Pubblicato il 01/08/2022

N. 05139/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05114/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5114 del 2016, proposto da
C C, I C, M C, rappresentate e difese dall'avvocato P G, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. G R in N, via Cesario Console n. 3;

contro

Comune di Agerola, non costituito in giudizio;

nei confronti

G A, rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

dell'ordinanza n. 79 del 2016 recante divieto di sosta e di fermata su tratto stradale comunale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G A;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 6 luglio 2022 la dott.ssa V L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Le ricorrenti in epigrafe indicate hanno adito l’intestato Tribunale chiedendo annullarsi l’ordinanza n. 79 del 22/8/2016 con la quale il Responsabile del 6° Settore – Polizia Locale - di Agerola ha istituito “ il divieto di sosta e di fermata sul tratto di strada comunale, senza uscita, che si diparte da via S. Antonio Abate a servizio dei civici nn. 2, 4 e 6 ”.

Il gravato divieto riposa sulla difficoltà cagionata al transito di pedoni e veicoli dalla sosta di veicoli sulla “bretella” de qua, che per quasi tutta la sua lunghezza è larga appena 1,70 mt. ed è sprovvista di marciapiedi.

1.1 - A sostegno del gravame, le ricorrenti hanno dedotto, in estrema sintesi:

- violazione di legge, poiché la “bretella” non sarebbe classificata come strada comunale;
si tratterebbe, invece, di un relitto stradale oggetto di sdemanializzazione ai sensi della d.C.C. n. 22/2012;
in subordine, in ogni caso difettano i presupposti per la sussistenza di un uso pubblico della strada;

- violazione di legge - eccesso di potere: la strada non conduce all’abitazione di alcuno e lo stato effettivo dei luoghi non collima con quello descritto nel provvedimento impugnato;

- violazione dell’art. 7 l. 241/90, essendo stata omessa la necessaria comunicazione di avvio del procedimento.

2 - Il Comune di Agerola non si è costituito benché ritualmente intimato.

3 - Ha preso, invece, parte al giudizio Avitabile Gennaro (co-firmatario di una diffida al Comune finalizzata all’adozione di provvedimenti atti a garantire l’uso pubblico della stradina, cui il ricorso introduttivo è stato notificato) chiedendone il rigetto.

4 – Rinunciata l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 6/7/22 il ricorso è transitato in decisione.

5 - In limine litis , va affermata la giurisdizione di questa A.G., atteso che – secondo l’orientamento giurisdizionale più recente – “ se è pacifico che il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l’accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, è anche vero che il medesimo giudice ben può, anzi, deve valutare – incidenter tantum, ossia ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità degli atti impugnati – la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte, dal momento che tale questione costituisce un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale.

D’altra parte, la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione ha univocamente affermato la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, tutte le volte che, rispetto alle fattispecie concrete esaminate, veniva in questione una controversia promossa dai proprietari della strada per sentire accertare in via principale e definitiva che la strada non era soggetta ad uso pubblico, mentre era classificata come vicinale ad uso pubblico da provvedimenti comunali, contestandosi in radice il potere della medesima Amministrazione di "classificazione" delle strade ad uso pubblico (Ordinanze n. 1624 e n. 6406del 2010;
sentenza n. 26897 del 2016)” (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 4570 del 2020) [ ..omissis..] “l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza della servitù di pubblico passaggio sulla quale le parti si dividono compete all’autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di materia di diritto soggettivo e non di interesse legittimo;
mentre, il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusivamente per una cognizione incidentale sulla questione [ove ancora necessaria], ai sensi dell’art. 8 c.p.a., senza poter fare stato sulla medesima con la propria decisione, e al solo fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione dirigenziale che forma specifico oggetto di ricorso” (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 4570 del 2020, cit.) ” – così, questa Sezione, sent. n. 7625/2021.

5.1 - Appartiene, quindi, all’adita A.G. la giurisdizione sulla pretesa fatta valere in giudizio, lamentando le ricorrenti il cattivo uso del potere amministrativo, sfociato nell’adozione di un provvedimento che paventano illegittimo in quanto fondato su un preteso uso pubblico delle strade, contestato in ricorso.

6 – Il ricorso va accolto, risultando fondata la censura imperniata sulla carenza istruttoria.

6.1 – Giova premettere in punto di diritto (e alla luce della asserita proprietà comunale della strada in questione, più volte specificata nell’atto impugnato) che:

“- “ per l'attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all'uso pubblico concorra l'intervenuto acquisto, da parte dell'ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d'esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell'appartenenza della sede viaria al Comune, l'iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall'espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall'intervento di atti di riconoscimento dell'amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada ” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4952);

- “ affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell'area da parte della p.a.) né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l'usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale ” (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 21 novembre 2012, n. 341);

- “ una strada rientra nella categoria delle vie vicinali pubbliche se sussistono i requisiti del passaggio esercitato jure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e dell'esistenza di un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico ” (Cass. 5 luglio 2013, n. 16864);

- “ l’adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma una esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone oppure quando vi sia stato, con la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle dí un bene demaniale " (Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2013, n. 5116;
cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. IV, 25 giugno 2012, n. 3531, per la quale " affinché un'area possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico è necessario oltreché l'intrinseca idoneità del bene, che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse ";

- “ qualora difetti l'iscrizione della strada nell'elenco delle strade vicinali di uso pubblico (iscrizione costituente presunzione juris tantum, superabile con la prova contraria, dell'esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività), è l'Amministrazione che ha l'onere di accertare, con rigorosa istruttoria, la sussistenza dei sopra indicati requisiti " (cfr. T.A.R. Campania, N, sez. VIII, 19 dicembre 2012, n. 5250 e sez. II, 17 luglio 2008, n. 8869).

6.2 - Con specifico riferimento all’uso pubblico, poi, secondo la prevalente giurisprudenza, esso è determinato dalla sussistenza di tre concorrenti elementi, costituiti:

“- dall’esercizio del passaggio e del transito jure servitutis publicae da parte di una moltitudine indistinta di persone, qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale;

- dalla concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico;

- da un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).

Della sussistenza di tali elementi il Comune (interessato a far valere l’uso pubblico della via) deve dare idonea dimostrazione, salvo che la strada non sia inserita nell’elenco delle strade comunali, ciò rappresentando una presunzione (semplice) di appartenenza della stessa all’ente, ovvero del suo uso pubblico (cfr. Cass., SS.UU., 16 febbraio 2017, n. 713;
Cons. Stato: Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1515;
Sez. VI, 20 giugno 2016, n. 2708) ” – Consiglio di Stato, sez. II, sent. 18/5/2020 n. 3158.

6.3 - Il Comune di Agerola, non costituitosi, non ha assolto l’onere su di esso incombente di provare la ricorrenza di dette condizioni.

6.4 - Quanto alle emergenze ricavabili dagli scritti e dagli atti di causa, invece, si osserva che:

- è inconferente la d. C.C. n. 22/2012 che sdemanializza alcuni beni comunali tra i quali relitti stradali in disuso, poiché priva di una specifica identificazione degli stessi;

- il Sindaco di Agerola nel febbraio 1982 ha certificato che “ il tratto di strada …con inizio dalla strada comunale Santa Maria e termine nei pressi del fabbricato di Castellano Antonio non risulta nell’elenco delle strade comunali e vicinali ”, non senza aggiungere che il suolo non risulta – tuttavia - neppure di proprietà privata;

- in una successiva certificazione sempre a firma del Sindaco (in data 20/9/1984) la strada in questione viene, poi, definita “pubblica”;

- nell’atto impugnato, la bretella viene indicata come “senza uscita”, ciò che collima con la descrizione dello stato dei luoghi fatta in ricorso, ove si precisa che l’ultimo tratto di strada sfocia in una proprietà privata recintata (di talché la bretella non collegherebbe due strade pubbliche, come pure evincibile dalla certificazione del 1982);

- la conformazione della strada (con particolare riguardo alle sue dimensioni) non appare compatibile con il doppio senso di circolazione cui fa riferimento l’atto impugnato;

- l’uso indifferenziato della strada non può evincersi da una petizione sottoscritta da meno di 30 persone (nella quale, peraltro, si fa accenno alla proprietà privata del “mappale su cui tale pezzo di strada insiste”).

6.4.1 - Trattasi, evidentemente, di un quadro del tutto incerto (sia per quanto concerne la titolarità della strada, sia per quanto afferisce all’effettivo uso pubblico della stessa), che avrebbe richiesto un’approfondita istruttoria comunale di cui - per contro – non è traccia nell’atto impugnato (adottato, a quanto risulta, solo sulla scorta delle “rimostranze” di alcuni cittadini).

7 - Il ricorso va conclusivamente accolto e, per l’effetto, va annullata la gravata ordinanza, con ampia salvezza delle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione in esito ad una più approfondita istruttoria.

8 - La peculiarità della fattispecie induce a compensare le spese di lite tra tutte le parti.