Pubblicato il 17/04/2023

N. 02350/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05711/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 5711 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ditta Individuale “De Vita Eugenia”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. U G e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Napoli, alla via San Giacomo, 40, presso l’Avv. Profili;

contro

Città Metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. V B e M M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Napoli, alla piazza Matteotti, 1;
Ministero dell’Istruzione e del Merito e Istituto d’Istruzione Superiore “Enrico D N” di Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, alla via Diaz, 11;

nei confronti

Laboratorio di Pasticceria di Raiano Concetta, rappresentato e difeso dall’Avv. Orazio Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

A) della determinazione del Dirigente Scolastico dell’Istituto Scolastico “Enrico D N” prot. 8227 del 02/11/2022 (comunicato alla odierna ricorrente in data 3.11.2022) con cui ha definitivamente aggiudicato il servizio di gestione “punto di ristoro buvette all’interno dell’istituto scolastico ISIS E. D N CIG: 9372217622” in favore della ditta “Laboratorio di Pasticceria Raiano” con il punteggio complessivo di 93 (di cui punti 53 per l’offerta tecnica, punti 40 per l’offerta economica prodotti)”;

B) di tutti i verbali di gara in seduta pubblica, segnatamente del verbale n. 1 del 21.09.2022, verbale n. 2 del 5/10/2022, verbale n. 3 del 13.10.2022, verbale n. 4 del 17.10.2022, verbale n. 5 del 24.10.2022, verbale n. 6 del 26.10.2022 e verbale n. 7 del 28.10.2022;

C) di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente, ivi compresi il Bando e la lex specialis (Disciplinare Tecnico, allegato A “Istanza di partecipazione”, allegato B “dichiarazione sostitutiva”, allegato C “Regolamento/Schema di Disciplinare”, allegato D “offerta tecnica”, allegato E “offerta economica”, allegato F “attestato di avvenuto sopralluogo” ed infine “planimetria istituto”);

D) d’ogni altro atto ad essi preordinato, connesso e/o conseguente se ed in quanto lesivo della ditta ricorrente;

nonché per la declaratoria dell’inefficacia

del relativo contratto d'appalto, ove medio tempore stipulato tra la Stazione Appaltante e la ditta aggiudicataria;

e per il subentro

della ditta ricorrente nello stesso, ricorrendone i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a;

nonché per l’accertamento

del diritto della società ricorrente a conseguire l'aggiudicazione della gara de qua, e per il risarcimento in forma specifica del danno, causato alla ricorrente;

in subordine, per il risarcimento per equivalente monetario dei danni, subiti e subendi, per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- 1) della Determinazione del Dirigente Scolastico dell’Istituto Scolastico “Enrico D N”, prot. 498 del 20.01.2023 (mai comunicato alla ricorrente) con cui, a seguito della procedura di congruità dell’offerta, avviato in autotutela, ha confermato “l’aggiudicazione finale in favore della ditta concorrente “Laboratorio di Pasticceria Raiano” con il punteggio complessivo di 93 (di cui punti 53 per l’offerta tecnica, punti 40 per l’offerta economica prodotti)”;

- 2) del Verbale di gara n. 8 del 20.01.2023, con cui la Commissione di gara, dopo aver provveduto alla riapertura della procedura di gara in autotutela, “ha verificato la congruità dei prezzi indicati dalla Ditta “Laboratorio di Pasticceria Raiano”, e confermato l’aggiudicazione della concessione “buvette” in favore della ditta “Laboratorio di Pasticceria Raiano”;

- 3) d’ogni altro atto ad essi preordinato, connesso e/o conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ditta ricorrente;

nonché per la declaratoria dell’inefficacia

del relativo contratto d’appalto, ove medio tempore stipulato tra la Stazione Appaltante e la ditta aggiudicataria;

e per il subentro

della ditta ricorrente nello stesso, ricorrendone i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a;

nonché per l’accertamento

del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua e per il risarcimento in forma specifica del danno, alla medesima causato;

in subordine, per il risarcimento per equivalente monetario dei danni, subiti e subendi, per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Napoli, del Ministero dell’Istruzione e del Merito, dell’Istituto d’Istruzione Superiore “Enrico D N” di Napoli e del Laboratorio di Pasticceria di Raiano Concetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023, il dott. P S;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, la ditta ricorrente – gestore uscente del servizio di buvette scolastica, sopra precisato e, all’esito della gara espletata dall’Istituto Scolastico resistente, classificatasi seconda in graduatoria, dopo la controinteressata, aggiudicataria del medesimo –impugnava gli atti e provvedimenti, specificati in epigrafe, avverso cui articolava varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere, sotto vari profili sintomatici.

Con ordinanza n. 2165 del 14.12.2022, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, avanzata da parte ricorrente, ed ordinava incombenti istruttori, compensando le spese di fase, come segue: “Rilevato che il ricorso appare, prima facie, favorevolmente valutabile, in sede cautelare, in ragione – sotto il profilo del fumus boni iuris – quanto meno della denunziata violazione, da parte della stazione appaltante, dell’art. 97, comma 3, del d. l.vo 50/2016 (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 30/05/2022, n.4365;
T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 4/01/2022, n. 27;
Consiglio di Stato, Sez. III, 1/08/2018, n. 4763);
Rilevato che sussiste, altresì, il requisito del periculum in mora, emergendo il concreto pericolo, che si connota in termini d’estrema gravità ed urgenza, che – in assenza di un provvedimento cautelare, che sospenda l’efficacia degli atti gravati, e segnatamente l’aggiudicazione definitiva del servizio, in favore della controinteressata, la ditta ricorrente – che, come dichiarato nel corso dell’odierna udienza in c. d. c. dai difensori della stessa, fruisce, sino al 31.12.2022, di una proroga tecnica dello svolgimento del servizio, nelle more della conclusione del procedimento di nuova aggiudicazione – possa vedere frustrata la possibile soddisfazione, in forma specifica, dell’interesse, a rendersi aggiudicataria dello stesso servizio;
Rilevato, altresì, che occorre che l’Amministrazione intimata depositi, nel termine perentorio di giorni quindici, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione, a cura di parte, della presente ordinanza, una documentata relazione di chiarimenti, circa l’iter procedimentale, che ha caratterizzato l’appalto di servizi, per cui è causa”.

Si costituivano in resistenza le Amministrazioni Scolastiche intimate nonché la controinteressata e la Città Metropolitana di Napoli, quest’ultima eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e chiedendo d’essere estromessa dal giudizio.

Seguiva la proposizione di un atto di motivi aggiunti, in cui parte ricorrente faceva anzitutto presente che, con decreto del Dirigente Scolastico (nonché R.U.P.: nde), n. 52 del 5.01.2023, era stata riaperta, in autotutela, la procedura di gara, per consentire alla Commissione di gara “(...) di statuire in ordine alla congruità o incongruità delle offerte presuntivamente anomale presentate dalla Ditta Laboratorio di Pasticceria Raiano”;
che, all’esito dell’udienza di merito del 24.01.2023, l’I.S.I.S. “E. D N” aveva depositato la documentazione, afferente il procedimento di congruità dell’offerta, avviato in autotutela, nonché la determina dirigenziale, prot. 498 del 20.01.2023, con cui aveva confermato l’aggiudicazione, in favore della controinteressata;
e, pertanto, impugnava gli atti ed i provvedimenti (ivi compresi gli allegati) depositati in atti, all’esito della citata udienza, con i predetti motivi aggiunti, “in uno agli atti impugnati con il ricorso principale”, in conformità ai seguenti rilievi in diritto:

- I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS 50/2016 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 DEL BANDO DI GARA –

VIOLAZIONE E FLASA APPLICAZIONE DELLA LEGGE N.

241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DEL D.LGS 50/2016 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST - INSOSTENIBILITÀ DELL’OFFERTA PRESENTATA DALL’AGGIUDICATARIA – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ILLOGICITÀ ED IRRAZIONALITÀ – IRRAZIONALITÀ MANIFESTA DELLA VALUTAZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITÀ DEI PRESUSPPOSTI – INIQUITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA – MACROSCOPICA ILLOGICITÀ ED IRRAZIONALITÀ:

I.a): L’offerta dell’aggiudicataria era “anomala, inaffidabile e insostenibile” e pertanto andava esclusa, con la conseguenza che il giudizio espresso dalla Commissione ed il provvedimento d’aggiudicazione conseguente erano viziati “da macroscopica irrazionalità ed illogicità”;
dall’esame dell’offerta del “Laboratorio di Pasticceria Raiano”, presentata in sede di gara e dal confronto della stessa con i costi, indicati nel PEF, risultavano “evidenti anomalie e discrasie che rendono assolutamente inaffidabile e insostenibile detta offerta, inficiando in modo evidente il giudizio di discrezionalità tecnica della Commissione e il conseguente provvedimento di aggiudicazione per il profilo dell’evidente irrazionalità”;
la Commissione dichiarava sostenibile l’offerta dell’aggiudicataria, in considerazione di due elementi: “(...) 1) Le quattro unità di lavoro sono costituite da due rapporti di lavoro dipendente inquadrati come apprendistato secondo il