Pubblicato il 03/01/2024

N. 00023/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00373/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 373 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

- dell'ordinanza n. -OMISSIS-, adottata dalla Direzione VII – Urbanistica – Edilizia Privata – del Comune di -OMISSIS-, con la quale è stata contestata al ricorrente l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione n. -OMISSIS-in data 09.09.1994, riguardante il fabbricato ricadente sul foglio di mappa -OMISSIS-, particella -OMISSIS-, ubicato in -OMISSIS-, C/da -OMISSIS-, ed è stato, altresì, disposto lo sgombero di cose e persone dall’immobile, ex art. 31, co. 3, D.P.R. n. 380/2001;

- di tutti gli atti connessi, coordinati, antecedenti, pregressi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone il ricorrente di essere proprietario di un fabbricato, sito in territorio di -OMISSIS- contrada -OMISSIS- di -OMISSIS-, identificato in catasto al foglio -OMISSIS-, particella -OMISSIS-, realizzato in assenza di titolo abilitativo dal padre, -OMISSIS-, che con istanza del 30.04.1986 ne aveva chiesto il condono. Tale istanza venne però dichiarata inammissibile dal Comune con provvedimento dell’8 marzo 1994, atteso che il manufatto, realizzato dopo il 1976, ricade in area d’inedificabilità assoluta, ai sensi dell’art. 15 della legge regionale n. 78 del 1976.

Con ordinanza n. -OMISSIS-in data 09.09.1994, il Comune aveva quindi ingiunto la demolizione del fabbricato la cui nuda proprietà, nel frattempo, con atto del 17 marzo 1988, era stata donata al signor -OMISSIS- dai genitori, che però si erano riservati l’usufrutto del bene vita natural durante.

Il citato ordine di ripristino notificato dal Comune al solo -OMISSIS- venne impugnato da questo ultimo dinanzi a questo Tribunale con il ricorso n. 5770/1994, dichiarato perento con decreto n. 1745 del 3 febbraio 2010.

Divenuto pieno proprietario del manufatto in parola, con nota del 18 luglio 2021, il ricorrente richiedeva alla Capitaneria di Porto di Trapani il rilascio del nulla osta di cui all’art. 55 del codice della navigazione. A tale istanza faceva seguito l’ordinanza n. -OMISSIS-, notificata il -OMISSIS- successivo, con la quale il Comune di -OMISSIS- accertava nei confronti del signor -OMISSIS- l'inottemperanza alla citata ordinanza di demolizione n. -OMISSIS-del 9 settembre 1994, disponendo altresì lo sgombero di cose e persone dall’immobile.

2. Per chiedere l’annullamento della citata ordinanza n. -OMISSIS- è dunque insorto il ricorrente con il ricorso in epigrafe, notificato il 4 febbraio 2022 e depositato il 3 marzo 2022.

L’impugnazione è affidata ad un’unica censura, con la quale ci si duole della violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 e dell’eccesso di potere da cui sarebbe affetto il provvedimento impugnato.

Lamenta in sintesi parte ricorrente che il ridetto ordine di ripristino del 1994 venne notificato solamente al padre, -OMISSIS-, ma non al ricorrente medesimo che, già all'epoca, era nudo proprietario del manufatto e che quindi non sarebbe stato messo in condizione di eseguire l’ordine di demolizione. Sotto diverso profilo è altresì contestato che con l’atto impugnato è stata altresì disposta l’acquisizione al patrimonio indisponibile dell’Ente dell'area di sedime su cui insiste il manufatto, aumentata di dieci volte in assenza di idonea motivazione e senza alcuna specificazione delle modalità di calcolo e di determinazione della superficie complessiva da acquisire.

3. In data 19.03.2022 si è costituito con memoria il Comune di -OMISSIS- chiedendo il rigetto del ricorso, stante l’evidente insanabilità del fabbricato per cui è causa a mente dell’art. 15 della legge regionale n. 78 del 1976.

Con ordinanza n. 196 del 24 marzo 2022, la Sezione ha ritenuto che le esigenze cautelari del ricorrente fossero adeguatamente tutelate mediante la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, co. 10 c.p.a.

In vista della discussione con memoria del 20 ottobre 2023 parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, che è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza pubblica del 22 novembre 2023.

4. Deve essere preliminarmente rilevato che parte ricorrente non ha mai contestato né che il manufatto per cui è causa si collochi all’interno della fascia dei 150 metri dalla linea di battigia, né che esso sia stato edificato in data successiva all’entrata in vigore della ridetta legge regionale n. 78 del 1976.

Tanto premesso, il ricorso è fondato nei termini di cui si dirà.

4.1. Non coglie nel segno la doglianza con la quale il ricorrente si duole del fatto che l’ordinanza di demolizione n. -OMISSIS-del 9 settembre 1994 venne notificata dal Comune solamente al padre ma non a lui che, già all'epoca, era nudo proprietario del bene e che, pertanto, non sarebbe stato messo in condizione di dare esecuzione all’ordine di ripristino.

Va osservato preliminarmente che la giurisprudenza ha chiarito che “ l’omessa notifica dell’ordinanza di demolizione al ricorrente proprietario dell’immobile, non implica l’illegittimità del provvedimento demolitorio impugnato, ma, afferendo all’integrazione dell’efficacia, rileva ai fini della possibilità di poterne pretendere l’adempimento al soggetto rimastone ignaro ” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 8 giugno 2021, n. 1825;
in termini da ultimo anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 28 aprile 2023 n. 1462).

Ciò posto va però rammentato che, al tempo dell’adozione del ridetto ordine di ripristino n. -OMISSIS-del 9 settembre 1994, l’odierno ricorrente era, come detto, nudo proprietario del manufatto per cui è causa, atteso che i suoi genitori con il citato atto di donazione del 17 marzo 1988 si erano riservati l’usufrutto del bene vita natural durante.

Osserva il Collegio che dall’analisi delle disposizioni del codice civile che disciplinano il contenuto peculiare della nuda proprietà ed il suo rapporto con l’usufrutto (cfr. artt. 981, 982, 986, 1014, 1015) emerge che il nudo proprietario è spogliato delle facoltà proprie del relativo diritto dominicale, che egli non ha il possesso del bene, e che può riacquistarlo solo al termine dell’usufrutto ed eccezionalmente in altre specifiche fattispecie.

In sostanza il nudo proprietario, essendo privo del godimento della cosa e del suo possesso, non è titolare di facoltà tali da incidere sulla commissione dell’abuso edilizio e sul ripristino dello stesso da parte dell’usufruttuario. Non può, dunque, sullo stesso farsi ricadere la responsabilità tipica che la normativa edilizia prevede per l’ordinario (pieno) titolare del diritto di proprietà. In sostanza, atteso che la legge riserva le facoltà proprie del diritto dominicale in capo all’usufruttuario, la responsabilità “sussidiaria” che ordinariamente ricade sul proprietario (pieno) viene a gravare, in relazione ai contenuti del suo diritto, sull’usufruttuario e non anche sul nudo proprietario (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10 luglio 2017 n. 3391).

Alla luce delle superiori premesse la circostanza che, come detto, l’ordine di ripristino del 9 settembre 1994 venne notificato dal Comune solamente all’usufruttuario del manufatto abusivo e non all’odierno ricorrente non scalfisce la legittimità del provvedimento impugnato, atteso che questo ultimo, nudo proprietario del manufatto, non avrebbe comunque potuto provvedere alla sua demolizione.

5. Il Collegio reputa invece fondata la censura con cui parte ricorrente ha denunziato che sarebbe stato onere dell’Amministrazione esplicitare sia le ragioni per cui intende acquisire un’area ulteriore rispetto al sedime del manufatto abusivo, sia le modalità di calcolo e di individuazione dell’area stessa.

Al riguardo si ritiene che nella vicenda all’esame non vi siano ragioni per discostarsi dal consolidato principio, più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “ L'individuazione di un'area ulteriore da acquisire deve essere congruamente giustificata con l'esplicitazione delle ragioni che rendono necessario disporre l'ulteriore acquisto e l'indicazione dei criteri di determinazione della superficie complessiva che il Comune intende acquisire, anche mediante il riferimento alle opere necessarie, destinate ad occupare tale ulteriore area ” (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 2 marzo 2022, n. 1416;
in termini, T.A.R. Catania, sez. III, 7 ottobre 2022, n. 2628).

Va rammentato come l’atto con il quale l’Amministrazione accerta l’intervenuta inottemperanza all’ordine di demolizione, disponendo l’acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e dell’area di sedime, non abbia carattere provvedimentale, ma di mero accertamento in ordine a fatti (appunto l’inottemperanza all’ordine di demolizione) le cui conseguenze derivano direttamente dalla legge (art. 31, co. 3 D.P.R. n. 380/2001), da ciò consegue che la sua impugnazione non potrebbe sfuggire al rilievo di inammissibilità (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 23 aprile 2021, n. 1307).

In altri termini, tale atto di accertamento non ha un effetto costitutivo della proprietà ma è atto dovuto, privo di contenuti discrezionali, di carattere meramente dichiarativo, con il quale ci si limita a certificare l’inottemperanza all’ordine di ripristino, dalla quale la legge fa discendere l’acquisizione al patrimonio comunale dell’opera abusiva e dell’area di sedime su cui essa insiste (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 18 novembre 2020, n. 2441). In linea con la riferita interpretazione, condivisibile giurisprudenza ha puntualizzato che “… presupposto essenziale affinché possa configurarsi l’acquisizione gratuita è la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione dell’immobile abusivo entro il termine di novanta giorni fissato dalla legge, (…) l’effetto traslativo della proprietà avviene ipso iure e costituisce l’effetto automatico della mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire …” (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI, 27 marzo 2019, n. 2034).

Tanto premesso, va osservato però come nella fattispecie sia possibile riqualificare la domanda della parte ricorrente come domanda di accertamento negativo dei presupposti per l’acquisizione al patrimonio comunale e la trascrizione dei registri immobiliari. La facoltà di qualificare l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali è prevista dall’art. 32 del codice del processo amministrativo, ed è esercitabile anche in controversie, volte a verificare la produzione degli effetti conseguenti all’eventuale inottemperanza ad un’ordinanza di demolizione (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 28.02.2019, n. 612 e da ultimo, 23.04.2021 n. 1307) ed a tutelare sostanzialmente il diritto di proprietà, posto che sussiste la giurisdizione esclusiva in materia edilizia (art. 133, comma 1, lett. f) c.p.a.).

Nella vicenda all’esame, tale riqualificazione della domanda è possibile proprio perché le censure dedotte dalla parte ricorrente sono volte a contestare la legittimità dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area su cui insistono le opere abusive maggiorata di dieci volte.

Osserva il Collegio come l’estensione dell’acquisizione oltre il sedime dell’opera abusiva, infatti, deve essere preceduta, così come chiarito da giurisprudenza da cui non si ravvisa ragione di discostarsi, dall’individuazione puntuale dell’area stessa e, soprattutto, dalla indicazione specifica delle ragioni che rendono necessario disporne l'acquisto e dei criteri di determinazione di detta area (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 17 giugno 2021, n. 1970).

In altri termini, mentre per l’area di sedime l’automatismo dell’effetto acquisitivo rende superflua ogni motivazione sul punto e l’individuazione della stessa può evincersi anche dalla descrizione degli interventi sanzionati, l’individuazione dell’eventuale area ulteriore da acquisire dev’essere puntuale e giustificata con la precisa esplicitazione dei criteri di determinazione di detta area e delle ragioni che rendono necessario disporne l’acquisto (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 5 dicembre 2021, n. 3412).

Nella fattispecie in esame, invece, l’Amministrazione comunale ha disposto, senza fornire alcuna motivazione sul punto, non solo l’acquisizione dell’immobile abusivo ma anche della relativa area di sedime, come detto, “… maggiorata 10 volte …”, omettendo evidentemente di dare seppur minime indicazioni circa i criteri di quantificazione dell’area da acquisire e, tanto meno, di evidenziare le ragioni che ne rendono necessario l’acquisto.

Tale erroneità nell’accertamento e nella specificazione dell’area da acquisire nonché l’assenza di una motivazione specifica per l’acquisizione di un’area superiore a quella obbligatoriamente prevista dall’art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001 impone l’annullamento dell’intero atto impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, non potendo questo giudice procedere ad un annullamento parziale che presuppone un’astratta scindibilità del suo contenuto accertativo (cfr. in termini TAR Palermo, Sez. II, 23 febbraio 2023, n. 590).

6. In conclusione, alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere accolto nei limiti esposti con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

7. In considerazione del complessivo andamento della controversia sussistono i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.