N. 00004/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00105/2010 REG.RIC.

N. 00445/2010 REG.RIC.

N. 00455/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 105 del 2010, proposto da:
Telit S.r.l. Broadcast &
Telecommunication Service, rappresentato e difeso dall'avv. S C, con domicilio eletto presso l’avv. Bruna Ronconi in Perugia, via del Sole, 8;

contro

Comune di Bettona, rappresentato e difeso dall'avv. M F, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Cesarei, 4;

nei confronti di

Radio Onda Libera S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Momaroni, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via C. Balbo, 26;

sul ricorso numero di registro generale 445 del 2010, proposto da:
Radio Onda Libera S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Momaroni, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via C. Balbo, 26;

contro

Comune di Bettona, rappresentato e difeso dall'avv. M F, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Cesarei, 4;
Comune di Bettona Responsabile Area Urbanistica;

nei confronti di

Radio Amica S.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 455 del 2010, proposto da:
Radio Amica Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Fabrizio Giovagnoni, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, corso Vannucci, 30;

contro

Comune di Bettona, rappresentato e difeso dall'avv. M F, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Cesarei, 4;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 105 del 2010:

- del provvedimento prot. n. 10322 datato 21.12.2009, comunicato a mezzo del servizio postale in data 22.12.2009, con cui il Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Bettona, Sportello Unico per l'Edilizia, negava l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. 22.01.2004 n.42;

- del preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241 del .1990, comunicato con nota prot. il. 8753 datata 21.10.2009;

- del parere della Commissione Comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio pronunciato nella seduta del 19.05.2008, con il quale si sancisce la compatibilità del progetto di costruzione con la tùtela del vincolo ambientale di cui al D.Lgs. n. 42/2004 ‘a condizione che l’installazione della nuova antenna prevista sulla particella n. 502 del foglio 36, sia in sostituzione delle due antenne esistenti sulla limitrofa particella n. 60 del foglio 35’

- di qualsiasi altro atto presupposto e/o conseguente e/o direttamente e/o indirettamente connesso al provvedimento sopra impugnato e con lo stesso in rapporto di correlazione, ivi compresi tutti quelli indicati nelle esposizioni che seguono, ancorché non prodotti.

quanto al ricorso n. 445 del 2010:

del preavviso di diniego ex art. 159 del D.Lgs n. 42/2004 comunicato con nota del Comune di Bettona prot. 3657 e 3659 del 26.4.2010;

del preavviso di diniego ex art. 159 del D.Lgs n. 42/2004 comunicato con nota del Comune di Bettona prot. 3756 del 28.4.2010;

del provvedimento prot. 5565 del 6.7.2010;

del provvedimento prot. 5568 del 6.7.2010;

del provvedimento prot. 5570 del 6.7.2010;

del parere dela Commissione Comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio verbale n. 10 del 29.12.2009;

di qualsiasi altro atto/provvedimento e/o conseguente e/o successivo ancorchè non conosciuto.

quanto al ricorso n. 455 del 2010:

1) della determina (ed inerente preavviso di diniego) del responsabile dell'Area Urbanistica del Comune di Bettona del 6.7.2010 prot. 5573, che ha respinto l'istanza di Radio Amica s.r.l. "Radio Sole" del 29.1.2001 prot. 713 per l'installazione di antenna per diffusione radiofonica, realizzazione annesso e recinzione in loc. Centro Residenziale S. Antonio;

2) di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, anteriore o successivo, compreso il parere della Commissione Comunale per la Qualità Architettonica e il Paesaggio di cui al verbale n. 8 del 29.12. 2009 e della comunicazione del Comune di Bettona del 28.4.2010 prot. 3757 di avvio del procedimento per il diniego della autorizzazione ambientale.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bettona in tutti e tre i ricorsi e di Radio Onda Libera S.r.l. nel ric. promosso da TELIT ( ric. n. 105/2010)

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I- Le società ricorrenti, hanno chiesto al Comune resistente il permesso di costruire antenne per la radiodiffusione da esse esercitata.

Più precisamente, la società TELIT ha chiesto l'installazione di una nuova antenna mentre le altre due (Radio Onda Libera e Radio Amica) intendevano regolarizzare antenne e manufatti già realizzati abusivamente.

L’Amministrazione ha negato a quest’ultime il nulla osta paesaggistico, concesso invece alla TELIT a condizione che nel nuovo traliccio (alto più di 43 m), venissero allocati anche gli apparati di trasmissione delle altre due ricorrenti.

Le parti private non hanno raggiunto alcun accordo in proposito ed agiscono invece in giudizio.

II - Nei ricorsi si formulano le censure di violazione di legge ed eccesso di potere di seguito riassunte ed esaminate.

L'Amministrazione si è costituita controdeducendo puntualmente in tutti e tre i gravami.

La Società Radio Onda libera si è costituita nel ricorso presentato dalla TELIT, essendo stata da questa evocata in giudizio.

III- Il Collegio, in primo luogo, riunisce i ricorsi per evidenti ragioni di connessione soggettiva (sono promossi contro la stessa amministrazione) ed oggettiva (riguardano vicende correlate).

In secondo luogo, li giudica infondati per le ragioni di seguito esposte.

A- RICORSO TELIT (n. 105/ 2010).

1- Non è condivisibile il primo motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione dell'art. 10 bis L. n. 241/1990 per l’omessa motivazione del rigetto delle osservazioni della ricorrente a fronte del preavviso di diniego.

Difatti, conformemente alla cennata norma, la motivazione è esposta nel provvedimento impugnato laddove si specifica che il contenuto delle osservazioni non apporta alcun elemento idoneo per modificare l'orientamento dell'Amministrazione essendo questo "basato sulla tutela dell'area boscata soggetta a vincolo paesaggistico ambientale"..

L'onere formale previsto dall'art. 10 bis è stato quindi assolto ed altrettanto può dirsi dell'onere sostanziale di un'adeguata esposizione dei motivi del rigetto delle osservazioni.

Difatti, questi agevolmente si ricavano per relationem dal parere della Commissione Comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio del 19 maggio 2008, richiamato a pag. 1 ed integralmente riportato a pag. 4 dell’atto impugnato.

Anche quest'ultimo, per quanto sintetico, è adeguatamente motivato quanto al suo contenuto provvedimentale, come più avanti si vedrà.

2- Non merita accoglimento nemmeno il secondo ordine di censure.

Infatti, la motivazione del provvedimento impugnato, come già osservato, si evince per relationem dal parere della Commissione Comunale che può ritenersi congruamente motivato.

Per vero, la logicità della ritenuta opportunità di subordinare la compatibilità paesaggistica all'accentramento in una sola antenna anche degli impianti installati su tralicci già esistenti non necessita di particolari spiegazioni.

Il vincolo paesaggistico discende infatti dalla natura boschiva dell'area interessata dagli interventi ed è di immediata evidenza, alla luce del comune buon senso, che se si può tollerare (a detta dell'amministrazione) un traliccio di oltre 43 m altrettanto non può dirsi ove questo si affianchi ad ulteriori antenne facendo sì che al bosco si aggiunga un agglomerato di tralicci ed altri inerenti manufatti.

Del resto, la stessa ricorrente è consapevole di tale circostanza allorché afferma, nella relazione tecnica allegata alla propria istanza, che il proprio traliccio sarebbe stato adeguato "ad alloggiare gli impianti già esistenti e a disposizione degli utenti interessati".

Va poi precisato che diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente non v'è alcuna violazione del D.Lgs. n. 259/2003, giacché nel diniego di compatibilità paesaggistica non è contenuto alcun obbligo di condivisione degli impianti, ma semplicemente si afferma che il nuovo impianto non può aggiungersi ad altri già esistenti poiché in tal modo provocherebbe un insostenibile impatto ambientale.

Se poi l’esistenza degli altri impianti sia o meno imputabile all’inerzia comunale è questione estranea al provvedimento impugnato e quindi al presente giudizio.

3- E’ fuor di centro il terzo ordine di censure perché, diversamente da quanto si sostiene nel ricorso, è ragionevole l’aver tenuto conto della presenza di due antenne, ancorché abusive.

Infatti, rileva la situazione esistente al momento dell'emanazione del provvedimento essendo comunque incerta, per eventuali sanatorie o giudizi, la sorte delle cennate antenne nel futuro.

4- Il provvedimento impugnato, basta leggerlo, è stato poi emanato esclusivamente in contemplazione delle esigenze di tutela del vincolo paesaggistico e non in considerazione delle emissioni elettromagnetiche o dell'esistenza di insediamenti residenziali come pretenderebbe la ricorrente.

La mera menzione di tali questioni in un atto endoprocedimentale ( nota comunale n. 4237 del 25 giugno 2009) non è certo sufficiente a far ritenere viziato il provvedimento impugnato che si fonda su motivazioni autonome e del tutto diverse.

B- RICORSO RADIO AMICA ( n. 455/2010)

1- Non è condivisibile la censura con la quale si prospetta l'illegittimità del diniego del nulla osta paesaggistico giacché sull'istanza di installazione (rectius di regolarizzazione) dell'antenna si sarebbe consolidato, prima del diniego stesso, il silenzio assenso ex art. 4 L. n. 223/1990.

Difatti, il silenzio assenso non si forma allorché l'area sia vincolata.

Per vero, sia lo speciale regime previsto dall’art. 4 cit., sia la presunzione di conformità urbanistica (art. 86, 3° comma D. Lgs. n. 259/2003) trovano un limite nell'esistenza di vincoli.

Per quanto in particolare attiene ai vincoli ambientali e paesaggistici, qual’è quello in questione (boschivo), si rammenta che essi sono posti a difesa di valori di rango costituzionale (Corte Costituzionale n. 94 / 1985, n. 359/1985;
n. 151/1986) la tutela dei quali prevale sulle esigenze della comunicazione radio elettrica che, per quanto rilevanti, certamente non sono di pari rango. (TAR Umbria n. 367 /2011;
id. n. 116/2001;
arg. da Cons. Stato Sez. VI 15 dicembre 2009 n. 7944).

2- Non può considerarsi poi maturato alcun affidamento per la lunga permanenza dell'antenna abusiva anche dopo la presentazione dell'istanza di regolarizzazione.

Invero, è notoria l’illegittimità permanente delle opere abusive e ciò, a fortiori, ove queste insistano in aree vincolate.

Solo in casi eccezionali può rilevare, ai fini di una più approfondita motivazione dei provvedimenti ripristinatori, la protratta esistenza delle opere, ma ciò non accade allorché esse insistano su aree vincolate

3- Inoltre, la motivazione del provvedimento impugnato è da ritenersi sufficiente e congrua per ragioni analoghe a quelle già illustrate sub A. 2.

Non ha poi alcun rilievo il fatto che nell'area sia stato realizzato un insediamento abitativo giacché, come afferma l'Amministrazione, non smentita, questo sarebbe antecedente all'entrata in vigore della L. n. 431 / 1985, dalla quale deriva il vincolo di cui trattasi.

In ogni caso, sia la valutazione dell’incidenza dell’insediamento sul valore paesaggistico dell’area, sia quella dell’impatto dell’antenna, attengono al merito dell'azione amministrativa e non sono impugnabili se non per vizi formali o per manifesta illogicità.

I primi non sono dedotti e la seconda non sussiste sempre per considerazioni analoghe a quelle già formulate sub A.2.

Le censure in rassegna sono invece palesemente inammissibili allorché tendono a censurare il merito dell'azione amministrativa criticando le scelte dell’Amministrazione sotto il profilo dell’inadeguatezza della valutazione dello stato di fatto, degli interessi in gioco e così via.

C- RICORSO RADIO ONDA LIBERA

1- Non merita accoglimento il motivo di ricorso con il quale si invoca, per l'antenna, il silenzio assenso ex art. 4 L. n. 223/1990 per le ragioni già illustrate sub B – 1.

2- Altrettanto è a dirsi per il dedotto consolidamento del silenzio assenso sull’istanza di condono ex D.L. n. 269/2003, concernente i manufatti accessori all'antenna.

Difatti, per gli abusi in aree vincolate, come nota l’attenta difesa del Comune, la sanatoria è subordinata al nullaosta delle autorità tutrici dei vincoli.

Ciò, in forza dell’art. 32 L. n. 47/1985, facente parte del capo IV L. n. 47/1985, capo espressamente richiamato dall’art. 32, comma 25° D.L. n. 269/2003.(fra le tante TAR Umbria n. 2/2010).

3- E’ poi fuor di centro l’invocare l’art. 32 comma 15 ° D.L. n. 269/2003.

Questo, infatti, concerne l’ipotesi, diversa da quella all’esame, del mantenimento di opere eseguite da terzi su aree di proprietà dello Stato.

Qui si tratta invece di opere (manufatti e antenna) realizzate su aree private, tali rimaste per la mancata formazione del silenzio assenso ex L. n. 223/1990 (supra B – 1) e per la conseguente impossibilità di espropriarle.

4- Non sono infine condivisibili le variegate censure con le quali si deduce, in sostanza, la mancata comunicazione dei pareri negativi della Commissione Edilizia comunale e l'inadeguatezza della motivazione e dell'istruttoria poiché l'Amministrazione avrebbe mal valutato lo stato dei luoghi e l'incidenza dei manufatti sugli stessi.

Al riguardo si osserva, in primo luogo, che la comunicazione separata di atti endoprocedimentali quali i pareri delle commissioni edilizie non è imposta da alcuna norma.

In secondo luogo, si nota che una siffatta comunicazione (da non confondersi con quella ex art. 10 bis L. n. 241/1990) costituirebbe un inutile aggravamento del procedimento giacché contro gli atti endoprocedimentali è data tutela (ove rilevanti non lesivi ex se) in sede d’impugnazione del provvedimento finale.

In terzo luogo, si giudicano evidentemente inammissibili le censure di difetto di motivazione e d'istruttoria ivi compresa, in particolare, quella incentrata sull’esiguo spessore della parte sommitale dell’antenna, asseritamente non apprezzato dall’Amministrazione per un “abbaglio dei sensi”.

Per vero con esse, al di là di ogni sterile sofisma, si cerca di contestare il merito delle scelte amministrative.

Quest’ultime si ritengono invece adeguatamente giustificate e la loro logicità appare indubbia sempre per ragioni analoghe a quelle già illustrate sub A-2.

5- E’ infine fuor di luogo l’invocare l'affidamento per gli stessi motivi già esposti sub B1.

III- per tutte le considerazioni sin qui espresse i ricorsi vengono in parte respinti ed in parte dichiarati inammissibili come sopra specificato.

L’Amministrazione provvederà immediatamente, tenendo conto della ora accertata legittimità dei dinieghi di nulla osta paesaggistico, a concludere i procedimenti autorizzatori cui afferiscono i dinieghi stessi e ad adottare contestualmente, ove del caso, gli obbligatori provvedimenti repressivi.

Le spese del ricorso TELIT (n. 105/2010) possono essere compensate nei confronti del Comune perché ha ingiustificatamente tollerato la permanenza delle due antenne abusive, l'esistenza delle quali ha condizionato (ancorché legittimamente come si è visto) il nullaosta ambientale rilasciato alla TELIT, così da renderlo praticamente inutilizzabile.

La compensazione viene disposta anche nei confronti di Radio Onda Libera poiché ha provocato (unitamente a Radio Amica) quella inutizzabilità a causa dell’abuso commesso, pervicacemente protratto nonostante la possibilità ragionevolmente offerta dall’Amministrazione, sul piano di mero fatto, di contemperare le esigenze paesaggistiche con quelle della radiodiffusione, mediante la consensuale concentrazione degli apparati nell’edificando traliccio della TELIT, dichiaratasi disponibile al riguardo (sopra A – 2).

Le spese degli altri due ricorsi (n. 445/2010 e n. 455/2010) seguono invece la soccombenza e sono liquidate in dispositivo tenendo conto della complessa attività difensiva cui è stata costretta la parte vittoriosa.