Pubblicato il 07/12/2022

N. 16346/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02058/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2058 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
M s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, G M E, M D G e F F G, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G M E in Roma, lungotevere Arnaldo Da Brescia, n. 11;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

C.I.C.L.A.T. Società Consortile Cooperativa Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Ottani, con domicilio in atti;
L’Operosa s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale in atti;
Euro&Promos Fm s.p.a., Miorelli Service s.p.a., Euroins Insurance JSC e Millennium Insurance Company LTD, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , tutte non costituite in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo,

- del provvedimento Consip s.p.a., prot. n. 4327/2020 del 7 febbraio 2020, avente ad oggetto l’esclusione della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. dalla “ Gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma per le pubbliche amministrazioni – ID 1620 ”, in relazione ai Lotti 1, 2, 5, 6, 9, 10 e 13, di cui al bando pubblicato sulla G.U.U.E. serie S-228 del 25 novembre 2015 e sulla G.U.R.I. n. 139 del 25 novembre 2015;
Comunicazione di esclusione ex artt. 79, comma 5, lett. b), e 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006;

- della nota di Consip s.p.a., prot. n. 2428/2020 del 23 gennaio 2020, avente ad oggetto la comunicazione di avvio del procedimento relativo alla predetta esclusione;

- del provvedimento di Consip s.p.a., prot. n. 4451/2020 del 7 febbraio 2020, comunicato in pari data, avente ad oggetto l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate dalla Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. ai fini della partecipazione alla Gara Caserme in relazione ai Lotti 5 e 9, mediante pagamento diretto entro 15 giorni dalla richiesta;

- del provvedimento di Consip s.p.a., prot. n. 4462/2020 del 10 febbraio 2020, comunicato in pari data, avente ad oggetto l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate dalla della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. ai fini della partecipazione alla Gara Caserme in relazione ai Lotti 1, 2, 6, 10 e 13 mediante pagamento diretto entro 15 giorni dalla richiesta;

- delle comunicazioni di Consip s.p.a. prot. 5704/2020 e 5709/2020 del 17 febbraio 2020 indirizzate all’Anac e per conoscenza rispettivamente alla Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. e alla ricorrente;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, tra cui il Disciplinare della Gara Caserme nella parte in cui disciplina l’escussione delle cauzioni provvisorie e, per quanto occorre possa, il Disciplinare Gara FM4 paragrafo 6;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti

- del provvedimento di aggiudicazione del 26 maggio 2021 adottato da Consip s.p.a. nei confronti di C.I.C.L.A.T. Società Consortile Cooperativa Stabile avente ad oggetto: “ Gara a procedura aperta suddivisa in n.14 lotti per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma- ID 1620 - Lotto 13. Comunicazione ex art. 79, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 163/2006 ”;

- di tutti i verbali di gara, allo stato non conosciuti;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche non conosciuto,

nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more con l’aggiudicatario,

e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, con subentro della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. nella convenzione/contratto eventualmente stipulato, o, in subordine, in forma generica per equivalente pecuniario;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti,

- del provvedimento di aggiudicazione del 26 maggio 2021 adottato da Consip s.p.a. nei confronti del r.t.i. Euro&Promos Fm s.p.a. - Miorelli Service s.p.a. avente ad oggetto: “ Gara a procedura aperta suddivisa in n.14 lotti per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma- ID 1620 - Lotto 2. Comunicazione ex art. 79, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 163/2006 ”;

- di tutti i verbali di gara, allo stato non conosciuti;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche non conosciuto, nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more con l’aggiudicatario,

e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, con subentro della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. nella convenzione/contratto eventualmente stipulato, o, in subordine, in forma generica per equivalente pecuniario;

quanto al terzo ricorso per motivi aggiunti,

- del provvedimento di aggiudicazione del 10 novembre 2021 adottato da Consip s.p.a. nei confronti di L’Operosa s.p.a., avente ad oggetto: “ Gara a procedura aperta suddivisa in n.14 lotti per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma - ID 1620 - Lotto 5. Comunicazione ex art. 79, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 163/2006 ”;

di tutti i verbali di gara, allo stato non conosciuti;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche non conosciuto, nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more con l’aggiudicatario,

e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, con subentro della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. nella convenzione/contratto eventualmente stipulato, o, in subordine, in forma generica per equivalente pecuniario;

quanto al quarto ricorso per motivi aggiunti,

- del provvedimento adottato da Consip s.p.a. in data 27 luglio 2022 con il seguente oggetto: “ Gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma per le pubbliche amministrazioni, ED.

1 - ID 1620 - Chiusura del procedimento avviato ai sensi della legge n. 241/1990 in data 31/05/2022 - Comunicazione di esclusione ex artt. 79, comma 5, lett. b), e 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 ”, nonché degli atti ivi richiamati;

- della comunicazione di avvio del procedimento di Consip s.p.a. in data 31 maggio 2022, avente ad oggetto: “ Gara per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi in tutti gli immobili adibiti ad uso caserma per le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell’articolo 58, legge 23 dicembre 2000, n. 388. ID 1620 - Avvio del procedimento ai sensi della legge n. 241/1990 per la valutazione dell’eventuale annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione prot. n. 4327/2020 del 07/02/2020, nonché per la valutazione delle sopravvenute ulteriori fattispecie potenzialmente incidenti sull’affidabilità professionale ” nonché degli atti ivi richiamati;

- della comunicazione di Consip s.p.a. del 3 agosto 2022 indirizzata all’Anac avente ad oggetto: “ Comunicazione ai sensi dell’art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell’inserimento nel

casellario informatico, delle esclusioni dalle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture per mancanza dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e ss.mm. e delle altre notizie ritenute utili emerse in fase di gara” , nonché degli atti ivi richiamati;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche indirettamente richiamato nei suddetti atti, ivi compresa la lex specialis ,

nonchè per la declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more con l’aggiudicatario e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, con subentro della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. nel contratto eventualmente stipulato, o, in subordine, in forma generica per equivalente pecuniario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., della C.I.C.L.A.T. Società Consortile Cooperativa Stabile e di L’Operosa s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2022 la dott.ssa E M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Bando pubblicato sulla G.U.U.E. in data 25 novembre 2015, Consip s.p.a. (di seguito “Consip”) ha indetto una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 163/2006 “ per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale nonché degli altri servizi aggiuntivi da eseguirsi negli immobili adibiti ad uso caserma per le Pubbliche Amministrazioni ” (di seguito anche “Gara Caserme”), suddivisa in 14 lotti e con un importo a base d’asta complessivamente pari a euro 582.000.000,00.

A tale procedura ha partecipato Manital Società Consortile per i servizi integrati per azioni Consorzio Stabile – Manital s.c.p.a. (di seguito anche semplicemente “Manital” o “Consorzio”) formulando domanda di partecipazione per i lotti nn. 1, 2, 5, 6, 9, 10, 13. Manital ha indicato, tra le varie consorziate esecutrici, la M S.p.a. (di seguito anche semplicemente “M”) che controlla al 93% la stessa Manital.

In data 7 febbraio 2020 Consip, tuttavia, ha adottato il provvedimento di esclusione dalla gara prot. n. 4327/2020 e ha chiesto l’escussione delle fideiussioni provvisorie relative a tutti i lotti, per un importo complessivo di euro 2.964.000,00.

Il provvedimento di esclusione dalla gara è stato disposto dall’amministrazione aggiudicatrice per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006, ratione termporis vigente, a seguito di un provvedimento antitrust del 17 aprile 2019, n. 27646, con il quale l’Autorità della Garante della concorrenza e del mercato ha deliberato che la società “ Manital Società Consortile per i servizi integrati per azioni Consorzio Stabile - Manital S.c.p.a. in solido con la controllante M S.p.a. ” ed altre imprese “ hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), e consistente in un’intesa unica, complessa e articolata avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management (quarta edizione, gara FM4) ”, applicando, in ragione della gravità dell’infrazione, una sanzione pecuniaria.

M ha impugnato il provvedimento antitrust innanzi al T.A.R. Lazio che con sentenza n. 8776/2020 ha accolto il ricorso “ nella sola parte che irroga la sanzione nei confronti della ricorrente, rinviando all’Autorità per la nuova, concreta quantificazione di essa alla luce delle indicazioni di cui alla parte motiva ”. La società ha quindi gravato la sentenza di primo grado innanzi al Consiglio di Stato (r.g.n. 9160/2020).

Nel frattempo la società ha anche instaurato l’odierno giudizio nell’ambito del quale ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara adottato in data 7 febbraio 2020 e quelli conseguenti di escussione delle cauzioni provvisorie relative ai vari lotti per i quali Manital ha presentato offerta, assumendone l’illegittimità sotto vari profili.

Con i successivi tre ricorsi per motivi aggiunti ha altresì gravato, per illegittimità derivata, i provvedimenti di aggiudicazione adottati da Consip per i lotti 13, 2 e 5, affidati, rispettivamente, a C.I.C.L.A.T. Società Consortile Cooperativa Stabile, a Euro&Promos Fm s.p.a. e a L’Operosa s.p.a

Consip, nel costituirsi in giudizio, ha replicato in modo puntuale alle censure della ricorrente e ha chiesto il rigetto del gravame. Analogamente hanno fatto le controinteressate C.I.C.L.A.T. Società Consortile Cooperativa Stabile, Euro&Promos Fm s.p.a. e L’Operosa s.p.a., sollevando altresì varie eccezioni di inammissibilità.

La Sezione, con ordinanza cautelare, ha sospeso l’efficacia del “ solo provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie inibendo per l’effetto ogni conseguente iniziativa, al fine di salvaguardare, nelle more della definizione del giudizio, il pregiudizio allegato ”.

Con una successiva ordinanza la Sezione, atteso il rapporto di pregiudizialità per connessione tra il provvedimento di esclusione e il provvedimento antitrust, ha sospeso l’odierno giudizio, ai sensi dell’art. 337, comma 2, c.p.a., in attesa della definizione del giudizio pendente innanzi al Consiglio di Stato.

Nel corso della procedura di gara il Tribunale di Torino, con sentenza del 4 febbraio 2020 n. 34, ha dichiarato lo stato di insolvenza (art. 3 d.lgs. n. 270/1999) di Manitaldea. In seguito lo stesso Tribunale, con decreto del 30 luglio 2020, in base alla relazione in data 4 giugno 2020 del Collegio commissariale medio tempore nominato, ha dichiarato l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria di Manitaldea (art. 81 del d.lgs. n. 270/1999). Il Ministero dello sviluppo economico con decreto de 7 agosto 2020 ha nominato i Commissari giudiziali quali Commissari straordinari di Manitaldea in a.s..

I Commissari straordinari hanno chiesto l’accertamento dello stato di insolvenza (art. 3 d.lgs. n. 270/1999) anche di Manital - in quanto società appartenente al gruppo di imprese della società da loro amministrata - e l’estensione a quest’ultima della procedura di amministrazione straordinaria di Manitaldea.

Il Tribunale di Torino, con sentenza n. 1 del 14 gennaio 2021, ha così dichiarato lo stato di insolvenza del Consorzio Manital e ha esteso a Manital la procedura di amministrazione straordinaria che aveva già interessato Manitaldea.

In data 12 marzo 2021 i Commissari straordinari hanno redatto il programma di risanamento del Gruppo Manital avente ad oggetto l’attivazione del “ procedimento di cessione a terzi dell’attività d’impresa core del Consorzio Manital [ossia quella riguardante i servizi c.d. di Facility Management] nell’ambito ... di un unico e congiunto processo di alienazione che coinvolge anche il ramo d’azienda costituto delle attività caratteristiche della controllante M ”, programma che il Ministero dello sviluppo economico ha approvato con decreto del 10 giugno 2021.

Nelle more dell’odierno giudizio, il Consiglio di Stato, dopo aver riunito il ricorso n.r.g. 9163/2020 (proposto da Manital) con il r.g.n. 9160/2020 (proposto da M), ha adottato la sentenza n. 3570 del 9 maggio 2022 con la quale ha accolto il ricorso di primo grado proposto sia da Manital che da M nei confronti delle sentenze del T.A.R. Lazio, Roma, n. 8775/2020 e n. 8776/2020 e per l’effetto ha annullato il provvedimento antitrust n. 27646/2019 che Consip aveva, a suo tempo, posto a fondamento dell’esclusione del concorrente dalla gara.

A seguito della pubblicazione della sentenza d’appello n. 3570/2022, la ricorrente ha ritualmente richiesto alla Sezione, ai sensi dell’art. 80 c.p.a., la fissazione dell’udienza per la prosecuzione del giudizio.

Dopo la pubblicazione della sentenza n. 3570/2022 Consip ha avviato, con comunicazione del 31 maggio 2022, un nuovo procedimento finalizzato a valutare un “ eventuale annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione prot. n. 4327/2020 del 07/02/2020 ” a seguito della sentenza n. 3570/2022, nonché a valutare le “ sopravvenute ulteriori fattispecie potenzialmente incidenti sull’affidabilità professionale ” verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta ed emerse nel corso della gara a seguito della consultazione dell’Osservatorio presso il Casellario tenuto dall’ANAC “ nei confronti di Manital S.c.p.a e di M S.p.A. ”.

Consip quindi ha adottato il provvedimento del 27 luglio 2022 con il quale ha concluso il procedimento nel modo seguente: i) “ conferma [ndo] l’esclusione dalla gara in oggetto ” ritenendo che “ Manital S.c.p.a. e M S.p.A. abbiano commesso gravi errori professionali successivamente alla presentazione dell’offerta in violazione del disposto dell’art. 38 comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 ”;
ii) rilevando che “ tale decisione ” di esclusione “ risulta assorbente e rende inutile una diversa determinazione in merito alle conseguenze derivanti dall'annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento dell’AGCM ”;
iii) precisando che “ fermo quanto sopra espresso ”, lo stesso piano di risanamento aziendale dei due operatori, formulato dei Commissari giudiziali e posto a fondamento del decreto 30 luglio 2020 del Tribunale di Torino, “ mirando esclusivamente alla vendita del complesso aziendale, non sia in grado di garantire l’esecuzione della complessa commessa oggetto della presente procedura che richiede un impegno economico di risorse, di strutture organizzative, che appare del tutto incompatibile con la situazione nella quale versano i due operatori, che, in assenza di vendita, non potrebbero mai assumere obbligazioni contrattuali di tale portata ”.

La ricorrente ha gravato, mediante la proposizione un ulteriore ricorso per motivi aggiunti (il quarto), anche questo nuovo provvedimento del 27 luglio 2022 e, per illegittimità derivata, le aggiudicazioni dei lotti n. 2, 5 e 13.

parti si sono scambiate articolate memorie difensive con le quali hanno preso posizione e replicato a tutte le censure ed eccezioni che sono state sollevate nel corso del giudizio.

Dopo la discussione di rito tenutasi all’udienza del 9 novembre 2022, la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione con richiesta da parte della difesa di Consip di anticipazione della pubblicazione del dispositivo della sentenza.

La Sezione ha pubblicato, ai sensi dell’art. 120, comma 9, c.p.a., il dispositivo di sentenza del 14 novembre 2022, n. 14895, di cui ora vengono redatte le motivazioni.

Il Collegio è chiamato a valutare la legittimità del provvedimento di esclusione dalla Gara Caserme disposto da Consip nei confronti di Manital giustificato per la presenza di un “ errore grave ” nell'esercizio dell’attività professionale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, ratione temporis vigente.

Consip, dapprima, ha fondato la propria valutazione discrezionale sulla rottura del rapporto di fiducia con il concorrente in ragione del citato provvedimento sanzionatorio n. 27646 del 17 aprile 2019, poi (come visto) annullato dal Consiglio di Stato con la sentenza d’appello n. 3570/2022 e, poi, ha confermato l’esclusione dalla gara a causa della rottura del rapporto di fiducia, ma questa volta in base ad una serie di ulteriori circostanze sopravvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica.

In via preliminare occorre indicare il quadro normativo di riferimento della controversia.

Il bando di gara è stato pubblicato il 25 novembre 2015. La disciplina cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica – e le fasi in cui essa si compone – è quindi costituita, secondo il generale principio del tempus regit actum , dal d.lgs. n. 163/2006 attuativo della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004.

L’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che: i) al temine della procedura di gara venga dichiarata l’“ aggiudicazione provvisoria ” a favore del migliore offerente;
ii) la stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria, provvede all’“ aggiudicazione definitiva ”;
iii) l'aggiudicazione definitiva diventa “ efficace ” dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti;
iv) sia fatto salvo, nei casi consentiti dalle norme vigenti, l'eventuale esercizio dei poteri di autotutela nei confronti dell’aggiudicazione definitiva divenuta efficace.

Il codice dei contratti pubblici del 2006 non prevede espressamente l’istituto della “ proposta di aggiudicazione ” (ora contemplato dall’art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016). Tuttavia, è implicito nel sistema degli affidamenti che la Commissione o il Seggio di gara concluda i propri lavori mediante l’individuazione del candidato che presenta la migliore offerta.

Ciò posto, ragioni di economia processuale inducono il Collegio ad esaminare prioritariamente il gravame proposto nei confronti del secondo provvedimento di esclusione del 27 luglio 2022, evidenziandosi come, laddove tale atto fosse da considerarsi quale espressione dell’esercizio del potere di autotutela di conferma della precedente estromissione - in virtù del principio di decisione secondo la ragione più liquida - ne deriverebbe (come peraltro eccepito dalla difesa di Consip) l’improcedibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse, con assorbimento delle eccezioni di rito sollevate dalle controparti.

Si è dell’avviso che il provvedimento del 27 luglio 2022 abbia natura di atto di conferma in senso proprio.

Tale atto - che si di distingue nettamente dall’atto c.d. “ meramente confermativo ” privo di valenza provvedimentale - rientra nell’ampia categoria degli atti di autotutela ad esito conservativo.

Sotto il profilo sostanziale, l’atto di conferma propria, per sua natura, assorbe e sostituisce l’atto confermato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2021, n. 5792).

Sotto il profilo processuale, l’atto di conferma propria rende improcedibile il gravame proposto contro l’atto oggetto di conferma in quanto quest’ultimo risulta oramai sostituito dal nuovo provvedimento in relazione al quale, se e in quanto lesivo della posizione giuridica soggettiva, si impunta (ora) l’interesse ad agire del ricorrente.

La giurisprudenza amministrativa è, infatti, consolidata nell’affermare come, allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia “ meramente confermativo ” o “ di conferma in senso proprio ”, occorra “ verificare se l'atto successivo sia stato emanato con o senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi ”, con la conseguenza che deve considerarsi conferma in senso proprio di un atto precedente un atto (quale quello di cui si discorre) la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della fattispecie, potendo solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio - sia pure mediante la semplice rivalutazione degli interessi coinvolti e una nuova valutazione degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la situazione considerata - condurre a un provvedimento diverso dal precedente (in tal senso, ex multis , Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 settembre 2018, n. 5301).

Nel caso di specie, risulta dalla lettura dello stesso provvedimento del 27 luglio 2022 come Consip - dopo aver acquisito nuovi elementi istruttori e aver nuovamente considerato, alla luce delle sopravvenute ulteriori fattispecie potenzialmente incidenti sull’affidabilità professionale del Consorzio, gli interessi coinvolti nel procedimento – sia addivenuta ad un nuovo esito decisorio che, sebbene di contenuto identico a quello precedente, risulta comunque essere stato raggiunto a fronte di una rinnovata istruttoria e di una reiterata ponderazione degli interessi in gioco, nonché corredato da una nuova articolata motivazione idonea a dar conto dei presupposti di fatto e di diritto su cui la (nuova) determinazione di estromissione si fonda.

Il primo provvedimento di esclusione del 7 febbraio 2020 non è stato dunque interessato da un atto di autotutela ad esito eliminatorio, bensì risulta sostituito e confermato da un nuovo e diverso provvedimento di esclusione adottato nel 2022.

La posizione della ricorrente, di conseguenza, non risulta allo stato (più) lesa dal primo provvedimento di esclusione del 2020 (giustificato dalla sussistenza di un illecito antitrust commesso dall’operatore economico nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica, illecito peraltro escluso dal Consiglio di Stato e comunque valutato “ inutile ” ossia non più rilevante da Consip ai fini dell’esclusione), bensì dal secondo provvedimento di esclusione del 2022 che ha ormai preso il posto del precedente.

Ne consegue che il ricorso introduttivo, proposto avverso la prima esclusione, è divenuto improcedibile atteso che il suo eventuale accoglimento non attribuirebbe alla ricorrente l’utilità sperata (l’aggiudicazione dei lotti di gara per i quali la Manital ha presentato offerta) per essere stata la Manital esclusa dalla gara a seguito di un nuovo successivo provvedimento (quello del 27 luglio 2022).

L’esame del gravame deve allora concentrarsi sul quarto ricorso per motivi aggiunti con il quale è stato impugnato il nuovo provvedimento di esclusione, assumendone l’illegittimità, oltre per illegittimità derivata, in via autonoma per violazione dell’art. 3 della l. 241/90 e dell’art. 1 del d.lgs. 270/99 ed eccesso di potere sotto tutti i profili.

Con tale doglianza lamenta parte ricorrente l’erroneità del giudizio di non affidabilità espresso da Consip nei confronti dei Commissari, per aver Consip, irragionevolmente, tenuto conto di condotte preesistenti alla procedura di amministrazione straordinaria “ che non possono riverberarsi sulla gestione commissariale ”.

Assume, poi, M un’asserita rilevante violazione della disciplina speciale per le grandi imprese in crisi soggette (come Manital e M) ad amministrazione straordinaria (d.lgs. n. 270/1999) sostanzialmente precludendo l’esclusione dalla Gara Caserme ogni concreta prospettiva di recupero dell’equilibrio economico dell’attività imprenditoriali della Manital.

Il motivo formulato avverso il secondo provvedimento di esclusione del 27 luglio 2022 è infondato.

Consip, nell’esercizio della sua autonomia negoziale, ha ritenuto il concorrente Manital non affidabile quale futuro contrante a causa di una serie di risoluzioni contrattuali per inadempimento disposte a causa della condotta da questi tenuta, e di altri inadempimenti minori e di penali inflitte, nel corso di precedente rapporti negoziali, alcuni dei quali riguardanti direttamente Consip in qualità di parte contrattuale.

Nello specifico, dall’esame del provvedimento gravato emerge che Consip nel 2019 ha applicato penali di importo rilevante in relazione ai gravi inadempimenti ravvisati nell’esecuzione della Convenzione FM3 (lotti 1, 9, 12) relativa ai servizi di Facility Management per immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso alle amministrazioni (c.d. “Gara FM3”), stipulata con il “ RTI con mandataria M S.p.A. e mandante Manital S.c.p.a. ”;
quindi, in data 24 dicembre 2019 ha risolto il contratto attuativo della Convenzione FM3 disposta nei confronti del “ RTI composto da M S.p.a. - Manital S.c.p.a. (mandante) ”;
in seguito, in data 28 maggio 2020 ha risolto la predetta Convezione per gravi inadempienze del fornitore nell'esecuzione delle obbligazioni contrattuali (tra cui il mancato pagamento degli stipendi ai propri dipendenti e ai subfornitori, nonché le interruzioni del servizio).

Analogamente è a dire per la risoluzione per inadempimento dell’A.G.C.M. del 16 luglio 2019, per quella del Ministero degli affari esteri del 16 dicembre 2019 e per quella della Regione Calabria del 1 aprile 2019, tutte relative alla Convenzione FM3 (lotti 9 e 12) e sempre relative al comportamento della ricorrente. Così come ha riguardato la posizione della ricorrente la risoluzione contrattuale per inadempimento di Rete ferroviaria italiana S.p.a. con riguardo al contratto di servizi integrati di pulizia oggetto della segnalazione del 2 aprile 2020, quella dell’Agenzia dell’Entrate oggetto della segnalazione del 25 giugno 2020 con riguardo dei servizi di pulizia e quella dell’Inail in data 11 novembre 2019 relativa ai servizi di pulizia e di igiene ambientale. Ha ancora interessato la condotta negoziale esecutiva della ricorrente la revoca che l’INAIL ha adottato in data 8 ottobre 2019 con riferimento all’aggiudicazione di un appalto affidato nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione.

È vero che Consip ha esaminato anche la posizione della consorziata M, ma lo ha fatto prendendo in considerazione rilevanti fattispecie negoziali che ha tenuto distinte rispetto a quelle che hanno interessato Manital e che sono state oggetto di specifica ponderazione.

Hanno riguardato la posizione della consorziata la risoluzione per inadempimento di ENEA del 31 ottobre 2019 nella gara FM3, quella del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 18 dicembre 2019 nella gara riguardante il sistema dinamico di acquisizione per i servizi di pulizia e di igiene ambientale, quella dell’ASL di Novara del 18 ottobre 2019 nella gara FM3 (lotto 1), quella del Comune di Ancona del 27 settembre 2019 nella gara per il servizio energia e multiservizio per gli impianti di pertinenza, quella di Trenitalia del 20 gennaio 2020 nella gara per servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali e della Guardia di Finanza della Regione Piemonte oggetto della segnalazione del 27 febbraio 2020 sempre nella gara di FM. Hanno ancora interessato la condotta negoziale della consorziata, nell’ambito del contratto stipulato a seguito della gara FM3 (lotto 1), gli interventi sostitutivi posti in essere dall’Inps ai sensi dell’art. 5 del d.p.r. n. 207/2010 a causa dell’omesso pagamento degli stipendi dei dipendenti della società (oggetto delle segnalazioni del 22 gennaio 2020 e del 25 ottobre 2019) e l’applicazione di penali per disservizi (oggetto di comunicazione del 31 gennaio 2020 e del 13 agosto 2019).

Gli inadempimenti e le risoluzioni evidenziate - ed in particolare le risoluzioni disposte dalla stessa Consip in danno dell’operatore economico concorrente (Manital) - sono state attentamente esaminate dall’amministrazione aggiudicatrice in occasione della conferma dell’esclusione e sono state ritenute espressione sia di “ grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara ” che di “ un errore grave nell'esercizio dell’attività professionale ” poiché realizzate nel corso dell’attività professionale del concorrente e in relazione all’esecuzione di significative commesse pubbliche aventi un oggetto prestazioni assimilabili a quelle di causa. Da tale valutazione Consip ha tratto il giudizio di inaffidabilità negoziale del concorrente ad essere parte del rapporto contrattuale che sarebbe sorto a seguito dell’aggiudicazione della gara de qua.

In sintesi, il giudizio di inaffidabilità appare adeguatamente motivato in quanto gli inadempimenti e le risoluzioni pregresse non sono state prese in considerazione come fatto storico appartenente al passato, ma come circostanze in grado, per la gravità ravvisata dall’amministrazione aggiudicatrice, a compromettere il rapporto fiduciario con il concorrente avuto riguardo alla tipologia di appalto di servizi da affidare e quindi tali da giustificare l’esclusione dalla partecipazione alla gara.

Quanto, poi, all’asserita violazione della disciplina sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (d.lgs. n. 270/1999) a cui è stata assoggetta la ricorrente nonché la Manital dal Tribunale di Torino, evidenzia M come Consip in ossequio alla normativa speciale sulla crisi di impresa (d.lgs. n. 270/1999) non avrebbe potuto escludere il concorrente dalla gara sull’assunto che gli inadempimenti precedenti all’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria, in base all’art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, non precludono la partecipazione, l’aggiudicazione e la stipula del contratto, anche perché, altrimenti, si priva di rilievo la finalità sottesa alla procedura in quanto l’impresa non potrebbe conseguire utilmente il risanamento.

La tesi non può essere seguita.

Il legislatore europeo e nazionale, con la disciplina dettata sull’affidamento dei contratti pubblici, hanno inteso affidare esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice, e ad essa sola, il compito di valutare, nella fase della selezione dei candidati, se un offerente debba, o meno, essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto in quanto non integro come concorrente e/o non affidabile come contraente.

Nel caso di specie, Consip è stata chiamata a valutare se la ricorrente risultasse affidabile come contraente in vista del futuro rapporto contrattuale nel rispetto unicamente della cornice normativa rappresentata dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006;
all’esito di tale valutazione, ha doverosamente ritenuto di applicare la disciplina contenuta nella lett. f) del 1 comma dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

L’oggetto su cui si è, in particolare, concentrata la valutazione di Consip sono stati i precedenti rapporti negoziali che la Manital ha intrattenuto nella sua qualità professionale con le pubbliche amministrazioni che sono risultate destinatarie del servizio appaltato (tra cui, in particolare, la stessa amministrazione aggiudicatrice) e appunto nello specifico campo dei servizi di pulizia simili a quelli oggetto della gara de qua .

L’esito dell’accertamento ha condotto ad un giudizio negativo in quanto si è ritenuto che la gravità degli inadempimenti riscontrati, oltre alla stessa prospettiva di continuità aziendale collegata, nella relazione del 30 maggio 2020 che accompagna il piano di risanamento predisposto dai Commissari giudiziali (in seguito confermato dagli stessi in qualità di Commissari straordinari nella relazione del 12 marzo 2021 sul programma di risanamento approvato dal Ministero per lo sviluppo economico), all’attuazione del programma di cessione del complesso aziendale relativo ai servizi di Facility Management (che è il c.d. “ ramo core ” caratterizzate l’impresa), era tale da non garantire “ l’esecuzione della complessa commessa oggetto della presente procedura ”.

Ciò induce il Collegio a ritenere che Consip non fosse tenuta a svolgere la valutazione negoziale seguendo la disciplina dettata dal d.lgs. n. 270/1999 invocata da parte ricorrente, anche in ragione delle considerazioni espresse dagli stessi Commissari nella relazione sul risanamento aziendale oggetto di valutazione nel provvedimento di esclusione del 2022.

Inoltre, giova precisare che le due discipline – quella del d.lgs. n. 270/1999 e quella del d.lgs. n. 163/2006 – hanno finalità diverse ed operano in ambiti distinti: la prima è una procedura concorsuale della grande impresa commerciale che si trova in uno stato di insolvenza ed ha “ finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali ” (art. 1), mentre la seconda disciplina le procedure ad evidenza pubblica volte a “ seleziona [re] la migliore offerta ” (art. 11, comma 4) tra quelle formulate dagli operatori economici ammessi a partecipare alla gara [ivi comprese le grandi imprese in amministrazione straordinaria abilitate a partecipare ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a), cit.] in quanto ritenuti comunque affidabili.

Non si rinviene nel d.lgs. n. 270/1999, o nell’ordinamento, la regola secondo cui è vietato alla stazione appaltante escludere un operatore economico a cui sia contestato un grave illecito professionale per il sol fatto che l’operatore è stato comunque ammesso al regime dell’amministrazione straordinaria. Né, del resto, a sostegno della diversa tesi può invocarsi la disposizione dell’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, poiché questa si limita a prevedere le procedure concorsuali che precludono all’impresa la partecipazione alla gara e tra queste procedure non è annoverata, come detto, quella in amministrazione straordinaria.

La Sezione ha, del resto, già avuto modo di chiarire come le imprese in amministrazione straordinaria partecipano alle procedure ad evidenza pubblica “ nel rispetto delle prescrizioni del Codice dei contratti pubblici, che trovano applicazione nei confronti di tutti i partecipanti alla gara, sicché esse soggiacciono alle medesime regole vigenti per qualunque concorrente ” (cfr. sentenza della Sezione n. 4005/2022 che ha riguardato proprio la Manital s.c.p.a. in amministrazione straordinaria).

Ciò comporta che la stazione appaltante, in presenza della partecipazione di un’impresa in amministrazione straordinaria, deve tenere conto, in occasione della valutazione sui requisiti generali di partecipazione, anche “[de] gli inadempimenti precedenti all’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria ”. Diversamente ragionando non solo si violerebbe la par condicio in favore di tale categoria di imprese in crisi che, una volta ammesse in gara pur in stato di insolvenza, vedrebbero azzerati dal regime concorsuale dell’amministrazione straordinaria i propri precedenti inadempimenti anche gravi, ma si strumentalizzerebbe la finalità della disciplina speciale che è quella della conservazione del “ patrimonio produttivo ”.

La circostanza che in data 14 gennaio 2021 la Manital sia stata sottoposta al regime dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi non esonerava di per sé Consip dal compiere le sue valutazioni sull’affidabilità del concorrente quale contraente alla luce della disciplina del codice dei contratti, proprio perché l’istituto giuridico dell’amministrazione straordinaria non incide sul giudizio di affidabilità del concorrente in una gara, giudizio che spetta compiere unicamente alla stazione appaltante nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

Va, infine, dichiarata inammissibile per carenza di interesse ad agire la domanda di annullamento (formulata sempre in sede di quarto ricorso per motivi aggiunti) della segnalazione di Consip del 3 agosto 2022 indirizzata all’Anac avente ad oggetto “ comunicazione ai sensi dell’art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, delle esclusioni dalle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture per mancanza dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e ss.mm. e delle altre notizie ritenute utili emerse in fase di gara ”.

La segnalazione del 3 agosto 2022 ha natura di atto prodromico ed eso-procedimentale rispetto al procedimento amministrativo di iscrizione della notizia relativa all’esclusione dalla gara nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio tenuto dall’Anac. In quanto tale, la segnalazione è non solo priva di valenza provvedimentale, ma è altresì priva di portata lesiva (cfr. sentenza n. 4529/2020).

In conclusione, il ricorso introduttivo proposto contro il provvedimento di esclusione del 7 febbraio 2020 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il quarto ricorso per motivi aggiunti proposto contro il provvedimento di esclusione del 27 luglio 2022 deve essere respinto anche per quel che riguarda la domanda di annullamento della nota dell’Anac del 3 agosto 2022, con conseguente improcedibilità del primo, del secondo e del terzo ricorso per motivi aggiunti, tutti proposti avverso gli atti aggiudicazione dei lotti di interesse, nonché dei ricorsi incidentali.

La complessità della controversia e delle questioni giuridiche trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.