ed urgente autorizzando solo le tre imprese controinteressate sunnominate a non anche la ricorrente, malgrado essa avesse richiesto l’autorizzazione/comunicato l’inizio di attività con la suindicata nota del 19 dicembre 2013 e ulteriormente effettuato la comunicazione di inizio attività ex art. 68 del Codice della navigazione il 20 marzo 2014, comunicazione ulteriormente ribadita il 18 aprile 2014.

La Capri Cruise il giorno successivo contestava la legittimità della predetta ordinanza con nota del 24.4.2013 (doc. 13 della sua produzione).

L’Ufficio circondariale marittimo di Capri con l’ultima nota del 25.4.2014 (doc. 6 produzione Avvocatura di Stato) sostanzialmente concedeva il suo benestare tecnico all’attività della deducente, affermando di “ritenere tecnicamente possibile, sotto il profilo della sicurezza della navigazione, l’accosto operativo delle suddette motobarche presso le infrastrutture portuali di Capri”.

Con il gravame in epigrafe la Capri Cruise impugnava innanzi a questo T.A.R. l’ordinanza contingibile n. 54/2014 e gli altri atti più sopra indicati.

1.4. Si costituivano tutte le parti intimate.

Alla Camera di Consiglio del 10 luglio 20124 dedicata alla trattazione della domanda cautelare la Sezione con Ordinanza n. 1188 del 10.7.2014 – confermata in appello –riteneva che le esigenze cautelari della ricorrente potessero essere soddisfatte mediante la sollecita fissazione dell’Udienza di trattazione del merito del gravame, che veniva stabilita per la data del 18.12.2014.

In vista di essa la ricorrente produceva memoria il 16.11.2014, i Comuni di Capri ed Anacapri e tutti i controinteressati depositavano memoria difensiva il 17.11.2014.

Si costituiva anche il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti a mezzo della difesa erariale con memoria del 13.11.2014 con la quale eccepiva il suo difetto di legittimazione passiva.

La controinteressata Cooperativa motoscafisti di Capri s.r.l. depositava replica il 26.11.2014, la Laser s.r.l. e l’Uragano s.r.l. parimenti controinteressate producevano memoria di replica il 27.11.2014.

Il Comune di Capri ed il Comune di Anacapri depositavano memoria di replica il 27.11.2014 ed anche la ricorrente produceva replica il 27.11.2014.

Alla pubblica Udienza del 18 dicembre 2014, udita la discussione dei procuratori delle parti il ricorso è stato trattenuto per la definitiva decisione.

Il Gravame è affidato a cinque motivi di diritto, che saranno oggetto in appresso di distinto scrutinio.

DIRITTO

1.1. Deve preliminarmente dichiarare il Collegio il difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in adesione all’eccezione in tal senso formulata dall’Avvocatura di Stato con al memoria del 13.11.2014.

Invero, l’Amministrazione dello Stato non risulta avere adottato alcuno degli atti e provvedimenti impugnati, non rivestendo pertanto la qualità di resistente, né tale qualifica può farsi discendere dall’avere il Sindaco del Comune di Capri emesso l’impugnata ordinanza contingibile ed urgente ex art. 50, d.lgs. n. 267/2000 quale Ufficiale di Governo, atteso che tale organo comunale anche ove eserciti il ridetto potere, non dismette la sua natura di soggetto espressione dell’amministrazione locale, la quale, infatti, risponde degli atti posti in essere dal Sindaco in siffatta qualità (ex multis, Cons. di Stato, Sez. V, n. 3424/2010).

2.3. Sempre in limine litis deve darsi carico il Collegio di affrontare l’eccezione di carenza di interesse e di difetto di legittimazione sollevata a carco della ricorrente dal Comune di Capri già con la memoria del 7 luglio 2014 e meglio articolata con la memoria per il merito prodotta il 17 novembre 2014.

Sostiene al riguardo sotto un primo profilo il Comune resistente che la Capri Cruise s.r.l. non avrebbe i requisiti per poter svolgere l’attività di navigazione turistica né alla data della richiesta di autorizzazione del 19.12.2013 né a quella della presentazione della prima comunicazione di inizio attività del 20.3.2014, essendole stata rilasciata la licenza di navigazione per la motonave Augusto solo in data 6 giugno 2014, conseguendone che tale difetto dei requisiti per l’esercizio dell’attività per cui è causa al momento dell’adozione degli atti impugnati, rendeva gli stessi inidonei a ledere la sfera giuridica della ricorrente, che pertanto non possedeva e non possiede una posizione giuridica differenziata e qualificata che la legittimi a dolersi in questa sede degli atti impugnati.

In particolare, per il Comune la ricorrente non avrebbe dimostrato di possedere l’iscrizione nel ruolo dei conducenti dei veicoli o natanti abilitati al servizio non di linea, iscrizione che a norma dell’art. 6, comma 5 della L. n. 21/1992 costituisce requisito per ottenere la licenza di navigazione.

Difetterebbe inoltre della disponibilità per l’attracco, richiesta dall’art. 3 della citata L. n. 21/1992 che stabilisce che “lo stazionamento dei mezzi deve avvenire all’interno delle rimesse o presso i pontili di attracco”.

2.4. Ad avviso del Collegio l’illustrata eccezione è nitidamente infondata e va conseguentemente disattesa.

Quanto al difetto di iscrizione nel ruolo dei conducenti di veicoli a motore o natanti, la stessa difesa Comunale, come anticipato, ammette che la ricorrente ha conseguito la licenza di navigazione per la motonave Augusto il 6.6.2014, in tal modo indirettamente ponendo in luce l’infondatezza dell’addebito in argomento, atteso che come la stessa difesa riconosce, presupposto del rilascio della licenza di navigazione, ai sensi dell’art. 6, comma 5 della L. n. 21/1992, è l’iscrizione nel ruolo dei conducenti di veicoli a motore o natanti.

Relativamente alla dedotta carenza nella ricorrente dei requisiti richiesti per lo svolgimento dell’attività al momento della dichiarazione di inizio del 20.3.2014 e alla pretesa inidoneità dei provvedimenti gravati ad arrecare pregiudizio alla sua sfera giuridica, è agevole invece ravvisare la lesività degli stessi sol che si consideri che l’avere assoggettato con essi l’attività di navigazione turistica non di linea ad autorizzazione e addirittura a contingentamento consentendo di svolgerla solo alle tre imprese controinteressate, ha lapalissianamente leso la sfera giuridica della ricorrente, impedendole di accedere alla gestione del servizio in questione nel momento in cui essa ha maturato i prescritti requisiti con il conseguimento della dichiarazione di idoneità della sicurezza rilasciata dal RINA il 29.5.2014 (doc. 10 produzione ricorrente del 7.11.2014) e poi della licenza di navigazione il 6.6.2014 (doc.11 stessa produzione).

2.5. Ma in disparte la delineata lesività e la conseguente emersione dell’interesse a ricorrere in capo alla Capri Cruise già al momento del ottenimento dei requisiti predetti, rimarca il Collegio come per insegnamento costante della giurisprudenza, affinché possa predicarsi sussistere l’interesse a ricorrere è necessario ma anche sufficiente, che la lesione sussista al momento della proposizione del ricorso e che, ovviamente, persista all’atto della decisione.

Il Giudice amministrativo ha, infatti, a più riprese predicato che non è sufficiente a radicare l’interesse ad agire una lesione meramente paventata o futura e pertanto inattuale. Si è infatti condivisibilmente precisato che “Il presupposto perché venga adita la tutela giurisdizionale riposa nell' interesse alla decisione, derivante da una lesione (né paventata né futura né inattuale) ad una posizione giuridica attiva tutelata dall'ordinamento” (Cons. di Stato Sez. IV, 10-1-2012, n. 16;
in terminis, T.A.R. Toscana, Sez. I, 24-3-2011, n. 489).

Il Consiglio di Stato più di recente ha ribadito che l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. deve sussistere al momento della presentazione della domanda giudiziale e permanere fino all’atto della decisione “con conseguente inammissibilità del ricorso ove tale interesse non sia presente all’atto della proposizione del ricorso ma sopravvenga nel corso del giudizio” (Consiglio di Stato, Sez. III, 19 febbraio 2014, n. 757).

Ciò chiarito in termini di teoria generale, evidenzia il Collegio che la ricorrente quanto meno a far data, del 29.5.2015, di ottenimento della dichiarazione di idoneità della sicurezza rilasciata dal RINA il 29.5.2014 o al massimo al 6 giugno 2014, data della licenza di navigazione rilasciata a suo favore, essendo legittimata ad esercitare l’attività per cui è causa, era sicuramente titolata a dolersi in questa sede di giustizia della illegittimità degli impugnati provvedimenti che da un lato sottoponevano ad autorizzazione, oltretutto concessa solo alle tre imprese controinteressate, un’attività che – come si illustrerà esaminando il secondo e il terzo motivo di gravame – è liberalizzata e dall’altro sospendevano sine die il rilascio di ulteriori titoli abilitativi.

Pertanto, l’interesse a ricorrere e a domandare quindi l’annullamento dei predetti provvedimenti che creavano un ostacolo giuridico al libero dispiegarsi della sua attività di impresa, era senz’altro da riconoscere alla Capri Cruise s.r.l al momento della notifica del ricorso, avvenuta il 13 giugno 2013, data che segna la proposizione della domanda giudiziale cassatoria odiernamente all’esame del Tribunale.

2.6. Privo di pregio è poi a parere del Collegio il rilievo svolto dalla difesa comunale circa il mancato possesso da parte della deducente della disponibilità di attracco delle imbarcazioni al fine di radicare l’interesse al ricorso, atteso che il requisito in parola è prescritto dall’art. 3 della citata L. n. 21/1992, che stabilisce che “lo stazionamento dei mezzi deve avvenire all’interno delle rimesse o presso i pontili di attracco”, solo per poter concretamente procedere allo stazionamento dei mezzi, nulla vietando quindi alla Capri Cruise di procurarsi l’attracco in occasione dell’effettivo avvio dell’attività;
ma di certo la disponibilità di detto manufatto non può condizionare la proposizione del ricorso, subordinata unicamente alla capacità pregiudizievole dei provvedimenti gravati testé argomentata.

2.7. Del pari infondata è l’eccezione pure svolta dal Comune di Capri, di inammissibilità dell’azione di accertamento e di difetto di giurisdizione, assumendo che poiché la ricorrente invoca l’applicazione del regolamento n. 3577/1992 CE e del principio della libera prestazione dei servizi marittimi da esso sancita, avrebbe spiegato una domanda di accertamento di un diritto, inammissibile nell’attuale sistema processuale amministrativo (conseguendone anche l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione).

Per contro stenta il Collegio di individuare da quale deduzione svolta dalla ricorrente possa trarsi che ha articolato una domanda di accertamento, state la chiara formulazione del ricorso come impugnatorio, ciò tra l’altro espressamente emergendo dalla relativa epigrafe, espressa in termini di ricorso “per l’annullamento, previa sospensione degli effetti: a) dell’ordinanza Sindacale, contingibile ed urgente, adottata ai sensi dell’art. 50 D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 n. 54, Prot. 8003 del 23.4.2014” etc.

3.1. Può dunque apportarsi allo scrutinio del merito del gravame, che pone la questione, di non poco momento, del regime pubblicistico applicabile all’esercizio dell’attività di navigazione turistica non di linea, controvertendosi sull’assoggettamento o meno di essa a provvedimenti amministrativi autorizzatori, come sostengono le amministrazioni convenute, ovvero a denuncia di inizio attività per effetto della liberalizzazione di matrice comunitaria, sottesa anche all’art. 68 del Codice della Navigazione e dal regolamento regionale sullo svolgimento dei servizi nel porto di Capri come invece propugna la ricorrente.

3.2. Preliminarmente, tuttavia, la deducente contesta l’avvenuto esercizio da parte del Comune di Capri del potere di ordinanza per la disciplina della subiecta materia, rubricando con il primo motivo di gravame violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del T.U. enti locali di cui al D.Lgs. n. 267/2000, violazione del principio di legalità sostanziale e carenza del presupposto della residualità nonché sviamento, quest’ultimo integrante una sub - censura veicolata con il medesimo mezzo.

Premettendo che il potere contingibile ed urgente ex art. 50 del T.U. sugli enti locali, attribuito al Sindaco quale ufficiale di governo, è un potere extra ordinem, esercitabile solo per fronteggiare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per l’incolumità pubblica, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento e sulla base di preventivo accertamento, non presuntivo della situazione di emergenza, assume essere evidente la carenza nel caso di specie del presupposto della residualità e la conseguente violazione del principio di legalità (T.A.R. Toscana, Sez. III, 27.8.2012 n. 1484) nonché di quello dell’eccezionalità ed imprevedibilità della situazione da fronteggiare ed altresì lo sviamento.

Il Comune ha infatti ritenuto che la sospensione dell’attività di servizi turistici quali giro dell’isola e battellaggio porterebbe grossi danni al turismo dell’Isola sul piano economico e di immagine e pertanto ha affermato che “appare urgente provvedere ad autorizzare le Ditte che attualmente svolgono tali servizi in attesa dell’emanazione di apposito regolamento”.

Lo sviamento viene poi ritenuto dalla ricorrente nell’anomalia insita nell’aver ordinato il rilascio di un’autorizzazione all’espletamento di un servizio con un’ordinanza contingibile ed urgente, che appare sviata nella misura in cui genera un provvedimento ampliativo delle facoltà di un privato.

Siffatta autorizzazione rilasciata in via d’urgenza appare viepiù illegittima laddove ha estromesso dall’esercizio dell’attività in esame la ricorrente, senza che se ne lascino comprendere le ragioni, a fronte oltretutto della comunicazione di inizio attività de 19.12.2013 e della SCIA del 20.3.2014 da essa effettuate ma rimaste senza riscontro pur avendo la deducente ricevuto un nulla osta tecnico da parte dell’Ufficio circondariale marittimo di Capri, che con nota del 25.4.2014 comunicava alla ricorrente di “ritenere tecnicamente possibile, sotto il profilo della sicurezza della navigazione l’accosto operativo delle suddette motobarche presso le infrastrutture portuali di Capri”.

3.3. Ad avviso del Collegio, merita condivisione la doglianza che denuncia lo sviamento insito in un’ordinanza contingibile ed urgente con la quale si è rilasciata un’autorizzazione e se ne evidenzia la nitida fondatezza per le seguenti conducenti ragioni di teoria generale e di dogmatica giuridica.

Sotto il primo profilo, rammenta il Collegio come sia inveterato insegnamento dottrinale l’assunto che le ordinanze – delle quali quelle contingibili ed urgenti ex art. 50, d.lgs. n. 267/2000 costituiscono una species – nella sistematica giuridica vengono annoverate tra gli ordini, che sono atti autoritativi espressione della potestà di imperio della pubblica Amministrazione con i quali vengono imposte ai privati determinate prestazioni o attività finalizzate al perseguimento di specifici obiettivi di interesse pubblico nel caso concreto, per lo più afferenti alla pubblica incolumità, all’ordine pubblico e all’igiene e sanità pubblica, facendosi l’esempio degli ordini di abbattimento di animali affetti da malattie epidemiche e diffusive, degli ordini di requisizione della proprietà privata per soddisfare eccezionali e temporanee esigenze pubbliche, delle ordinanze di messa in sicurezza di edifici privati pericolanti etcetera..

Orbene, il tratto caratteristico che accomuna siffatti ordini è individuabile sotto il profilo oggettivo e contenutistico nell’imposizione di talune prestazioni o attività e, correlativamente, nella natura afflittiva del provvedimento, mentre sotto il profilo finalistico nella sua preordinazione a soddisfare esigenze di interesse pubblico, oltretutto cagionate da situazioni impreviste, imprevedibili ed eccezionali e come tali determinanti l’urgenza di provvedere.

Ebbene, in disparte l’ausilio delle indicazioni giurisprudenziali sulla quali breviter infra, rileva il Collegio come nessuno dei divisati requisiti del canonico provvedimento di ordinanza sia presente nella gravata ordinanza n. 54 del 23.4.2013 assunta dal Comune di Capri.

Invero, il primo e più macroscopico elemento che difetta è la natura impositiva e il correlato carattere afflittivo, essendosi ordinata non l’effettuazione di un’attività sacrificante o l’imposizione di una prestazione, ma l’esplicazione di una facoltà giuridica comportante conseguenze vantaggiose e riflessi accrescitivi della sfera giuridico – economica dei destinatari, secondo il classico modulo del provvedimento ampliativo della posizione giuridica dei privati, atto a rimuovere un limite posto dall’ordinamento all’esercizio di un’attività per la quale il destinatario vanta, secondo la sistematica sandulliana, un c.d. diritto in attesta di espansione, alias di un interesse pretensivo, ti talché il provvedimento, rimuovendo quel limite si profila come creativo di un diritto.

Rammenta il Collegio come il precipitato giuridico sostanziale della delineata differenziazione sia il dato che a fronte di un ordine e di un’ordinanza, il privato destinatario versa in una situazione giuridica soggettiva di interesse oppositivo, là dove quella in cui versa il destinatario di un provvedimento autorizzativo – o ampliativo in genere – è, prima della comunicazione del provvedimento, di interesse pretensivo.

3.3. Difetta inoltre nell’impugnata ordinanza anche il presupposto funzionale, che nelle ordinanze contingibili ed urgenti è rappresentato, come detto, dalla preordinazione a soddisfare esigenze di interesse pubblico, mentre l’ordinanza all’esame realizza l’interesse privato delle tre imprese di navigazione controinteressate, l’interesse pubblico rimanendo sullo sfondo della vicenda

L’interesse pubblico, infatti, sarebbe stato maggiormente perseguito accrescendo e non limitando la platea degli operatori, consentendo anche alla deducente di svolgere l’attività di navigazione turistica, con le conseguenti ricadute sul piano della concorrenza.

L’ordinanza n. 54/2014 impugnata si profila pertanto frutto di eccesso di potere per sviamento, avendo con essa il Sindaco esercitato il potere di ordinanza, predisposto dall’ordinamento per far fronte ad imprevedibili ed eccezionali situazioni compromettenti la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e l’igiene e l’incolumità pubblica non fronteggiabili con gli strumenti ordinari, invece che legittimare, per di più solo alcune imprese, all’esercizio di un’attività imprenditoriale;
finalità per la quale la legge contempla l’adozione di un'altra tipologia di provvedimenti, ampliativi o di autorizzazione, ammesso che le attività di navigazione turistica non di linea siano assoggettabili ad autorizzazione.

Il provvedimento impugnato è stato dunque adottato per perseguire un fine diverso rispetto a quello in funzione del quale l’ordinamento e in particolare l’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, consente di adottarlo ed è conseguentemente affetto da eccesso di potere nella figura disfunzionale classica dello sviamento esattamente rubricato dalla ricorrente.

3.4. Il penultimo requisito che manca inoltre nel provvedimento gravato è il substrato fattuale costituito dall’emersione di una situazione imprevedibile, e imprevista ed eccezionale che determini l’urgenza di provvedere.

A ben vedere, infatti, come giustamente deduce la Capri Cruise denunciando sul punto anche il difetto di istruttoria, l’unica ragione addotta nell’ordinanza al vaglio del Tribunale è che “la sospensione dell’attività di servizi turistici (…) porterebbe grossi danni al turismo dell’isola sia sotto il profilo economico che di immagine”.

La paventata sospensione dell’attività, tuttavia, non si profilava nella fattispecie, non constando alcuna spia in tal senso, non avendo nessuno degli operatori interessati, manifestato alcun intendimento di tal fatta, né una circostanza del genere essendo stata menzionata nell’atto.

Che anzi, denota il Collegio a supporto dell’indicata insussistenza di una situazione imprevedibile ed eccezionale, il novero delle imprese interessate a svolgere l’attività di navigazione turistica de qua agitur, si era accresciuto per via della qualificata e formale manifestazione di interesse formulata a più riprese dalla ricorrente, che, invero, già con la nota del 19 dicembre 2013 (doc. 5 produzione ricorrente) aveva espresso l’intenzione di intraprendere l’attività in questione, di poi ulteriormente formalizzando tale proposito con la SCIA del 20.3.2014 (doc. 8).

3.5. Al riguardo giova rammentare che la giurisprudenza pronunciatasi sui presupposti del potere di ordinanza di cui all’art. 50 del d.lgs.n. 267/2000 è vastissima, qui richiamandosi solo gli arresti più significativi che confermano come la norma consenta di adottare tale tipologia di provvedimento solo per far fronte a situazioni di pericolo, imprevedibili ed eccezionali, da esternare con congrua motivazione e che non possono essere fronteggiate esercitando gli strumenti ordinari allestiti dall’ordinamento (c.d. residualità) determinando quindi un’urgenza di provvedere mediante l’adozione di un provvedimento extra ordinem. Si è al riguardo statuito che “Il potere extra ordinem previsto dall’art. 50 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per l’emissione di ordinanze contingibili ed urgenti presuppone, da un lato, una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, e, dall'altro, una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall'ordinamento. Pertanto, l'ordinanza contingibile ed urgente non può essere utilizzata per soddisfare esigenze che siano invece prevedibili ed ordinarie, e richiede sempre la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile” (T.A.R. Veneto, Sez. 4 agosto 2009, n. 2274) e si è pure compiutamente precisato che “I presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti sono da rinvenire, da un lato, nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispensabile derogare agli ordinari mezzi offerti dalla legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare e, dall'altro, nell'urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo”(T.A.R. Lazio, II, 14.2.2007, n. 1352).Con riferimento all’art. 38 della abrogata L. n. 142/1990 che contemplava anche l’edilizia e la polizia locale tra le materie di consentito oggetto di ordinanza sindacale, si era efficacemente affermato che “Il potere di ordinanza del Sindaco in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale, presuppone l'esistenza di una situazione eccezionale, che richiede un intervento immediato e urgente, non fronteggiabile attraverso l'utilizzo degli strumenti ordinari di cui può disporre normalmente l'autorità amministrativa” (T.A.R. Lombardia - Milano, sez. III, 31 luglio 2008, n. 3124) e analogamente, che “Ai sensi dell'art. 38 comma 2 l. 8 giugno 1990 n. 142, all'epoca vigente, legittimamente il sindaco, in qualità di ufficiale del governo, ha la potestà di adottare, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minaccino l'incolumità dei cittadini” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, 2 maggio 2006, n. 3086).

3.6. Per concludere sul punto va altresì ricordato che l’altro indefettibile requisito che condiziona la legittimità dello strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente è l’evenienza formale che, oltre alla già accertata situazione di pericolo derivante da circostanze imprevedibili ed eccezionali, la legge non contempli onde fronteggiare l’urgenza di provvedere, altri e tipici provvedimenti.

L’ordinanza ex artt. 50 e 54 del Testo unico sugli enti locali rappresenta dunque l’extrema ratio del potere amministrativo, la valvola di chiusura del sistema, configurando un rimedio extra ordinem che, sia pur nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, è atto a derogare al principio di legalità e al suo corollario in cui tale principio declina sul versante dell’attività provvedimentale e che è costituito dal principio di tipicità dei provvedimenti.

Si è in giurisprudenza di recente rammentato che “incontrastato è poi l’indirizzo che predica la necessaria residualità del potere di ordinanza, ossia il dato normativo che alla situazione di pericolo o di emergenza non possa farsi fronte mediante l’esercizio di poteri e l’adozione degli strumenti ordinari e tipici previsti dall’ordinamento” (T.A.R. Toscana, Sez. III, 27 agosto 2012, n. 1484) essendosi anche in tal senso evidenziato che ai fini dell’adozione dell’ordinanza in parola la situazione imprevista ed eccezionale “non possa essere fronteggiata con altri rimedi apprestati dall’ordinamento”(Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 marzo 2006, n. 1537;
T.A.R. Marche, 4 febbraio 2003 n. 26;
T.A.R. Emilia Romagna – Parma, 10.1.2003, n. 1, nonché, più di recente, T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, 11.4.2009, n. 711;
Consiglio di Stato, Sez. V, 16.2.2010, n. 868).

Orbene, nel caso all’esame della Sezione, in disparte ogni indagine in ordine alla sussistenza e giuridica rilevanza del presupposto dell’eccezionalità ed imprevedibilità del pericolo che pure si è dianzi escluso, il Collegio evidenzia come abbia fatto difetto anzitutto il cennato presupposto della residualità dello strumento adottato dall’Amministrazione.

L’avere, infatti, autorizzato all’esercizio dell’attività per cui è controversia le tre imprese controinteressate, oltre a trasmodare in un eccesso di potere per sviamento come più sopra si è argomentato, si è anche tradotta nell’impiego dello strumento del’ordinanza contingibile ed urgente in maniera e con finalità inappropriate in surroga dell’ordinario modello provvedimentale dell’autorizzazione e del relativo e procedimento, che è di certo previsto dall’ordinamento in forma tipizzata ed anche normato, posto che le amministrazione resistenti ritengono ed hanno ribadito nei loro scritti difensivi, che l’attività di navigazione turistica non di linea è soggetta ad autorizzazione.

Per rilasciare l’autorizzazione contestata dalla ricorrente, ed in disparte la sua legittimità, dunque, la p.a. aveva ed ha a disposizione un provvedimento ed un procedimento tipico e nominato e non può conseguentemente piegare a tal fine uno strumento apprestato dalla legge per perseguire tutt’altre finalità di interesse pubblico ed azionabile solo ove non siano contemplati rimedi tipici e nominati.

Ne consegue che oltre al già più sopra rilevato profilo di illegittimità derivante dall’aver rilasciato un provvedimento ampliativo utilizzando uno strumento di natura impositiva e di carattere afflittivo e all’altro profilo di illegittimità dipendente dall’inesistenza di una situazione eccezionale ed imprevedibile, l’ordinanza n. 54/2014 è illegittima anche perché adottata in carenza del requisito della residualità testé illustrato.

3.7. Va inoltre evidenziato che in siffatto contesto fattuale e procedimentale, come pure fondatamente denuncia la Capri cruise, non ravvisa il Collegio alcuna plausibile ragione per la quale sia stata esclusa dalla platea degli operatori autorizzati la stessa ricorrente, che aveva tra l’altro avanzato espressa domanda di autorizzazione con la comunicazione del 19.12.2013 alla quale il Comune non ha – illegittimamente – dato alcun riscontro e che successivamente aveva presentato dichiarazione di inizio attività ai sensi dell’art. 68 del Codice della navigazione e del Decreto dirigenziale regionale n. 177/2013.

Persuade quindi la censura della deducente, secondo cui l’ordinanza avversata “appare del tutto illegittima nella parte in cui ha del tutto <estromesso>
la Capri Cruise da siffatto provvedimento “autorizzativo” in via contingibile ed urgente” (ricorso, pag. 10).

3.8. Per converso, non può essere seguita la tesi del Comune di Capri, sostenuta anche dalle altre parti resistenti e propugnata sia in sede di discussione camerale che di pubblica Udienza, secondo cui le ragioni di straordinarietà e contingenza sarebbero state dettate dall’esigenza di tutelare oltre che l’interesse turistico, anche altri interessi pubblici, investenti “la sicurezza nel porto all’atto dell’imbarco e dello sbarco, il decoro e l’immagine dell’isola, nonché tutti i profili di tutela ambientale” (memoria Comune di Capri prodotta il 17-11-2014, ag. 11), interessi che sarebbero stati esternati in una delibera comunale, la n. 370 del 2013. Il Comune di Anacapri adduce a sostegno del comportamento dell’amministrazione, ragioni di “tutela dell’ambiente, della sicurezza in mare e del’equilibrio dell’eco – sistema marino” (memoria del 4.7.2014, pag. 7).

Per contro rimarca il Collegio che tutti gli invocati interessi e la necessità della loro salvaguardia non emergono dal corpo dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 54/2014 all’esame, che non fa alcun cenno della necessità di tutelare i menzionati interessi, né della necessarietà della misura dell’estromissione della ricorrente ai fini della miglior tutela degli stessi.

Non v’è traccia né richiamo alcuno nel provvedimento impugnato della delibera citata dalla difesa comunale, né – ripetesi – del nesso di strumentalità e necessarietà dell’esclusione della ricorrente dal novero dei soggetti autorizzati, al fine della tutela di quegli interessi. Richiamo e nesso che non si rinvengono neanche negli atti dell’istruttoria prodromica all’adozione dell’impugnata ordinanza, istruttoria che a ben vedere ha fatto pressoché totalmente difetto, apparendo pertanto la linea difensiva in disamina, un tentativo di inammissibile integrazione postuma della motivazione del provvedimento gravato.

Senza, peraltro, sottacere che l’Autorità competente alla cura dell’interesse alla sicurezza del porto e della navigazione, ovverosia l’Ufficio circondariale marittimo (Capitaneria di Porto) di Capri, come più sopra avvertito, già con nota del 25.4.2014 (doc. 6 produzione Avvocatura di Stato) aveva comunicato alla ricorrente di “ritenere tecnicamente possibile, sotto il profilo della sicurezza della navigazione, l’accosto operativo delle suddette motobarche presso le infrastrutture portuali di Capri”, con ciò smentendo a chiare note la preoccupazione agitata, peraltro in via postuma, dal Comune in ordine alla tutela del divisato interesse alla sicurezza nel porto e della navigazione.

4.5. E senza, oltretutto, obliterare che anche ove gli indicati interessi pubblici fossero stati realmente avuti di mira dall’autorità procedente e congruamente esternati nell’atto gravato, gli stessi giammai avrebbero potuto legittimare un diniego di autorizzazione, ma semmai, avrebbero potuto suggerire di prescrivere delle misure precauzionali al libero dispiegarsi dell’attività di impresa, nella specie di navigazione turistica non di linea, come ben chiarito di recente da Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5476 (di parziale riforma della sentenza di questo T.A.R, Sez. I, n. 5414/2013) addirittura in un settore assoggettato a regime autorizzatorio, quale quello del trasporto di persone mediate noleggio di autobus con conducente (c.d. NCC), attività subordinata dagli artt. 4 e 5 della L. n. 218/2003 ad autorizzazione.

Al riguardo il Consiglio ha precisato, in relazione alla “esigenza di contemperare la concorrenza e l’effettiva apertura del mercato con quegli altri interessi generali” quali “la tutela dei viaggiatori trasportati (…) la tutela ambientale” e quella “della sicurezza stradale alla luce della particolare morfologia del territorio dell’isola di Capri”, che “la questione a ben vedere non risiede tanto nella possibilità di denegare l’autorizzazione poiché (…) una simile possibilità non si ravvisa in capo all’amministrazione comunale, quanto in quella di modulare l’esercizio dell’attività nell’ambito comunale di competenza, al fine di non sacrificare la tutela degli interessi sopra enumerati. La discrezionalità che caratterizza il potere del’amministrazione comunale non risiede, pertanto, nella possibilità di valutare il rilascio dell’autorizzazione, trattandosi di un profilo vincolato dell’attività amministrativa in questione, ma in quella di regolare l’esercizio dell’attività in parola attraverso la discrezionale previsione di prescrizioni tese a contemperare l’interesse del singolo operatore economico all’esercizio dell’attività di NCC con gli interessi pubblici sopra evidenziati”.

La sentenza sul punto conclude statuendo che il Comune di Anacapri “non può limitarsi a denegare o contingentare future autorizzazioni, ma è obbligata a disporne il rilascio a favore di coloro che soddisfino i requisiti sopra rammentati, modulando al contempo l’attività in questione secondo forme idonee rispetto alle peculiarità che esprime il proprio territorio”. E ciò al fine di salvaguardare il principio concorrenziale, “risultando intollerabile una salvaguardia di rendite di posizione, che contrasta o in modo radicale con la necessaria apertura del mercato e con la tutela della concorrenza” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5476, punto 8.1 motiv.).

Le condivisibili riferite affermazioni di principio e conclusioni del Consiglio di Stato appaiono al Collegio più che mai calzanti nel caso all’esame, nel quale i provvedimenti impugnati importano l’evidente effetto, stigmatizzato dal Consiglio, di denegare alla ricorrente l’esercizio dell’attività per cui è controversia – come agli altri operatori esclusi dal novero dei soggetti autorizzati all’esercizio dell’attività in causa – e di contingentare l’abilitazione allo svolgimento di essa.

E ciò anche ove i predicati interessi fossero stati effettivamente ponderati ed esternati nei provvedimenti impugnati, cosa che non è avvenuta nel caso all’esame.

4.5. E senza, oltretutto, obliterare che anche ove gli indicati interessi pubblici fossero stati realmente avuti di mira dall’autorità procedente e congruamente esternati nell’atto gravato, gli stessi giammai avrebbero potuto legittimare un diniego di autorizzazione, ma semmai, avrebbero potuto suggerire di prescrivere delle misure precauzionali al libero dispiegarsi dell’attività di impresa, nella specie di navigazione turistica non di linea, come ben chiarito di recente da Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5476 (di parziale riforma della sentenza di questo T.A.R, Sez. I, n. 5414/2013) addirittura in un settore assoggettato a regime autorizzatorio, quale quello del trasporto di persone mediate noleggio di autobus con conducente (c.d. NCC), attività subordinata dagli artt. 4 e 5 della L. n. 218/2003 ad autorizzazione.

Al riguardo il Consiglio ha precisato, in relazione alla “esigenza di contemperare la concorrenza e l’effettiva apertura del mercato con quegli altri interessi generali” quali “la tutela dei viaggiatori trasportati (…) la tutela ambientale” e quella “della sicurezza stradale alla luce della particolare morfologia del territorio dell’isola di Capri”, che “la questione a ben vedere non risiede tanto nella possibilità di denegare l’autorizzazione poiché (…) una simile possibilità non si ravvisa in capo all’amministrazione comunale, quanto in quella di modulare l’esercizio dell’attività nell’ambito comunale di competenza, al fine di non sacrificare la tutela degli interessi sopra enumerati. La discrezionalità che caratterizza il potere del’amministrazione comunale non risiede, pertanto, nella possibilità di valutare il rilascio dell’autorizzazione, trattandosi di un profilo vincolato dell’attività amministrativa in questione, ma in quella di regolare l’esercizio dell’attività in parola attraverso la discrezionale previsione di prescrizioni tese a contemperare l’interesse del singolo operatore economico all’esercizio dell’attività di NCC con gli interessi pubblici sopra evidenziati”.

E ciò al fine di salvaguardare il principio concorrenziale, “risultando intollerabile una salvaguardia di rendite di posizione, che contrasta o in modo radicale con la necessaria apertura del mercato e con la tutela della concorrenza” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5476, punto 8.1 motiv.).

4.6. A fortiori alla medesima opzione esegetica sull’irrilevanza dei predetti interssi pubblici a fini inibenti l’esercizio dell’attività di impresa della ricorrente deve pervenirsi nel caso al vaglio della Sezione, contrassegnato non dal regime autorizzatorio ma dalla liberalizzazione, come subito si passa a spiegare in sede di disamina del terzo motivo di ricorso, che per ragioni organicità espositiva conviene scrutinare prima del secondo che a ben vedere costituisce un’appendice del terzo.

5.1. Ebbene, con tale mezzo è affrontata la censura e la tematica cruciale, investente l’avvenuta o meno liberalizzazione del settore delle attività di navigazione turistica non di linea, rubricando all’uopo la ricorrente violazione e falsa applicazione del principio di legalità, dell’art. 2084 c.c., del Regolamento CEE n. 3577/1992, del principio di libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. e del canone costituzionale e comunitario della libertà di circolazione delle persone.

Lamenta al riguardo che, come già sancito con la richiamata sentenza del Tribunale n. 5414/2013, nelle materie oggetto di liberalizzazione sono illegittime le limitazioni all’accesso al mercato ove gli interessati possiedano i requisiti di legge, ricordando che l’art. 2084 c.c. stabilisce che è la legge a determinare le categorie di imprese il cui esercizio è subordinato a concessione o autorizzazione amministrativa.

Deduce in proposito la violazione, ad opera degli atti impugnati, del Regolamento CEE n. 3577/1992 concernente l’applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri (cabotaggio marittimo), il quale all’art. 1 sancisce “la libera prestazione di servizi di trasporto marittimo in uno Stato membro”e che sul punto la Commissione, con comunicazione interpretativa di tale articolato normativo n. COM/2003/595 ha precisato che questa libertà non può in alcun caso essere assoggettata ad un sistema di autorizzazione preventiva, segnatamente accompagnato da condizioni restrittive”.

A sostegno dell’illustrata censura la deducente porta alcuni passi motivi della sentenza di questo T.A.R. n. 5414/2013, resa nella analoga materia dell’accesso al servizio di trasporto terrestre non di linea.

5.2. Dal canto suo il Comune di Capri oppone che la medesima comunicazione della Commissione e la sentenza n. 128/2011 della Corte di Giustizia hanno affermato l’una che il sistema di autorizzazione preventiva non può essere introdotto “tranne nel caso in cui tale sistema sia giustificato da motivi imperativi di interesse generale” e l’altra che una restrizione (genericamente) può essere giustificata da tali motivi imperativi, ricordando che con precedente sentenza 18.6.1998 in causa C-266/96 la medesima Corte ha ritenuto che l’obiettivo di garantire la sicurezza delle acque portuali costituisce un siffatto motivo imperativo di interesse generale.

Aggiunge ancora la difesa comunale che lo stesso art. 14 del d.lgs. n. 59/2010 di recepimento della direttiva n. 2006/123 CE sui servizi nel mercato interno, consente di limitare i titoli autorizzatori per l’accesso e esercizio di un’attività per “motivi imperativi di interesse generale o per ragioni correlate ala scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili”.

5.3. Ritiene il Collegio che non possa essere condivisa la prospettazione difensiva del Comune di Capri e che meriti invece favorevole valutazione la riassunta doglianza svolta dalla ricorrente, che deve quindi esser accolta per le ragioni che si vengono ad esporre.

Orbene, il regolamento n. 3577/92 CE del Consiglio del 7.12.1992 disciplina “l’applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi tra Stati membri (cabotaggio marittimo)” ed ha la finalità declinata al terzo considerando, secondo il quale “è necessario abolire le restrizioni alla libera prestazione dei servizi tra Stati membri nel settore dei trasporti marittimi per poter realizzare il mercato interno”, stabilendo coerentemente all’art. 1 che “a decorrere dal 1° gennaio 1993 la libera prestazione di servizi di trasporto marittimo in uno Stato membro (cabotaggio marittimo) è applicabile agli armatori comunitari che impiegano navi che sono registrate in uno Stato membro”.

Il regolamento in analisi definisce tali servizi come “i servizi normalmente assicurati dietro compenso e comprendenti in particolare”, per quel che interessa, “c) cabotaggio con le isole:il trasporto via mare di passeggeri o merci tra: porti situati sul continente e una o più isole;
- porti situati sulle isole di un solo e medesimo Stato membro”.

Ne consegue che il regolamento in esame è pacificamente applicabile al servizio di navigazione non di linea interessante l’isola di Capri, dovendo essere pertanto fugato il dubbio adombrato al riguardo dalla difesa comunale, anche considerando il carattere non tassativo dell’elenco dei servizi di cabotaggio contenuto nel regolamento n. 3577/1992 CE (Corte di Giustizia UE, sez. II, 11 gennaio 2007 n. 251) .

5.4. Le disposizioni regolamentari sulla libera prestazione dei servizi hanno una portata generalizzante, come si evince dalla Comunicazione interpretativa del 2003 della Commissione n. 52003DC0595 invocata dalla Capri Cruise, ove al paragrafo 2.1., punto 3, si legge che “La Commissione ritiene che questa libertà non possa in alcun caso essere assoggettata ad un sistema di autorizzazione preventiva, segnatamente accompagnato da condizioni restrittive. Al massimo gli Stati membri possono chiedere agli armatori di comunicare preventivamente le informazioni sui servizi che intendono offrire”.

Replica al riguardo la difesa del Comune di Capri che nel passo successivo della Comunicazione interpretativa in disamina si leggerebbe che “gli Stati membri non possono introdurre un sistema di autorizzazione preventiva tranne nel caso in cui tale sistema sia giustificata da motivi imperativi di interesse generale (ad esempio la necessità di garantire la sicurezza delle navi e l’ordine nelle acque portuali)”.

Rileva tuttavia il Collegio che nel testo della Comunicazione n. 595/2003, quale estratto dal sito internet lex.europa.eu, non esiste la riportata precisazione restrittiva invocata dal Comune resistente, non constando in nessuna delle relative sezioni dalla n. 1 alla n. 6.

Che anzi, trattando della procedura da seguire per imporre obblighi di servizio pubblico (Sezione 5.4), al paragrafo 18 la Commissione afferma una regola opposta, precisando che “è stata sottolineata la difficoltà per uno Stato membro di introdurre un sistema di autorizzazione dopo l’entrata in vigore del regolamento senza violare la disposizione di stand – still di cui all’art. 7 del regolamento”.

5.5. Né ad avviso del Collegio appare risolutiva la sentenza della Corte di Giustizia, VII, n. 128/2011 pure invocata dalla difesa comunale, che avrebbe “chiarito che una restrizione può tuttavia essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale. Come risulta da costante giurisprudenza, l’obiettivo di garantire la sicurezza delle acque portuali costituisce un simile motivo imperativo di interesse generale”.

Ciò in quanto in primo luogo la restrizione cui si riferisce la Corte nel passo riportato dal Comune, non consiste affatto nell’imposizione di un’autorizzazione all’esercizio dell’attività, bensì nella modifica degli orari proposti dagli armatori. Invero, al n.44 della motivazione si legge che “si deve constatare che le modifiche alle proposte di orario degli armatori per ragioni riguardanti la sicurezza dei porti e delle navi possono costituire una restrizione della libera prestazione dei servizi che si applica nel settore del cabotaggio marittimo ai sensi dell'art. 1 del regolamento”. Il paragrafo immediatamente successivo al passo appena riportato enuncia il principio per cui “45. Una simile restrizione può tuttavia essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale. Come risulta da costante giurisprudenza, l'obiettivo di garantire la sicurezza delle acque portuali costituisce un simile motivo imperativo di interesse generale (v., in tal senso, sentenza 18 giugno 1998, causa C-266/96)”, principio dunque impropriamente trasposto dalla difesa comunale al differente profilo della legittimità di un’autorizzazione, in quanto circoscritto alla limitata restrizione consistente nella modifica degli orari delle linee.

In secondo luogo, ribadisce il Collegio quanto rilevato a confutazione della sussistenza di circostanze eccezionali legittimanti l’attivazione del potere di ordinanza contingibile ed urgente affermata dal Comune, ovverosia il dato che i presunti motivi di interesse generale che giustificherebbero l’impugnata restrizione della platea degli operatori economici in questione, non risultano dalla motivazione dell’ordinanza gravata né dalla relativa inesistente istruttoria, discendendone che gli stessi, oltre a non essere conformi ai requisiti della necessarietà, proporzione e non discriminazione di cui si dirà appresso, appaiono anche del tutto inammissibili siccome invocati in giudizio ad integrazione postuma della motivazione.

5.6. Con riguardo, invece, allo specifico tema della possibilità di introdurre nel liberalizzato settore del trasporto marittimo un regime di preventiva autorizzazione, la Corte ha stigmatizzato una disposizione nazionale che introduca un siffatto regime, chiarendo che lo stesso costituisce una restrizione alla libera circolazione dei servizi in questione.

I giudici comunitari si sono, infatti, sulla questione in analisi, arrestati alla negativa affermazione di principio, statuendo che “occorre rammentare che una disposizione nazionale, che subordina la prestazione dei servizi di cabotaggio marittimo all'ottenimento di una previa autorizzazione amministrativa, è tale da ostacolare o rendere meno attraente la prestazione di detti servizi e costituisce, pertanto, una restrizione alla libera circolazione dei medesimi (…)”.

Nella motivazione della sentenza in esame non è dato, dunque, individuare alcuna presa di posizione sulla questione, nodale, se una siffatta restrizione introdotta mercé la sottoposizione dei servizi de quibus ad autorizzazione, sia o meno consentita dall’ordinamento comunitario

Che anzi, come si è visto, le Corte ha qualificato “restrizione” anche la mera modifica alle proposte di orario degli armatori, affermando che “46. Affinché una misura che si fonda su motivi di sicurezza nelle acque portuali sia giustificata, essa deve, tuttavia, soddisfare le condizioni di proporzionalità e di non discriminazione”.

(Corte di Giustizia UE, Sez. VIII, 17 marzo 2011, n. 128, Naftiliaki Etaireia Thasou AE  C. Ypourgos Emporikis Naftilías)

Ne consegue che la sentenza della Corte di Giustizia testé analizzata consente dunque di introdurre per via normativa un sistema autorizzatorio di contenuto molto limitato, abilitando legislatore nazionale ad istituire un regime di previa autorizzazione che consenta di imporre il rispetto di talune fasce orarie per ragioni di sicurezza delle navi e di ordine nei porti, purché fondato su criteri obiettivi, noti in anticipo e non discriminatori.

5.7. La possibilità di sottoporre ad autorizzazione tout – court i servizi di navigazione marittima non è pertanto contemplata dalla pronuncia n. 128/2011 della Corte del Lussemburgo, che sul punto si è arrestata all’affermazione negativa sopra riportata, secondo cui “una disposizione nazionale, che subordina la prestazione di servizi di cabotaggio marittimo all'ottenimento di una previa autorizzazione amministrativa, è tale da ostacolare o rendere meno attraente la prestazione di detti servizi e costituisce, pertanto, una restrizione alla libera circolazione dei medesimi”.

5.8. Segnala in proposito il Collegio che consta su tale specifica tematica una sentenza precedente, molto rigorosa e restrittiva in merito alla possibilità di istituire, mediante norma nazionale, un sistema preventivo di autorizzazione nel settore dei servizi di navigazione marittima.

Al riguardo, Corte di Giustizia CE, 20.2.2001 n. 205, Analir e altro c. Administration General del Estado, ha statuito che “Il combinato disposto degli art. 1 e 4 del regolamento (Cee) del Consiglio 7 dicembre 1992 n. 3577, concernente l'applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri (cabotaggio marittimo), consente di assoggettare la prestazione di servizi regolari di cabotaggio marittimo verso le isole, in provenienza dalle isole, nonché fra le isole stesse, all'ottenimento di una previa autorizzazione amministrativa soltanto qualora: - possa essere dimostrata l'esistenza di un'effettiva esigenza di servizio pubblico a causa dell'insufficienza dei servizi regolari di trasporto in una situazione di libera concorrenza;
- sia parimenti dimostrato che tale regime di previa autorizzazione amministrativa è necessario e proporzionato allo scopo perseguito;
- siffatto regime sia fondato su criteri oggettivi, non discriminatori, e noti in anticipo alle imprese interessate”.

Dunque, la prima condizione è che sussista e possa essere dimostrata una effettiva esigenza di pubblico servizio a causa dell’insufficienza dei regolari servizi di trasporto in situazione di libera concorrenza, cioè qualora il regime di libera concorrenza si riveli inadeguato e insufficiente.

La seconda è che si dimostri che il regime di autorizzazione sia necessario e proporzionato allo scopo perseguito;
e la terza è che lo stesso si fondi su criteri oggettivi, non discriminatori e resi noti in anticipo alle imprese interessate.

5.9. Rimarca comunque il Collegio che la precondizione, sottesa ad entrambe le sentenze analizzate è che un sistema di autorizzazione, con i limiti e i presupposti rigorosi da esse tratteggiati, venga istituito dal legislatore, non certo dalla pubblica amministrazione.

Non poteva e non può, quindi, il Comune di Capri o quello di Anacapri, subordinare ad autorizzazione l’esercizio dell’attività di trasporto marittimo non di linea in assenza di una norma primaria abilitante.

Inoltre, quand’anche esistesse – ma scrutinando tra breve il secondo motivo si vedrà che ciò non può affermarsi per i servizi in controversia – una norma primaria legittimante il preteso regime autorizzatorio, l’ordinanza all’esame sarebbe comunque orfana dei presupposti eretti dalla Corte di Giustizia a limite di un potere siffatto ed individuati in “criteri oggettivi, non discriminatori, e noti in anticipo alle imprese interessate”, nessuno di tali elementi risultando sussistere negli atti impugnati.

La più ragguardevole carenza, in proposito, investe il criterio di non discriminazione insita nell’avere il Comune di Capri con l’ordinanza n. 54/2014, estromesso la Capri cruise s.r.l. senza alcuna enunciazione delle relative ragioni, dal novero dei soggetti imprenditoriali autorizzati all’esercizio dell’attività per cui è causa, esclusione che ha colpito anche le altre società (Capri Relax, Alilauro, Alicost. Etc.) citate dalla difesa comunale (memoria 17.11.2014, pag. 13).

Segnala il Collegio che la giurisprudenza si è occupata in un solo precedente della tematica in questa sede affrontata, pervenendo alle medesime conclusioni e condivisibilmente precisando, sia pure ai fini della disamina di una questione processuale, che “I servizi di cd. cabotaggio con le isole (ossia "il trasporto via mare di passeggeri o merci fra... porti situati sul continente e su una o più isole di un solo e medesimo Stato membro;
-porti situati sulle isole di un solo e medesimo Stato membro", secondo la definizione adottata dall'art. 2 del regolamento (Ce), 7 dicembre 1992 n. 3577/92, Regolamento del Consiglio concernente l'applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi all'interno degli stati membri) non sono nella esclusiva titolarità dell'ente pubblico, ma possono essere svolti negli stati membri in un regime di libera prestazione, pur nel rispetto delle prescrizioni essenzialmente individuate dall'art. 1 del medesimo regolamento (Ce) (ossia, che le navi "soddisfino tutti i requisiti necessari per l'ammissione al cabotaggio in detto Stato membro")” (T.A.R. Sardegna, sez. I, 9 aprile 2014 n. 270 ).

6.1. L’illustrata fondatezza del terzo motivo appena scrutinato pone in luce la persuasività anche del secondo mezzo di gravame, con il quale sostanzialmente la ricorrente invoca la sussistenza di un regime di liberalizzazione delle attività per cui è controversia, ritenuta soggetta al regime della segnalazione certificata di inizio attività di cui al’art. 19 della L. n. 241/1990, di cui rubrica la violazione unitamente all’art. 68 del Codice della navigazione e al canone costituzionale e comunitario della libera circolazione delle persone.

Lamenta al riguardo l’illegittimità dell’ordinanza n. 54/2014 del Comune di Capri per contrasto anche con l’art. 3, comma 4 del Regolamento delle attività e degli usi del porto di Marina Grande, Comune di Capri, approvato con decreto dirigenziale regionale n. 177 del 30.7.2013, norma che stabilisce che “Ai sensi dell’art.68, cod. nav., nel porto, compresi gli scali d’alaggio non in concessione, possono essere svolte operazioni nautiche in genere ed ogni attività imprenditoriale, nel rispetto della procedura prevista dall’art. 19, l. n. 241/1990 in tema di segnalazione certificata di inizio attività”. Precisa inoltre la norma che “La SCIA, in duplice copia in bollo, contenente l’attestazione del possesso dei presupposti, requisiti di legge e di eventuali altri elementi preventivamente richiesti dalla P.A., deve essere presentata alla regione Campania e all’Autorità marittima”.

La deducente si duole di aver presentato già il 19.12.2013 al Comune di Capri la prima comunicazione di inizio attività, poi seguita dalla formale segnalazione di inizio attività del 20.3.2014 inviata all’Ufficio circondariale marittimo di Capri e alla Regione Campania ai sensi dell’art. 68 cod. nav. e dell’art. 19, l. n. 41/1990, a fronte delle quali l’amministrazione competente aveva il potere, da cui è ormai decaduta, di adottare motivati provvedimenti di diniego nei sessanta giorni dal ricevimento delle stesse, cosa non avvenuta, conseguendone che è legittimo l’esercizio dell’attività di trasporto di passeggeri non di linea senza alcun previo rilascio di autorizzazione da parte dell’Ente locale, in capo al quale residuano ormai solo poteri di autotutela, nella fattispecie non esercitati, essendosi invece consumato il potere inibitorio.

La difesa Comunale oppone a tale linea difensiva la limitatezza alle sole attività esercitate nel porto di Marina Grande - e non anche di tuta l’isola - del regolamento invocato e l’assunto che “la materia delle attività di trasporto turistico marittimo non di linea è assegnata ai Comuni e sottoposta ad un regime di tipo autorizzatorio previsto dalla l. del 15.1.1992, n. 21”(memoria del 17.11.2014, pag. 11). Soggiunge inoltre che la ricorrente non ha completato l’iter previsto al’art. 68 del Codice della navigazione, che dispone che l’amministrazione iscriva in appositi elenchi anche a numero chiuso i soggetti esercitanti attività nel porto e nel demanio marittimo.

6.2. Al Collegio non appare condivisibile l’opzione interpretativa sostenuta dalla difesa del Comune di Capri, dovendosi invece condividere la tesi della ricorrente, invocante l’avvenuta e vigente liberalizzazione delle attività di cabotaggio marittimo, tesi la cui fondatezza può argomentarsi con rinvio alle considerazioni tutte svolte più sopra scrutinando il terzo motivo di ricorso.

Vanno peraltro qui sviluppate solo alcune brevi considerazioni.

In primo luogo va evidenziato che l’assoggettamento delle attività di navigazione turistica nell’isola di Capri al regime della S.C.I.A. recato dall’art. 3, comma 4 dianzi riportato del Regolamento delle attività e degli usi del porto di Marina Grande, Comune di Capri, approvato con decreto dirigenziale regionale n. 177 del 30.7.2013 (doc. 9 produzione ricorrente), si pone in armonia e consonanza con il sistema di libera prestazione dei servizi in questione istituito dal Regolamento n. 3577/1992 CE più sopra esaminato.

L’assunto comunale in punto alla limitatezza territoriale di tale articolato normativo in quanto limitato al solo porto di Marina Grande non coglie nel segno ove solo si consideri che il porto di Marina Grande è l’unico porto dell’isola di Capri, non esistendo a Marina Piccola attracchi ufficiali né strutture portuali, per cui il porto di Capri è quello di Marina Grande, l’unico punto dell’isola interessato da attività di servizi marittimi formalmente e giuridicamente rilevante e conseguentemente anche suscettibile di disciplina.

6.3. Del pari infondata si prospetta l’eccezione del Comune di Capri secondo cui le attività di navigazione turistica non di linea sarebbero sottoposte a regime autorizzatorio dalla L. n. 21/1992, poiché non si rinviene in detta legge alcuna norma che sancisca che le attività di autoservizi non di linea sono subordinate a previa autorizzazione.

Invero, ai sensi dell’art. 1, L. 15.1.1992 n. 21 “Sono definiti autoservizi pubblici non di linea quelli che provvedono al trasporto collettivo od individuale di persone, con funzione complementare e integrativa rispetto ai trasporti pubblici di linea ferroviari, automobilistici, marittimi, lacuali ed aerei, e che vengono effettuati, a richiesta dei trasportati o del trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari e secondo orari stabiliti di volta in volta” e che costituisce in particolare per quanto qui di interesse, servizio pubblico non di linea, “a) il servizio di taxi con (…) natante (…)”.

Norma ricalcata pressoché letteralmente dall’art. 3 lett. b) della L. Reg. 28.3.2002 n. 3.

La definizione dei servizi di linea minimi, aggiuntivi e di quelli autorizzati, sui quali tutti si rinvia per una compiuta disamina a T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, sent. n. 1793 del 08-02-2006,è dettata dall’art. 5 di quest’ultima legge.

Ebbene l’art. 5 della L. R. n. 2/2003 contempla “i servizi minimi”, che sono servizi di linea definiti secondo i criteri di cui all’art. 16 del d.lgs. n. 422/1997, i “servizi di trasporto di linea aggiuntivi a quelli definiti minimi” che gli Enti locali possono istituire d’intesa con la Regione e con oneri a carico dei rispettivi bilanci e i “servizi autorizzati”, che sono “i servizi di linea residuali per i quali non sussistono obblighi di servizio, ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo n. 422/1997”.

Ai soli servizi di linea residuali pare, invero, riferirsi l’art. 39 della legge in analisi, “Servizi di trasporto pubblico autorizzati”, che stabilisce che questi devono essere assentiti dalla giunta regionale o dagli enti locali competenti” e, al comma 2, che “L'autorizzazione è rilasciata, nel rispetto del regolamento di cui al comma 3, a seguito di presentazione di apposita istanza, su richiesta delle imprese di trasporto in possesso dei requisiti di idoneità morale e professionale e di quelli previsti dalla normativa nazionale vigente”, mentre al comma 3 dispone che Con apposito regolamento regionale, entro 180 giorni dall'entrata in vigore della presente legge, sono stabilite la durata, modalità e i requisiti di rilascio e revoca delle autorizzazioni.

Orbene, nemmeno nel corpo della L. Reg. Campania 28.3.2002 n. 3 è dato rintracciare una norma che sottoponga i servizi non di linea al regime dell’autorizzazione.

Risulta, pertanto, ulteriormente suffragato il convincimento che la regolamentazione dei servizi di navigazione turistica nell’isola di Capri, dettata con il D.D. n.177/2013, sia legittimamente improntata al principio della libera prestazione di matrice comunitaria originante dal Regolamento n. 3577/1992 CE, conseguendone che altrettanto legittimamente la Capri Cruise ha formalizzato l’inizio della sua attività mediante la SCIA del 20.3.2014, alla quale il Comune di Capri non poteva opporre la pretesa ed inesistente soggezione al previo rilascio dell’autorizzazione.

6.4. Del pari senza fondamento è l’ulteriore eccezione svolta dalla difesa del Comune di Capri, secondo cui la ricorrente non avrebbe completato l’iter burocratico previsto dall’art. 68 cod. nav., che contempla la possibilità di iscrizione in appositi elenchi di coloro che esercitano le attività di navigazione.

Per contro, osserva il Collegio che l’art. 68 del R.D. 30 marzo 1942, n. 327 recante il testo del codice della navigazione, dopo aver stabilito al primo comma che “Coloro che esercitano un'attività nell'interno dei porti ed in genere nell'ambito del demanio marittimo sono soggetti, nell'esplicazione di tale attività, alla vigilanza del comandante del porto”, laddove al comma 2 dispone che “Il capo del compartimento, sentite le associazioni sindacali interessate, può sottoporre all'iscrizione in appositi registri, eventualmente a numero chiuso, e ad altre speciali limitazioni coloro che esercitano le attività predette”, delinea un evidente regime di liberalizzazione delle attività di navigazione marittima nella misura in cui contempla come meramente facoltativa, in quanto rimessa ad una scelta dell’Ufficio circondariale marittimo, la sottoposizione degli operatori privati esercenti i servizi di navigazione all’iscrizione in appositi elenchi.

Pertanto, ove, come nel caso di specie, siffatta facoltà non venga esercitata dall’Autorità marittima – che altrimenti l’Uffici marittimo di Capri non avrebbe comunicato alla ricorrente il suo sostanziale assenso con la nota del 25.4.2014 affermativa della possibilità di accosto – la liberalizzazione dell’attività in questione risulta piena ed immediatamente operativa.

Alla luce delle precedenti considerazioni, dunque, anche il secondo motivo di ricorso si prospetta fondato e va conseguentemente accolto.

7. Il quinto motivo, con cui la ricorrente, rubricando violazione degli artt. 7, comma 2 e 21 – quater della L. n. 241/1990, lamenta l’illegittimità delle delibere del Comune di Capri e di Anacapri con le quali in attesa del varo dell’apposito previsto regolamento si sospende il rilascio di nuove autorizzazione per l’espletamento dell’attività di navigazione turistica per cui è controversia, va dichiarato inammissibile per carenza di interesse in quanto le delibere predette, opportunamente pure impugnate, sono illegittime e vengono parimenti annullate con la presente decisione essendosi finora argomentato che l’attività di servizi di navigazione turistica non di linea per cui è controversia non sono assoggettate a regime autorizzatorio ma a quello della libera prestazione dei servizi di cui al Regolamento n. 3577/1992 CE, all’art. 68 del R.D. 30.3.1942 n. 327 e al Regolamento regionale approvato con D.D. n. 177/2013.

7. In definitiva, al lume delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso si profila fondato e va per l’effetto accolto - potendosi assorbire il quarto motivo incentrato sulla dedotta incompetenza dell’amministrazione comunale - e va pertanto disposto l’annullamento di tutti i provvedimenti e gli atti impugnati.

La domanda di risarcimento dei danni patiti e patiendi è invece inammissibile siccome dalla ricorrente formulata solo con la memoria del 17.11.2014, oltretutto non notificata alle controparti (per tutte, T.A.R. Molise, 23 aprile 2009 n. 145)

Le spese di lite debbono accedere all’ordinario canone regolatorio della soccombenza e vanno poste a carico solidale del Comune di Capri e di quello di Anacapri nella misura liquidata in dispositivo.