Pubblicato il 21/11/2019

N. 01267/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01435/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1435 del 2018, proposto da:
-OMISSIS-, in proprio e quale amministratrice di sostegno di -OMISSIS-, rappresentata e difeso dall'avvocato G D, con il seguente recapito digitale: avvgiulianodalfini@ordineavvocativrpec.it;

contro

- Azienda -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato M L M, con domicilio eletto presso lo studio Abram Rallo in Mestre, Galleria Matteotti 9, con il seguente recapito digitale: marialuisa.miazzi@ordineavvocatipadova.it;
- Regione del Veneto, in persona del Presidente della giunta, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati E M, E Z, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale del Veneto, in Venezia, Fondamenta Santa Lucia Cannaregio n. 23,

nei confronti

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Sartori, con il seguente recapito digitale: studiolegalesartori.vr@legalmail.it;

per l'annullamento:

a) della nota dell’Azienda -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- del 12 ottobre 2018 di riscontro all’istanza avanzata dalla ricorrente, -OMISSIS- affinché le Amministrazioni destinatarie “sospendano la richiesta di pagamento della retta di degenza e provvedano alla restituzione di quanto già versato”;

nonché dei seguenti atti presupposti e conseguenti:

b) DGR Veneto n. 3632 del 13 dicembre 2002;

c) DGR Veneto n. 38 del 17 gennaio 2006;

d) DGR Veneto n. 456 del 27 febbraio 2007;

e) DGR Veneto n. 457 del 27 febbraio 2007;

f) DGR Veneto n. 474 del 28 febbraio 2006;

g) schede S.VA.M.A. dell’Azienda -OMISSIS- -OMISSIS- di valutazione multidimensionale del sig. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-, dell’Azienda -OMISSIS- e della Regione del Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti l’avv. Dalfini, per la parte ricorrente, Rampazzo, in sostituzione di Miazzi, per l'Azienda ULSS resistente, Mio per la Regione Veneto e Cavalieri, in sostituzione di Sartori, come da delega inviata con il PAT, per il Comune di -OMISSIS-, i quali si riportano alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-L’odierno ricorso, notificato il 10 dicembre 2018 e depositato il successivo 20, -OMISSIS-, in proprio ed in qualità di amministratore di sostegno del fratello -OMISSIS-, ospite -OMISSIS- (in esito a -OMISSIS- grave dovuto ad un incidente) presso la struttura residenziale Centro Servizi alla Persona “-OMISSIS-” di -OMISSIS- (-OMISSIS-), ha ad oggetto la richiesta di annullamento della nota con la quale l’Azienda ULSS resistente ha riscontrato l’istanza trasmessa, in data 13 novembre 2017, dal patrocinio avversario, inviata anche alla Regione Veneto, al Comune di -OMISSIS- e al Centro Servizi alla Persona “-OMISSIS-”, chiedendo che le Amministrazioni destinatarie:

1) “sospendano la richiesta di pagamento della retta di degenza”;

2) “provvedano alla restituzione di quanto già versato”.

2.- Parte ricorrente ha formulato le seguenti censure:

1) violazione dell’art.

3-septies d. lgs. 502/1992, come integrato dal d. lgs. n. 229/2009 e del DPCM del 14 gennaio 2001, attuativo del menzionato art.

3-septies: la normativa in parola affida ad un atto d’indirizzo e coordinamento il dettaglio delle prestazioni da ricondurre come sanitarie a rilevanza sociale o sociali a rilevanza sanitaria, anche riguardo alle prestazioni socio sanitarie ad elevata integrazione sanitaria;

2) eccesso di potere per erronea valutazione delle condizioni medico sanitarie di -OMISSIS-, ai fini della valutazione della concorrenza di spesa: l’intervento assistenziale che l’ULSS convenuto qualifica come prevalente sarebbe in realtà recessivo rispetto agli aspetti sanitari i quali ultimi imporrebbero stabili e concorrenti presidi medici a salvaguardia delle condizioni vitali del paziente e non meri interventi di sostegno volti a lenire disagi e condizioni di bisogno;

3) Contraddittorietà ed insufficienza della motivazione del procedimento impugnato.

3.- La Regione Veneto si è costituita in giudizio con atto depositato il 12 marzo 2019;
ha in via preliminare eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario;
in subordine ha chiesto dichiararsi la propria carenza di legittimazione passiva;
nel merito ha contestato la fondatezza del ricorso.

4.- L’Azienda ULSS, con memoria depositata il 20 marzo 2019 si è costituita in giudizio;
con successiva memoria depositata il 6 settembre 2019, ha articolato le proprie difese;
in via preliminare ha eccepito in rito:

- il difetto di giurisdizione per le domande proposte sia sub n. 1) che n. 2) delle conclusioni di cui al ricorso introduttivo, poiché il rapporto giuridico dedotto in giudizio non si ricollega ad un esercizio di poteri autoritativi dell’Amministrazione;

- il difetto di legittimazione passiva dell’Azienda -OMISSIS- rispetto alla domanda sub n. 2) di ripetizione dell’indebito posto che l’Azienda sanitaria non è stata destinataria dei pagamenti effettuati da -OMISSIS- a titolo di compartecipazione ai costi socio-alberghieri della struttura residenziale ove egli è ospite in regime di lungo-assistenza;

- il difetto di legittimazione attiva di -OMISSIS- quale ricorrente in proprio.

In subordine, nel merito, ha contestato la fondatezza della pretesa di parte ricorrente poiché, alla luce del quadro normativo vigente alla fattispecie in esame sarebbe applicabile il “principio di partecipazione” ai costi non sanitari dell’ospite non autosufficiente presso una struttura residenziale in regime di lungo-assistenza. Con particolare riferimento alla posizione di cui è causa, le esigenze clinico-sanitarie di -OMISSIS- potrebbero, infatti, essere adeguatamente garantite attraverso le forme di assistenza socio-sanitaria integrata implementate nella Regione Veneto, sia di tipo residenziale extra-ospedaliero sia di tipo domiciliare, fermo per ciascuna di esse il principio della partecipazione dell’utente ai costi che, ai sensi dell’art.1, comma 3, d.lgs. n. 502/1992 e dei Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri 14 febbraio 2001 e 29 novembre 2001 di definizione dei c.d. LEA, non possono gravare sulle risorse del Servizio sanitario nazionale.

5.- Il comune di -OMISSIS- si è costituito con atto depositato il 25 luglio 2019, unitamente alla presentazione di documenti.

Anche il comune, ha eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice adito nonché il proprio difetto di legittimazione passiva, non essendovi atti del comune oggetto d’impugnazione né avendo il comune percepito alcunché;
in via subordinata, nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

6.- Le parti hanno scambiato memorie di replica.

La causa è stata inserita nel ruolo dell’udienza pubblica dell’8 ottobre 2019, per essere quindi trattenuta per la decisione.

7.- Va esaminata in via preliminare la questione di giurisdizione, eccepita dalle amministrazioni resistenti.

7.1.- L’eccezione è condivisibile. Il Collegio ritiene infatti che l’oggetto della presente controversia esuli dall’ambito della giurisdizione amministrativa.

Le domande proposte dalla parte ricorrente presuppongono l’esame della questione in merito all’individuazione del soggetto obbligato al pagamento di parte dei costi per le prestazioni socio-sanitarie erogate nei confronti di -OMISSIS-, più in particolare, della parte che residua a carico dell’utente ricorrente, ospite non autosufficiente in regime di lungo-assistenza presso il Centro Servizi “-OMISSIS-” di -OMISSIS- di -OMISSIS-.

Con l’istanza presentata il 13 novembre 2017 - alla quale l’Azienda -OMISSIS- ha risposto con l’impugnata nota prot. n. -OMISSIS- del 12 ottobre 2018 - la ricorrente, -OMISSIS-, non ha chiesto all’Azienda sanitaria resistente l’erogazione di alcuna prestazione sanitaria, né ha avanzato contestazioni in merito alle prestazioni sanitarie erogate al fratello, -OMISSIS-, e neppure in merito alla loro adeguatezza alle esigenze clinico-sanitarie dell’ospite.

Ciò trova conferma anche in questa sede, con la proposizione dell’odierno ricorso tramite cui parte ricorrente avanza la pretesa circa il diritto ad ottenere l’esonero totale dal pagamento della retta per l’assistenza erogata a -OMISSIS- presso il Centro servizi.

Tant’è che il riscontro dell’Azienda ULSS resistente, come ammette espressamente anche parte ricorrente, consiste nella mera ricognizione interlocutoria, “degli obblighi sul concorso nella spesa per il ricovero” (pag. 7 ricorso) e di tale comunicazione parte ricorrente chiede l’annullamento proprio perché ritiene che “limita il concorso del pagamento alla quota di degenza del sig. -OMISSIS-”.

Sulla base dei medesimi presupposti è proposta anche la domanda di restituzione delle somme corrisposte al Centro Servizi di -OMISSIS- a titolo di quota socio-alberghiera, per gli anni dal 2015 ad oggi.

7.2.- La questione dedotta in giudizio, pertanto, non si riferisce all’esercizio di poteri discrezionali dell’amministrazione, in relazione sia alla natura dell’Azienda sanitaria che - pur rientrando nel novero degli enti pubblici, stante il disposto dell’art. 3, comma 1-bis del D. lgs. 502/1992 (comma introdotto dal D. Lgs. 19 giugno 1999 n. 229) – svolge anche attività iure privatorum con profili di imprenditorialità (cfr. Cass. civ., sez. III, 20 maggio 2014, n. 11088) sia all’oggetto del petitum il quale consiste propriamente nel “corrispettivo per un’obbligazione fondata su presupposti determinati dalla legge”.

Nell’odierna controversia la pretesa della ricorrente ha dunque contenuto meramente patrimoniale, essendo “tesa all’esclusione della compartecipazione dell’assistito al pagamento delle rette di degenza” (pag. 8 ricorso) e non all’erogazione di una prestazione sanitaria negata.

E’ evidente quindi che il provvedimento impugnato non riveste natura autoritativa ma si riconduce ad una valutazione di carattere privatistico in ordine alla sopportazione degli oneri economici derivanti dall’erogazione di un servizio assistenziale.

7.3.- Si rammenta che, anteriormente al codice del processo amministrativo, la giurisprudenza amministrativa riteneva che la materia ricadesse nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in ragione della vigenza dell’art. 29 del R.D. 1054/1924, richiamato dall’art. 7 della legge n. 1034/1971 (in tal senso, Cons. Stato, AP, sentenze 30 luglio 2008, nn. 3 e 6;
Sez. V, 28 gennaio 2009, n. 461;
Sez. III, 30 maggio 2011, n. 3239).

Il citato art. 29, al comma 1, numeri 5, 6 e 7, attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: “5) i ricorsi circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la Provincia e per il Comune, ai termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica;
6) i ricorsi in materia di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro;
7) le controversie relative alle spese per gli alienati previste dall’art. 7 (primo comma) della L. 14 febbraio 1904, n. 36”.

La disciplina sopra descritta in materia di giurisdizione esclusiva è stata tuttavia modificata a seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, di cui al D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Infatti, da un lato, il codice, all’art. 133, comma 1, lett. c), ha disciplinato la materia della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi.

Dall’altro, l’allegato 4 al menzionato D. Lgs. 104/2010, recante Norme di coordinamento e abrogazioni, ha, all’art. 4, comma 1, nn. 4 e 10, abrogato sia l’art. 7 della legge 1034/1971 sia l’art. 29 del R.D. 1054/1934, su cui si basava l’orientamento di cui si è dato conto.

Attualmente, la citata lett. c) dell’art. 133 c.p.a. comprende nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, “escluse quelle concernenti indennità canoni ed altri corrispettivi”, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità.

La norma riflette i contenuti della sentenza n. 204/2004 con la quale la Corte Costituzionale ha sostanzialmente “riscritto” l’art. 33 del D. Lgs. 80/1998, delimitando, nei sensi sopra indicati, l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel settore dei pubblici servizi.

Il senso della novella è di correlare la giurisdizione esclusiva nella materia de qua a situazioni in cui l’amministrazione sia comunque intervenuta mediante l’esercizio di poteri autoritativi, ciò che determina, nella materia, la sottrazione alla cognizione del giudice amministrativo di tutte le controversie meramente patrimoniali, ossia ricomprese nella formula normativa «…escluse quelle concernenti indennità canoni ed altri corrispettivi…» e pertanto non riconducibili a situazioni di esercizio di un potere pubblico (in termini, TAR Milano, Sez. III, 11 luglio 2013, n. 1804).

7.4.- A fronte del mutato quadro normativo, si è andata consolidando condivisibile giurisprudenza secondo cui la domanda di pagamento delle rette di assistenza di un ospite presso una struttura residenziale “oltre a non implicare alcun sindacato di atti provvedimentali, non afferisce a rapporti costituiti o modificati da atti di tale specie... (ex plurimis, Cass. civ., SS.UU., 4 aprile 2019, n. 9488;
Idem, 31 luglio 2017, n. 18981;
Idem, 17 ottobre 2014, n. 22033;
Idem, 9 giugno 2014, n. 12923;
TAR Firenze 12 luglio 2018, n. 1005;
TAR Milano 2 settembre 2015, n. 1924).

Il giudice di legittimità ha al riguardo precisato anche che la disciplina legislativa di cui alla L. n. 833 del 1978 “configura espressamente le prestazioni ivi richieste come oggetto di diritto delle persone, senza che la nascita di tale diritto sia condizionata all’emanazione di atti discrezionali” (Cass. civ., SS.UU., 1° luglio 2019, n. 15377).

Si è dunque in presenza, secondo ormai accettato orientamento della giurisprudenza, di una posizione giuridica di diritto soggettivo in un confronto di carattere paritetico con l’amministrazione pubblica.

Tanto è stato affermato “sia nel caso in cui si ritenga che la prestazione in favore del ricoverato integri una prestazione sanitaria, sia nel caso in cui sia ritenuto prevalente il carattere socio-assistenziale di tale prestazione. In entrambi i casi, infatti, il rapporto dedotto in giudizio non si ricollega ad un esercizio di poteri autoritativi dell’amministrazione in quanto non implica alcun sindacato su provvedimenti della Pubblica Amministrazione” (Cass. civ., SS. UU., 26 luglio 2019, n. 20401;
cfr. anche Idem, 31 luglio 2017, n. 18981;
idem, 17 ottobre 2014, n. 22033;
Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2014, n. 2456).

Tale principio di diritto ha trovato ripetutamente applicazione sia con riferimento alle richieste di pagamento presentate dalle strutture residenziali di lungo-assistenza, sia nel caso in cui la pretesa di pagamento o rimborso venga avanzata, come nel caso di specie, direttamente dall’utente privato “in considerazione della medesima natura delle posizioni giuridiche coinvolte” (da ultimo TAR Milano n. 94/2018).

7.5.- Peraltro, sebbene sia stato escluso che, in fattispecie analoghe alla presente, venga in rilievo un provvedimento attinente alla regolamentazione del servizio pubblico (TAR Milano, sez. III, 2 settembre 2015, n. 1924), la giurisprudenza ha comunque condivisibilmente ritenuto che “anche inquadrando la fattispecie nell’ambito della materia dei pubblici servizi, si sarebbe comunque in presenza di una controversia relativa ad “indennità, canoni e altri corrispettivi” che l’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a. esclude dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e che, estranee anche alla giurisdizione di legittimità, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario” (TAR Firenze, sez. II, 12 luglio 2018, n. 1005).

7.6.- Non pertinente è altresì il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460. La fattispecie all’esame del giudice amministrativo d’appello era relativa alla richiesta da parte del tutore della lungo-degente “che la Regione mettesse a disposizione una struttura per il distacco del -OMISSIS- artificialmente”, ossia la pretesa, fondata sul diritto alla salute, dell’erogazione da parte di un ente pubblico territoriale dotato di poteri autoritativi, qual è la Regione, di una prestazione sanitaria di contenuto omissivo consistente nella sospensione del trattamento di alimentazione artificiale, attuabile nella struttura che la Regione avesse indicato. In tal caso, “il diritto alla salute... ha incontrato nel caso di specie l’esercizio di un potere autoritativo da parte della Regione inteso a negare tale pretesa”.

In senso diverso, come sopra esaminato, nella presente controversia non è denunciata alcuna lesione del diritto alla salute di -OMISSIS- per il diniego all’erogazione di una prestazione sanitaria richiesta bensì, si ribadisce, il rifiuto da parte dell’Azienda ULSS resistente di accollarsi il costo dei servizi socio-alberghieri resi, ossia il diniego di una prestazione di contenuto meramente patrimoniale.

8.- Sulla questione controversa va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti del giudice ordinario.

Ai sensi dell’art. 11, comma del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta dalle ricorrenti potranno essere fatti salvi, nell’ipotesi in cui il processo sia riproposto innanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

In considerazione della particolarità della questione e della pronuncia in rito, si ravvisano le eccezionali e giuste ragioni per compensare integralmente le spese del giudizio tra le parti in causa.