Pubblicato il 30/10/2023

N. 02442/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01375/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1375 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Pappacena Salvatore S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A0001FE5AF, rappresentata e difesa dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Iennaco &
Co S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Alati, Gennaro M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, indetta dalla Provincia di Salerno, per la esecuzione della progettazione definitiva, esecutiva e la realizzazione dei lavori del nuovo edificio scolastico sede centrale del Profagri di Salerno PNRR – M2C3 – II.I CIG. A0001FE5AF prot.86474 del 14/9/2023;

b) del presupposto provvedimento del 8/9/2023 prot.84726, con il quale è stato attivato il soccorso istruttorio in relazione alla posizione della ricorrente;

c) del provvedimento del Rup del Servizio della Provincia di Salerno, con il quale è stata adottata la proposta di aggiudicazione della gara in favore della soc. Iennaco &
C. s.r.l.;

e) del disciplinare di gara laddove dovesse essere inteso nel senso che, nel caso di indicazione di più operatori per le attività tecniche sia obbligatoria la costituzione di un RTP;

d) di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Pappacena Salvatore S.r.l. il 10/10/2023:

per l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara contenuto nel verbale di seduta di gara n. 2 del 14/9/2023;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Salerno, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell'Istruzione e del Merito e di Iennaco &
Co S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 la dott.ssa A S e uditi per le parti i difensori P M (in dichiarata sostituzione di M), T M, A G (anche in dichiarata sostituzione di M);

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con atto notificato il 16 settembre 2023 e depositato il successivo 17 settembre la società Pappacena Salvatore ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, il provvedimento della Provincia di Salerno del 14 settembre 2023 a mezzo del quale è stata esclusa dalla procedura di gara indetta per l’affidamento “ della progettazione definitiva, esecutiva e della realizzazione dei lavori del nuovo edificio scolastico sede centrale del Profagri di Salerno ”.

2. Avverso il citato provvedimento parte ricorrente ha formulato, con un unico motivo, censure di violazione di legge (art. 66 d. lgs. n. 36/2023;
D.M. MIT n. 263 del 2/12/2016) e di eccesso di potere (violazione dei principi sanciti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento).

3. Con decreto n. 359 del 19 settembre 2023 è stata accolta la domanda cautelare monocratica.

4. Con nota del 20 settembre 2023 la Provincia di Salerno, a seguito della riammissione con riserva della ricorrente, ha formulato proposta di aggiudicazione in suo favore “ condizionata alla decisione del ricorso giurisdizionale n. 1375/2023 TAR Salerno ”.

5. Si sono costituite in resistenza la società Iennaco &
Co. (in favore della quale era stata proposta l’aggiudicazione nella precedente seduta del 14 settembre 2023), la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Istruzione e del Merito e la Provincia di Salerno.

La Provincia e Iennaco &
Co. hanno contestato la fondatezza del ricorso;
la Provincia ha inoltre eccepito l’inammissibilità del gravame in quanto diretto avverso la comunicazione di esclusione, priva di valore provvedimentale, nonché per omessa contestazione del motivo di esclusione relativo alla mancata indicazione del giovane professionista.

6. Con atto di motivi aggiunti notificati e depositati il 10 ottobre 2023 la ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione contenuto nel verbale n. 2 del 14 settembre 2023, reiterando le medesime censure formulate nel ricorso introduttivo, integrate da una specifica doglianza (rubricata al punto I.2) specificamente riferita al motivo di esclusione incentrato sulla mancata indicazione del giovane professionista.

7. Alla camera di consiglio dell’11 ottobre 2023 la Provincia di Salerno e la società Iennaco &
Co. hanno rinunciato al rispetto dei termini a difesa in relazione ai motivi aggiunti;
tutte le parti presenti hanno concordemente chiesto che la controversia sia definita con sentenza in forma semplificata.

7.1. Con ordinanza n. 2307 del 16 ottobre 2023 è stato disposto il rinvio della trattazione della causa alla camera di consiglio del 25 ottobre 2023 “ considerato che, in assenza di formale atto di rinuncia ai termini da parte della difesa erariale con riguardo alla posizione delle amministrazioni statali, parti necessarie del giudizio, la domanda cautelare non può essere delibata né, a fortiori, la causa può essere introitata per la decisione in forma semplificata ”.

7.2. Previo deposito di ulteriore memoria da parte della società Iennaco &
Co., alla camera di consiglio del 25 ottobre 2023 la causa è stata introitata in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata.

8. Devono essere respinte le eccezioni formulate in rito dall’amministrazione resistente, superate in ragione della proposizione del (tempestivo) ricorso per motivi aggiunti.

9. Nel merito, la ricorrente lamenta il difetto dei presupposti dell’esclusione, considerato che la modalità prescelta per la partecipazione alla gara, mediante indicazione di una società di ingegneria per la redazione della progettazione e di un geologo per la relazione geologica, senza prevedere la costituzione di un RTP, risulta in linea con la disciplina contenuta nella legge di gara e con la normativa di settore;
risulta del pari destituita di fondamento anche la motivazione escludente incentrata sulla mancata indicazione del giovane professionista, necessaria nei soli RTP.

9.1. Le doglianze sono fondate.

9.2. Premesso che la società Pappacena ha partecipato alla gara indicando, quale progettisti qualificati, la società di ingegneria PRO.MA. s.r.l. (incaricata di eseguire le attività rientranti nelle classi e categorie E.08, S.03, IA.02, IA.03) e il geologo dott. D P (incaricato di redigere la relazione geologica), l’esclusione è stata disposta in quanto, all’esito del soccorso istruttorio esperito dalla stazione appaltante, “ non è stato indicato il nominativo del giovane professionista nel rispetto di quanto stabilito al paragrafo 7.1.1 ed al paragrafo 7.2.2 della lettera di invito….non è stata prodotta la dichiarazione di impegno a costituirsi in RTP nel rispetto di quanto stabilito al paragrafo 4, primo capoverso pag. 15, della lettera di invito ”.

9.3. Come tuttavia correttamente rilevato dalla ricorrente, sulla base della formulazione della lex specialis non risulta configurabile alcun obbligo per i professionisti indicati di costituirsi in RTP.

La lettera di invito, al par. 4, rubricato “ soggetti ammessi in forma singola e associata e condizioni di partecipazione ”, con riferimento alle prestazioni secondarie (progettazione definitiva ed esecutiva), ha infatti previsto che l'operatore economico sprovvisto della qualificazione SOA per progettazione e per costruzione “ può ricorrere alternativamente a due soluzioni organizzative consistenti nell’associazione in RTI o nell’indicazione di progettisti qualificati ” precisando che pertanto il concorrente (ove non possa fare affidamento su un proprio staff tecnico) deve disporre di soggetti abilitati alla progettazione mediante “ associazione in raggruppamento temporaneo in qualità di mandante ” o “ indicazione di soggetti di cui all’art. 66, co. 1, del Codice ”.

9.3. L’utilizzo del plurale (progettisti) e della disgiuntiva “o” nonché l’espressa previsione della possibilità di “ ricorrere alternativamente a due soluzioni organizzative ” depongono per la configurazione dell’indicazione di (uno o più) progettisti e dell’associazione in raggruppamento temporaneo quali modalità alternative di partecipazione alla procedura. Tale esegesi, coerente con il principio del favor partecipationis , amplia lo spettro delle possibili soluzioni organizzative percorribili da parte del concorrente privo dell'autonomo possesso dei requisiti di qualificazione per l'attività di progettazione, affiancando alla costituzione di un'associazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati la possibilità della semplice indicazione di progettisti.

Non conduce a conclusioni di segno differente la lettura del paragrafo 4, primo capoverso pag. 15, della lettera di invito, richiamato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione e citato nella memoria difensiva quale passaggio da cui si “ evince chiaramente che l’indicazione di più soggetti tra quelli previsti tra quelli dell’art. 66 del Codice si intende come indicazione di un sub raggruppamento ”.

Ed infatti, nel punto richiamato la lettera di invito si limita a prevedere la necessità “ in caso di raggruppamento temporaneo ” di fornire una serie di indicazioni fra cui l’impegno ad adeguarsi alla disciplina sui raggruppamenti;
tale previsione è pertanto neutra rispetto alla sussistenza di un obbligo per i progettisti indicati di raggrupparsi, limitandosi a stabilire, laddove un raggruppamento vi sia, quali siano le prescrizioni alle quali il RTP deve uniformarsi.

9.4. Così interpretata, la legge di gara si pone peraltro in linea sia con la giurisprudenza formatasi nel vigore del “vecchio” codice degli appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) sia con le previsioni recate dal “nuovo codice” (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), sulla base delle quali professionisti non raggruppati ben possono rendersi affidatari di incarichi di progettazione.

9.4.1. Quanto al formante giurisprudenziale, premesso l’inquadramento del progettista indicato quale “ professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo…non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico ” (Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13) è stato chiarito che, in assenza di indicazioni di diverso tenore nella lex specialis , risulta legittima l’indicazione di più progettisti da parte dell’operatore economico privo di attestazione SOA di progettazione anche ove i due o più progettisti non siano raggruppati, potendo il concorrente soddisfare i requisiti di capacità previsti dal bando mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo: “ l'art. 46 del D. Lgs. n. 50/2016 ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria "i professionisti singoli, associati", etc., laddove, "nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta", la virgola tra singoli e associati ha un chiaro valore disgiuntivo, cioè equivale a "o/ovvero"….la legge non impone affatto l'associazione tra i singoli professionist i” (T.A.R. Liguria, sez. I, 18 maggio 2023, n. 521;
nello stesso senso anche T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 novembre 2016, n. 2048: “ dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti” e T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 11 luglio 2019, n. 1273: “ dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti ”).

In termini analoghi si è espressa anche l’ANAC, con delibera 27 aprile 2022, n. 210, a mente della quale “ l’art. 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, come già in precedenza l’art. 53, comma 3 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, prevede che l’operatore economico sprovvisto della qualificazione per la progettazione possa ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in RTI con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati, non discendendo da tali disposizioni alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti o di sottoscrivere un contratto di avvalimento per assumere la qualifica di soggetti ausiliari al fine di prestare i requisiti mancanti alla società qualificata per la sola attività di costruzione ”.

9.4.2. I citati orientamenti sono stati recepiti dal nuovo codice dei contratti, che all’art. 66 elenca i soggetti ammessi a partecipare “ nel rispetto del principio di non discriminazione … sulla base della forma giuridica assunta ” alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, richiamando, per quanto di interesse, alla lettera a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura, tra cui i “ professionisti singoli, associati ”, alla lettera f) “ i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere ” precedenti.

La lettura prospettata dalla stazione appaltante, secondo cui, considerato che “ la lett. f) del citato articolo 66 fa espresso riferimento ai raggruppamenti temporanei costituiti da più soggetti di cui alle lettere da a) ad e)” deve desumersi che il legislatore abbia inteso “prevedere la costituzione di un raggruppamento temporaneo nei casi in cui, com’è nella specie, per la parte relativa alla progettazione nell’appalto integrato siano indicati più soggetti ” (cfr. memoria della Provincia, pag. 3) sconta il rilievo che la lettera a) – come già l'art. 46 d.lgs. n. 50/2016 – non contiene un riferimento al (singolo) progettista indicato ma discorre (al plurale) di progettisti indicati.

9.5. Pertanto, posto che né l’ordito normativo né la lex specialis imponevano ai progettisti indicati di costituire un raggruppamento, viene meno anche la ventilata necessità di indicazione del nominativo del giovane professionista, immanente ai soli raggruppamenti temporanei, come emerge dall’art. 39, parte V, allegato II.12, d. lgs. 36/2023, rubricato “ requisiti dei raggruppamenti temporanei ”, ai sensi del quale “ i raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione europea di residenza, quale progettista ”.

Nello stesso solco si collocano i par.