Pubblicato il 23/02/2023

N. 00590/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01097/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1097 del 2021, proposto da-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato A O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Terrasini, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione:

- del verbale di accertamento di inottemperanza del 29 maggio 2018 con cui il Comune di Terrasini, Area 5, Sportello Unico Edilizia, comunicava alla Soprintendenza BB.CC.AA. – Regione Sicilia – Assessorato per i Beni Culturali e dell’identità Siciliana di aver acquisito al patrimonio indisponibile del Comune “l'immobile censito al foglio di map-OMISSIS-”;

- di tutti gli atti a esso presupposti e/o consequenziali, di cui il ricorrente ha richiesto l’ostensione a mezzo richiesta di accesso agli atti formulata con modalità telematiche in data 15 aprile 2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Terrasini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2022 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso regolarmente notificato il 17 maggio 2021 e depositato il successivo 15 giugno 2021, parte ricorrente ha premesso:

- di essere proprietaria di un fabbricato sito in Terrasini, C.da-OMISSIS-, censita al N.C.E.U. del menzionato comune al fg. -OMISSIS-, realizzato in forza di concessione edilizia -OMISSIS-del 20 febbraio 2008 rilasciata dal comune di Terrasini – Area VI – Sviluppo Economico del Territorio in area sottoposta a vincolo paesaggistico;

- che, in data 8 aprile 2011, il Comando di Polizia Municipale accertava la realizzazione, sull’area di pertinenza esclusiva del predetto fabbricato, di alcune opere pertinenziali eseguite in assenza di titolo abilitativo, cui seguiva ordinanza di sospensione dei lavori Prot. N. -OMISSIS- del 1 giugno 2011, della Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo;

- di avere presentato, in data 8 luglio 2011, una richiesta di autorizzazione edilizia ex art . 5 della l.r. n. 37/85, (Prot. N.-OMISSIS-) per le seguenti opere: 1) portico in legno di mq. 23,85;
2) piccola piscina interrata;
3) una tettoia, da realizzare in sostituzione di un pergolato regolarmente assentito;
4) due piccole tettoie lignee, suscettibili di agevole rimozione, a prolungamento della tettoia anzidetta;

- di avere ricevuto dal Comune un’ordinanza di demolizione, nonostante la pendenza del procedimento inteso al rilascio dell’autorizzazione ex art. 5 della l.r. n. 37/85 in attesa di parere di compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza BB.CC.AA.;

- di avere trasmesso in data 5 aprile 2012 al comune di Terrasini una nota attestante il conseguimento – per silenzio assenso ex art. 46 della l. 17 del 28 dicembre 2004 – del parere della Soprintendenza BB.CC.AA. circa la compatibilità paesaggistica delle opere realizzate in assenza di titolo abilitativo;

- di avere ricevuto, in data 16 ottobre 2012, dal Comune di Terrasini una nuova ordinanza/ingiunzione di immediata sospensione dei lavori e di ripristino dello stato dei luoghi;

- di avere successivamente ricevuto, in data 24 gennaio 2013, dallo stesso Comune di Terrasini la comunicazione, con esclusivo riferimento al “portico in legno” (trattandosi di struttura precaria lignea suscettibile di facile rimozione di sostanziale riesame positivo) del positivo esito dell’istanza di regolarizzazione, ai sensi dell’art. 20 della l.r. n. 4/2003, “ atteso che, è stato richiesto da parte della ditta proprietaria parere preventivo alla Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Palermo, circa le opere in epigrafe. Essendo trascorso abbondantemente il periodo di gg. 120 per il maturarsi del S.A. dalla richiesta sopradetta, la ditta in applicazione dell’art. 46 della l. 17 del 28.12.2004, si è avvalsa del silenzio-assenso, come da nota depositata agli atti di questo ufficio e trasmessa in data 05.04.2012, protocollo n.-OMISSIS- ”;

- di avere successivamente ricevuto dal Comune, la quantificazione degli importi per regolarizzazione della chiusura con struttura precaria, consistente in euro 1.192,50, calcolato in euro 50/mq (x 23,85 mq) ai sensi dell’art. 20, comma 2, l.r. n. 4/2003, regolarmente versati in data 2 aprile 2015, così proseguendo l’ iter di sanatoria per le altre opere altre opere pertinenziali;

- che, nelle more del predetto iter , con processo verbale n. -OMISSIS- del 16 marzo 2013, il Comando di Polizia Municipale aveva accertato l’inottemperanza al ripristino dello stato dei luoghi intimato con la predetta ordinanza/ingiunzione del 16 ottobre 2012;

- di aver appreso altresì che – nella seconda metà del 2017 – la Soprintendenza aveva trasmesso al Comune la nota prot. n. -OMISSIS- del 24 agosto 2017 e che il Comune resistente le aveva risposto con nota prot. n.-OMISSIS- del 23 novembre 2017, trasmessa con p.e.c. del 27 novembre 2017;

- di avere appreso che il Comune di Terrasini – con atto di presentazione -OMISSIS- del 20 giug-OMISSIS-18 – aveva provveduto a trascrivere all’Agenzia delle Entrate-Ufficio Provinciale del Territorio l’acquisizione dell’intero immobile censito al foglio di mappa -OMISSIS- (trascritta ai nn.-OMISSIS-Reg. Part.);

- che con nota prot.-OMISSIS-del 16 marzo 2021, la Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo esitava la richiesta pervenutale dal ricorrente in data 5 maggio 2017 dichiarando la compatibilità paesaggistica delle opere oggetto d’istanza, vale a dire “ la trasformazione in tettoia di un pergolato regolarmente realizzato, posto a copertura della parte angolare dell’unità immobiliare, realizzazione di n. 2 tettoie sul fronte sud e sul fronte ovest, realizzazione di una piscina di mt. 6,40x3,40 posta nell’area immediatamente esterna all’unità immobiliare, realizzazione di una tettoia posta a ridosso della recinzione sul margine ovest del lotto, di dimensione mt. 2,60x3,05 ”;

- di avere appreso, con la comunicazione contenuta nella nota -OMISSIS-del 19 marzo 2021, che il Comune aveva ritenuto irrilevante la dichiarazione di compatibilità in parola, stante l’intervenuta acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune;

- di avere chiesto, con istanza del 5 aprile 2021, l’ostensione di tutta la documentazione (ivi specificata) inerente al procedimento.

Tutto ciò premesso e considerato, il ricorrente ha impugnato i provvedimenti in oggetto, lamentando:

1) la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 L.R. n. 37/1985, in relazione all’emissione di provvedimenti sanzionatori, quale l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune, in pendenza di richiesta di autorizzazione edilizia. Violazione e falsa applicazione degli artt. 33 e 37 del D.P.R. 380/01. Eccesso di potere per errore nei presupposti in fatto e in diritto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, arbitrarietà, illogicità e ingiustizia manifesta, in quanto l’impugnato provvedimento comprenderebbe opere oggetto di istanza di autorizzazione edilizia non ancora esitata. Violazione e falsa applicazione dell'art. 10- bis della l. n. 241/1990 per frustrazione delle facoltà partecipative del privato.

In sintesi con tale censura, la parte ricorrente si duole dell’illegittimità del provvedimento di acquisizione stante la sospensione, in pendenza dell’istanza di regolarizzazione, dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione e del conseguente decorso del tempo necessario a configurare la fattispecie acquisitiva prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

Inoltre, la parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’opposto diniego alla regolarizzazione non preceduto dal preavviso di rigetto.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31, commi 3 e 4, del d.P.R. n. 380/2001, recepito dinamicamente ai sensi dell’art. 1, comma 1, della l.r. n. 16/2016, in relazione alla mancata notificazione del verbale di accertamento e alla omessa indicazione dell’area di sedime dell’abuso e alla mancata effettuazione del previo frazionamento catastale con conseguente difetto di istruttoria, perplessità e indeterminatezza dell'azione amministrativa.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale intimata che ha eccepito la tardività del ricorso e la sua inammissibilità nella parte in cui si è stato chiesto – benché nella legale e piena conoscenza del ricorrente in tempi antecedenti al termine decadenziale di impugnazione ex art. 29 c.p.a. – l’annullamento: dell’accertamento di inottemperanza del 29 maggio 2018, dell’ordinanza di demolizione e ripristino del 20 ottobre 2011, dell’ordinanza di demolizione e ripristino del 16 ottobre 2012, del processo verbale n. -OMISSIS- del 16 marzo 2018 e del consequenziale atto di trascrizione nei RR.II. in capo al Comune di Terrasini delle opere abusive realizzate.

All’udienza pubblica del 21 dicembre 2022, presenti i difensori delle parti, il ricorso è stata posto in decisione.

Preliminarmente il Collegio deve accogliere l’eccezione di parziale inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune solo nella parte in cui è volto ad impugnare le ordinanze di demolizione adottate dall’amministrazione resistente stante la loro indiscussa inoppugnabilità.

Difatti, le predette ordinanza sono state, senza dubbio (stante la successiva proposizione di istanza di regolarizzazione), notificate e conosciute dal ricorrente in un tempo (anni 2011 e 2012) rispetto al quale la notifica del ricorso in epigrafe interviene quando ormai è sicuramente spirato il termine di cui all’art. 29 c.p.a.

In ordine ai successivi atti di accertamento dell’inottemperanza, di intervenuta acquisizione al patrimonio dell’amministrazione comunale e di trascrizione nei registri immobiliari impugnati è opportuno ribadire come questo Tribunale abbia, da tempo, affermato la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, comma 1, lett. f c.p.a.) in controversie, come quella in esame, volte a verificare la produzione degli effetti conseguenti all’eventuale inottemperanza ad un’ordinanza di demolizione (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 28 febbraio 2019, n. 612), sicché la domanda della ricorrente può essere riqualificata come domanda di accertamento negativo dei presupposti per l’inottemperanza e, dunque, per l’acquisizione al patrimonio comunale e la trascrizione dei registri immobiliari. (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 9 settembre 2021, n. 2546).

E, invero, l’atto contemplato dall’art. 31, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001 – in cui confluisce il formale accertamento compiuto dall’organo dell'ente di tutti i presupposti per applicare la fattispeice acquisitiva – avente natura dichiarativa (Cons. Stato, Sez. VI , 8 maggio 2014 , n. 2368) – sub specie rafforzativa – perfeziona la fattispecie a formazione progressiva che sfocia nell’acquisizione al patrimonio comunale, costituendo così titolo per l’immissione in possesso del bene e per la sua trascrizione nei registri immobiliari da parte della P.A. concentrando in capo alla parte incisa, l’interesse diretto, concreto e attuale ad agire ex art. 100 c.p.c. dinnanzi al giudice amministrativo per avversare la pretesa ablatoria della P.A.

Atto ricognitivo assolutamente necessario per verificare e accertare la sussistenza di tutti i presupposti che legittimano – in tali ipotesi – l’ agere licere della P.A. tra i quali occorre richiamare: a) l’esatta qualificazione dell’intervento edilizio privo di titolo, giacché, in caso di interventi di ristrutturazione – nelle ipotesi di inottemperanza all’ordinanza di demolizione – non è applicabile l’art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001;
b) l’intervenuto decorso del termine previsto dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per la spontanea esecuzione dell’ordinanza di demolizione;
c) l’assenza o il corretto computo di atti o fatti incidenti su tale termine (es. sospensione in via amministrativa degli effetti dell’ordinanza di demolizione, sospensione degli effetti discendenti da norme speciali e generali, forza maggiore, ecc.);
d) l’assenza di titoli abilitativi postumi tempestivamente intervenuti;
e) le eventuali contestazioni da parte del proprietario o comproprietario incolpevole.

La previa notifica di tale atto al privato, così come prevista dall’art. 31, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001, non costituisce adempimento necessario ai fini dell’integrazione dell’efficacia ex art. 21 bis della l. n. 241/1990, giacché gli effetti si sono già automaticamente prodotti in ragione della sussistenza dei presupposti della fattispecie acquisitiva, ma assume valenza acceleratoria poiché volto a sollecitare la rapida reazione giurisdizionale del privato così da consentire il rapido consolidamento degli assetti proprietari tra le parti.

Alla luce di tali considerazioni si comprende il motivo per cui il mero verbale di constatazione dell’inottemperanza dell’ordine di demolizione, decorso il termine assegnato nell’ordinanza, non sia da solo sufficiente a produrre l’effetto acquisitivo costituendone presupposto necessario, ma non sufficiente.

Tale verbale di mera constatazione che, per la giurisprudenza maggioritaria (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 gennaio 2022, n. 110), ha natura meramente endoprocedimentale e, pertanto, inidoneo a ledere immediatamente la sfera giuridica del privato, con conseguente inammissibilità di una sua impugnazione per carenza d’interesse diretto, concreto e attuale.

Tanto premesso, nel caso che ci occupa, occorre rilevare come l’amministrazione costituitasi in giudizio non abbia comprovato la regolare notifica al ricorrente del formale atto di accertamento di inottemperanza datato 29 maggio 2018 impugnato dal ricorrente solo con il presente ricorso poiché conosciuto solo con la comunicazione portata dalla nota -OMISSIS-del 19 marzo 2021.

Né tantomeno, per quanto fin qui esposto, al fine di rendere inoppugnabile la disposta acquisizione al suo patrimonio, è sufficiente, così come affermato dall’amministrazione resistente, la notifica dei verbali di constatazione di inottemperanza redatti dai vigili urbani, sicché deve affermarsi la ritualità e tempestività del ricorso proposto nella parte in cui ha impugnato l’atto portante l’effetto acquisitivo in favore dell’amministrazione resistente.

Tanto premesso, il ricorso è fondato e deve essere accolto nei sensi e nei limiti infraprecisati.

Occorre preliminarmente precisare come, vertendosi nell’ambito della giurisdizione esclusiva in un ambito che ad oggetto diritti soggettivi, il giudice amministrativo non sia ancorato – come nel caso in cui, pur muovendosi nella predetta giurisdizione esclusiva, il sindacato giurisdizionale sia rivolto a verificare la legittimità dell’attività amministrativa – ai motivi di ricorso potendo decidere la controversia sulla base dei fatti prospettati dal ricorrente e avendo riguardo al petitum mediato fatto valere in giudizio. nel caso di specie, l’accertamento negativo in ordine all’acquisizione gratuita dell’immobile in capo al Comune (Cons. Stato sez. IV, 5 aprile 2005, n. 1560).

Tutte le opere indicate nell’ordinanza di demolizione datata 16 ottobre 2012 (che richiama anche la precedente ordinanza di demolizione del 2011) – ad eccezione della trasformazione del pergolato in tettoia e di un’ulteriore tettoia di circa 60 mq. collocata al primo piano – costituiscono indubbiamente nuove costruzioni in quanto implicanti la trasformazione del suolo (scavi con massetto cementizio) con la creazione di manufatti (suscettibili di autonoma fruizione) separati rispetto al fabbricato principale (fabbricato di circa 20 mq. per la realizzazione di un bagno-wc con doccia, angolo barbecue e angolo cucina) sicuramente suscettibili di acquisizione, unitamente all’area di sedime, al patrimonio del Comune e in alcun modo rientranti nella disciplina di cui all’art. 5 della l.r. 37/1985.

Di contro, per quanto rileva nella presente controversia, la realizzazione delle due tettoie – a prescindere dalla loro sanabilità ai sensi dell’art. 20 della l.r. n. 4/2003 sollevata dal ricorrente con il primo motivo di ricorso – in quanto costituente intervento di ristrutturazione edilizia, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001 (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 5 marzo 2020, n. 1017), implica l’applicazione dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, risultando fuorviante qualsiasi riferimento all’art. 31 dello stesso d.P.R. con l’ulteriore conseguenza, di non poco conto, dell’impossibilità di acquisizione in favore del Comune delle opere abusive non tempestivamente demolite (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 27 maggio 2022, n. 1749).

Il gravato accertamento di inottemperanza del 29 maggio 2018 (prodotto in atti dall’amministrazione intimata) non solo non opera la distinzione dei manufatti abusivi nei termini sopraindicati, verifica che avrebbe imposto la quantificazione e la perimetrazione, previo frazionamento, dell'area sottratta al privato (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 1 settembre 2021, n. 1943) ma procede altresì ad acquisire – senza alcuna specifica motivazione – un’area di sedime superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita (Cons. Stato, Sez. VI, 20 luglio 2018, n. 4418).

Tale erroneità nell’accertamento e nella specificazione dell’area da acquisire nonché l’assenza di una motivazione specifica per l’acquisizione di un’area superiore a quella obbligatoriamente prevista dall’art. 31, comma 3, del d.p.r. n. 380/2001 impone l’annullamento dell’intero atto impugnato non potendo questo giudice procedere ad un annullamento parziale che presuppone un’astratta scindibilità del suo contenuto accertativo.

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte deve essere accolto con il conseguente annullamento del verbale di accertamento di inottemperanza del 29 maggio 2018 e dei successivi atti che ne hanno comportato la successiva trascrizione nei registri immobiliari, fatte salve le ulteriori determinazioni della P.A.

Le spese di lite, liquidate nella misura indicata in dispositivo seguono la soccombenza.