TAR Bologna, sez. II, sentenza 2024-10-21, n. 202400724

Pubblicato il 21/10/2024

N. 00724/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00102/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 102 del 2024, proposto da
Open Fiber S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G D V e M L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G D V in Bologna, via Santo Stefano n. 16;

contro

Consorzio della Bonifica Burana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Caprarie n. 7;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;

Comune di Finale Emilia, Infrastrutture e Telecomunicazioni per l'Italia S.p.a - Infratel Italia S.p.a., Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per la Trasformazione Digitale, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensiva

- del provvedimento prot. 0018377/2023 del 01 dicembre 2023, trasmesso in pari data a mezzo PEC, con cui il Consorzio della Bonifica Burana, pur esprimendo parere favorevole all'attraversamento in sub alveo del “Canale Emissario Acque Basse” nel Comune di Finale Emilia per lo sviluppo della rete in fibra ottica, prevede che “l'opera in oggetto potrà essere realizzata solo dopo aver ottenuto regolare Concessione da parte di questo Consorzio, già in corso di rilascio”;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, anche non cognito alla ricorrente tra cui la sopra citata concessione (ove eventualmente assentita) al cui rilascio il Consorzio della Bonifica Burana subordina l'avvio dei lavori per la realizzazione delle opere.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio della Bonifica Burana, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Imprese e del Made in Italy;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il dott. P A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone Open Fiber S.p.a, odierna ricorrente, di operare nel mercato italiano delle comunicazioni elettroniche e della realizzazione di infrastrutture di rete a banda ultra larga interamente in fibra ottica, ottenendo tra l’altro l’aggiudicazione del lotto n. 9 Emilia- Romagna “Piano Italia 1 Giga” per lo sviluppo della rete ottica a banda larga finanziato con fondi PNRR .

In data 27 settembre 2023 ha presentato al Consorzio della Bonifica Burana istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. 259/2003 per opere finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Finale Emilia in corrispondenza della rete consortile del Canale Emissario Acque Basse consistente nell’esecuzione di scavi per la posa di infrastrutture interrate.

Con provvedimento prot. 0018377/2023 dell’1 dicembre 2023 il Consorzio, pur esprimendo parere favorevole all’attraversamento in sub alveo del “Canale Emissario Acque Basse” ha previsto che “l’opera in oggetto potrà essere realizzata solo dopo aver ottenuto regolare concessione da parte di questo Consorzio, già in corso di rilascio”.

Con il ricorso in esame la ricorrente ha impugnato il suindicato provvedimento, deducendo unico articolato motivo così riassumibile:

Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 del D.lgs. n. 259/2003. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà. Violazione degli articoli 3 e 97 Cost. e del principio di buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità: in doverosa applicazione della speciale normativa di cui al Codice delle Comunicazioni Elettroniche approvato con d.lgs. 259/2003 ispirata alla massima semplificazione amministrativa, non si potrebbe subordinare la realizzazione delle opere ad ulteriori titoli abilitativi né ad oneri non previsti dalla suddetta normativa derogatoria;
alla scadenza del termine di 30 gg previsto dal comma 7 del citato art. 49 si perfezionerebbe la fattispecie di silenzio assenso sull’istanza presentata il 27 settembre 2023.

Si è costituito in giudizio il Consorzio della Bonifica Burana rilevando come l’atto qui gravato è in realtà favorevole alla ricorrente risultando l’oggetto del contendere riguardare la sola debenza del contributo concessorio pari a 998 euro oltre che del canone annuo di 410 euro.

Si sono costituiti anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero delle Imprese e del Made in Italy pur senza depositare memorie né documentazione.

Alla camera di consiglio del 28 marzo 2024 parte ricorrente ha rinunciato alla richiesta tutela cautelare.

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione.

La difesa del Consorzio ha eccepito il difetto di giurisdizione in favore del TSAP attenendo la controversia in esame al regime delle acque;
quanto al merito ha rappresentato l’infondatezza della pretesa “ex adverso” azionata, alla luce anche della peculiarità del caso di specie caratterizzato non già dalla realizzazione delle opere mediante interramento in strade ma con attraversamento ortogonale delle acque le quali hanno un regime diverso, dovendo l’ente consortile applicare il Regolamento sulle bonificazioni di cui al R.D. n. 368 dell’8 maggio 1904 nonché il proprio inoppugnato Regolamento consortile che introduce l’obbligo della concessione onerosa per la realizzazione di opere di questo tipo.

La difesa di parte ricorrente ha replicato all’eccezione in rito sollevata dall’Amministrazione ed insistito per l’accoglimento del ricorso dovendosi a suo dire operare riferimento all’art. 49 d.lgs. 259/2003 quale normativa speciale e derogatoria, non essendo possibili aggravi al procedimento di autorizzazione unica ivi delineato.

Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2024, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento con cui il Consorzio della Bonifica Burana, pur esprimendo parere favorevole all’attraversamento in sub alveo del “Canale Emissario Acque Basse” in riferimento all’istanza di autorizzazione unica presentata dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 259/2003 ha previsto che “l’opera in oggetto potrà essere realizzata solo dopo aver ottenuto regolare concessione da parte di questo Consorzio, già in corso di rilascio”.

2.- Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del Consorzio.

Per giurisprudenza pacifica la distinzione fra la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche e quella del giudice amministrativo va verificata in concreto, avuto riguardo alla circostanza che l'atto impugnato, anche se emesso da organi amministrativi diversi da quelli istituzionalmente preposti, finisca tuttavia con l'incidere immediatamente - e non soltanto in via occasionale - sull'uso delle acque pubbliche ( ex multis Cassazione civile Sez. Un., 14 febbraio 2024, n.4061;
Consiglio di Stato sez. I, 4 gennaio 2024, n.15).

Nel caso di specie viene in rilievo l’impugnazione di atto che non incide direttamente sul regime delle acque pubbliche e delle opere idrauliche ma soltanto in via riflessa ed indiretta, non essendo ciò sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice speciale delle acque (vedi per un caso del tutto analogo di recente T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 7 ottobre 2024, n. 782).

L’eccezione deve essere pertanto disattesa.

3.- Venendo al merito l’odierna controversia verte su unico punto in diritto ovvero nell’applicazione o meno al caso di specie dell’art. 49 del Codice Comunicazioni Elettroniche approvato con d.lgs. 259/2003 ovvero del procedimento di autorizzazione unica in cui ogni valutazione deve obbligatoriamente confluire al suo interno, norma che per il suo carattere speciale e derogatorio troverebbe, secondo parte ricorrente, sicura applicazione con conseguente illegittimità di qualsivoglia pretesa del Consorzio resistente di subordinare la richiesta autorizzazione alla corresponsione del contributo previsto dal R.D. 368/1804.

Ad avviso dell’Amministrazione, invece, la suindicata norma non farebbe venir meno l’applicazione del Regolamento sulle bonificazioni e dunque l’obbligo ivi previsto di subordinare ogni concessione al pagamento del relativo contributo nel caso di specie quantificato in 998 euro.

Ritiene il Collegio di condividere l’assunto della ricorrente.

Secondo la giurisprudenza “il titolo autorizzatorio per la realizzazione di reti di comunicazione e per la relativa occupazione di suolo pubblico trova la sua disciplina speciale nell’art. 88 del d.lgs. n. 259/03 che non prevede l’adozione di alcuna convenzione con l’amministrazione;
la semplificazione delle procedure d’autorizzazione è in linea con il d.lgs. 207/2021 che ha riordinato il Codice delle Comunicazioni Elettroniche di cui al d.lgs. 259/2003, prevedendo espressamente, fra le finalità del Codice europeo delle comunicazioni elettroniche, quella di rendere più agevole ed efficienti le procedure autorizzatorie” (Consiglio di Stato sez. VI, 25 maggio 2022, n. 4101).

E ancora “l’art. 49 CCE (ex art. 88) (…) riduce i termini e velocizza l’iter burocratico ai fini dell'istallazione di impianti di telefonia o di scavi per la posa di infrastrutture di interesse pubblico su aree pubbliche anche attraverso il perfezionamento di provvedimenti taciti, introducendo un procedimento autorizzatorio unitario, che prevede anche lo svolgimento di apposite conferenze di servizi, nel cui contesto devono confluire ed essere unitariamente valutate tutte le tematiche rilevanti, in coerenza con i criteri – di rilievo comunitario - di semplificazione amministrativa, senza in alcun modo contemplare nemmeno la necessaria sottoscrizione di alcuna convenzione con l’amministrazione” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, sentenza 4 settembre 2023, n. 13579).

In ossequio a tale esigenza di semplificazione il comma 7 del citato art. 49 introduce una fattispecie speciale di silenzio assenso alla scadenza del termine di trenta giorni decorrente dalla presentazione della domanda e che si forma in assenza - come nel caso di specie - di richieste di integrazione documentale (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 7 ottobre 2024, n. 782) alla stregua peraltro del noto e pacifico orientamento pretorio secondo cui il perfezionamento dell’istituto del silenzio con valore legale tipico di assenso presuppone oltre che la veridicità la completezza della documentazione prevista dalla normativa vigente ( ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV, 22 maggio 2024, n. 4552;
Id. sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746).

Del resto, in termini generali, in ogni procedimento di autorizzazione unica quale istituto ispirato alla semplificazione amministrativa tutti i vari profili eventualmente ostativi debbono essere esaminati contestualmente in tale procedimento, nell'ambito del quale devono confluire tutte le valutazioni, non potendosi ammettere che una singola amministrazione sottoponga il progetto a un separato procedimento autorizzatorio o concessorio (vedi ex multis per l’installazione delle infrastrutture per impianti radioelettrici, ex art. 87 d.lgs. n. 259/2003 T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 17 ottobre 2023, n.764).

Anche di recente la giurisprudenza ha ribadito tali concetti evidenziando la non debenza del canone concessorio previsto dall’art. 137 del RD 368/1904 atteso il combinato disposto di cui all’art. 54 co.1 e 49 co.1 del d.lgs. 259/2003 secondo cui nessuna indennità è dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o concessionari in conseguenza di scavi ed occupazioni di suolo pubblico effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 7 ottobre 2024, n. 782).

Ne consegue, all’evidenza, come la pretesa del Consorzio confligga con la esaminata normativa speciale, sia per l’assorbente motivo della non debenza del canone concessorio sia sotto il profilo strettamente procedimentale per l’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza di autorizzazione unica presentata dalla ricorrente, la quale risulta già munita di idoneo titolo tacito per la realizzazione delle opere in esame.

4.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso è fondato e va accolto con l’effetto dell’annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite attesa la complessità delle questioni esaminate.