N. 00027/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00328/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 328 del 2015, proposto da:
Roche Diagnostics S.p.A. Società Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. J E P R, M G, con domicilio eletto presso M G in Pescara, viale Regina Margherita, 57;

contro

Asl 105 - Pescara, rappresentata e difesa dall'avv. T M, con domicilio eletto presso T M in Pescara, piazza Troilo, 8;

nei confronti di

Beckman Coulter S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. R P, C C, con domicilio eletto presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, Via Lo Feudo 1;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 1093 dell'8 ottobre 2015 con il quale il Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale di Pescara ha aggiudicato in via definitiva la gara di appalto per la fornitura in service di sistemi diagnostici, reagenti e materiali di consumo per le esigenze dei laboratori di analisi della ASL di Pescara, nella parte in cui aggiudica il lotto 10 alla società controinteressata;
nonché della nota n. 5293 del 15 ottobre 2015 di comunicazione alla società ricorrente della suddetta aggiudicazione;
del provvedimento n. 727 del 29 giugno 2015 di modifica della composizione della commissione giudicatrice;
di tutti i verbali di gara in particolare quelli dai quali la società controinteressata è risultata aggiudicataria provvisoria del suddetto lotto;
nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 105 - Pescara e di Beckman Coulter S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2016 il dott. A T e uditi l'avv. Paolo Emilio Jacopo Recla per la società ricorrente, l'avv. T M per l'ASL resistente, gli avv.ti R P e C C per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - La società ricorrente, seconda classificata nella graduatoria relativa all’aggiudicazione del Lotto n. 10 per la fornitura quinquennale di sistemi diagnostici, impugna l’esito della gara sostenendo in diritto:

- che l’aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto:

-- non ha fornito la dichiarazione di conformità ex d.lgs. 332/2000 (richiesta dall’art. 11, B 1.4, del Disciplinare) del dispositivo “AutoMate 2550”, assoggettato all’obbligo di marcatura CE-IVD in quanto qualificabile “dispositivo medico-diagnostico in vitro” o “accessorio” di dispositivo (art. 1, lett. b-c, d.lgs. cit.), richiamando a sostegno TAR Bologna 315/2015 pronunciatosi in tal senso in merito al medesimo strumento offerto dall’attuale aggiudicataria in analoga procedura;

-- ha effettuato, nelle operazioni dirette ad individuare i quantitativi necessari a soddisfare il fabbisogno, l’arrotondamento per difetto e non per eccesso, come era invece esplicitato nel chiarimento n. 47, ed ha così offerto un numero di kit inferiori a quelli che essa stessa aveva dichiarato essere necessari per eseguire i test oggetto di fornitura, con conseguente incompletezza e parzialità dell’offerta ex art. 11 del Disciplinare.

In via subordinata ha dedotto l’illegittimità dell’intera procedura di gara in quanto:

-- la stazione appaltante ha irragionevolmente sovrastimato la base d’asta, con conseguente alterazione delle operazioni di attribuzione del punteggio economico;

-- dopo l’apertura delle offerte tecniche, la composizione della Commissione è stata illegittimamente modificata attraverso la riduzione del numero dei suoi membri da 5 a 3 e l’eliminazione del membro con competenze ingegneristiche, con conseguente negativa incidenza su competenze e capacità di giudizio dell’organo;

-- le valutazioni espresse dai singoli commissari, “con riferimento a tutti i singoli requisiti di tutte le offerte”, sono “pedissequamente identiche”, con giudizi “che coincidono parola per parola”, il che appare irragionevole alla luce delle loro distinte competenze e contrasta con l’esigenza originaria di assicurare la differenziazione delle valutazioni;

-- gran parte delle valutazioni della commissione recano una motivazione tautologica e comunque incapace di spiegare le ragioni tecniche dei punteggi attribuiti;

-- tra l’apertura delle offerte tecniche e la prima seduta della Commissione, le operazioni si sono sostanzialmente arrestate per 11 mesi in violazione del principio di continuità e concentrazione.

2 – Resistono in giudizio la ASL e l’aggiudicataria che nelle comparse di costituzione hanno replicato ai singoli motivi. Delle rispettive deduzioni si darà conto in sede di esame delle censure.

In vista dell’udienza, le parti hanno depositato memorie e successive repliche in cui hanno ulteriormente illustrato le rispettive conclusioni, poi ribadite nella discussione orale.

3 – In replica al primo motivo, entrambe le parti resistenti hanno fatto riferimento a Cons. St., III, 23 novembre 2015 n. 5304 (di annullamento della sentenza del TAR Emilia Romagna, Bologna, 315/2015, sulla cui motivazione era stata impostata la censura), che ha escluso che lo strumento in questione appartenga al novero dei “dispositivi medico diagnostici in vitro”.

Nelle memorie la ricorrente non contesta tale conclusione (a cui il Collegio, condividendola, fa rinvio ai fini del rigetto del motivo) bensì insiste sul motivo in base al rilievo che nella fattispecie “la lex specialis imponeva la presentazione di detta dichiarazione anche per gli strumenti diversi dai dispositivi medico diagnostici in vitro soggetti al d.lgs. 332/00”, sicché sarebbe irrilevante la natura dello strumento.

Il profilo, come eccepito da entrambe le controparti, è palesemente nuovo, e quindi inammissibile, poiché con lo stesso si sostengono argomenti tesi a dimostrare l’esistenza dell’obbligo di presentare la dichiarazione anche qualora lo strumento offerto non sia classificabile come dispositivo medico diagnostico in vitro, mentre il motivo era originariamente sviluppato assumendo che l’obbligo derivasse proprio dal fatto che si trattava di dispositivo ascrivibile in tale categoria.

4 - In ordine al secondo motivo, va considerato che del “mod. 4 modello per la presentazione dell’offerta economica” si occupa il Disciplinare (pag. 16-17) prevedendo che in esso va indicato “l’importo annuo e quinquennale per la fornitura dei reattivi, compresi quelli destinati a calibrazioni e controlli…” e che vi sia allegato “documento indicante l’offerta del prezzo di ciascuno dei reattivi … e delle quantità di pezzi a confezione, coerenti con i quantitativi richiesti”.

La “scheda offerta economica” è una tabella di varie colonne (nello stampato in atti non sono indicate le lettere corrispondenti alle singole colonne, sicché le stesse sono state desunte dall’ordine di incolonnamento) in cui a ciascuna “ tipologia d’esame ” corrisponde il “ numero di test annuo ” [terza colonna, quindi C], il “ numero di test eseguibili per confezione ” [nona colonna: I], il “ numero kit necessari per eseguire i test di colonna C ” [decima colonna: J], il “ numero kit di reattivo necessari per calibrazioni ” [undicesima: K], il “ numero kit di reattivo necessari per controlli ” [dodicesima: L], il “ totale numero di kit interi necessari (col. J+K+L) ” [tredicesima: M]. Segue l’indicazione del prezzo per kit, del prezzo complessivo delle confezioni offerte, del costo unitario per test.

Il numero complessivo di confezioni necessarie per eseguire il numero indicato di test annui (col. M) scaturiva dunque dalla somma di tre fattori, riferiti al numero di quelle occorrenti per ciascuna delle operazioni richieste (test, calibrazione e controlli).

Nella risposta al quesito 47 la S.A. aveva affermato: “si conferma che nelle colonne suddette J, K e L possono essere inseriti anche numeri non interi purché la somma venga poi approssimata per eccesso al numero intero nella colonna M”.

Nell’eseguire l’operazione J+K+L, nei casi in cui i numeri M sono risultati eccedenti l’intero nella misura di un centesimo (n,01), l’aggiudicataria ha operato l’arrotondamento all’unità inferiore (8,01 è così diventato 8) anziché a quella superiore (9). Da ciò la ricorrente deduce che, violando le indicazioni fornite dalla S.A., l’aggiudicataria abbia presentato un’offerta quantitativamente insufficiente a soddisfare i fabbisogni dei relativi prodotti indicati nella colonna C.

La tesi della insufficienza dei quantitativi offerti è contestata dalla controinteressata in base al rilievo che il numero di kit offerti per ciascun prodotto (colonna M) moltiplicato per il numero di test eseguibili con ognuno (colonna I) dà immancabilmente per risultato un numero di test eseguibili superiore a quello complessivamente richiesto. Così, a titolo di esempio, per la voce 18 (scheda relativa a Popoli) si offrono 8 confezioni (arrotondamento in difetto di 8,01, risultato di J+K+L) ciascuna delle quali consente l’esecuzione di 950 test (col. I), per un totale di 7640 test, ben superiore al numero indicato dalla ASL in colonna C (5.500).

Il Collegio osserva in proposito come emerga dalla medesima scheda che i numeri della colonna C (test annui) e quelli della colonna J (confezioni necessarie per eseguirli) non sono tra loro in rapporto tramite quello di colonna I (numero test eseguibili con ogni confezione). Vale a dire: J non è determinato tramite C/I, visto che i valori di tale colonna sono sempre eccedenti, a volte in maniera significativa, il predetto rapporto.

Si tenga presente che quanto osservato si verifica per ciascun prodotto dell’offerta (come evidenzia l’aggiudicataria: “l’offerta è sempre sovradimensionata rispetto alla quantità richiesta”: pag. 8 memoria), ossia anche per quelli che non recano l’arrotondamento contestato. Si consideri la voce n. 1 scheda Popoli (Digossina), che a fronte di un numero annuo di test (C) pari a 500 ed un numero (I) di 400 eseguibili con ogni confezione, nella colonna J sono indicate 9,05 confezioni “per eseguire i test di colonna C”. Oppure la voce 2 scheda Penne (acido valproico): colonna C 300 test/anno, necessari (col. J) 4,21 kit, nonostante ciascuna confezione renda da sola eseguibili i 300 test. Anche dove in risultato si avvicina al predetto rapporto, non si identifica mai con esso: ad esempio nella voce 17 -Penne-, con C=2.500 e I=100, J risulta pari non a 25 bensì a 25,46. Va del resto notato che si tratta di un dato che si riscontra anche riguardo ai prodotti dell’offerta Roche.

Poiché le parti non hanno chiarito i criteri da cui scaturisce il numero della colonna J, e potendosi comunque stabilire che lo stesso non deriva dal rapporto C/I, viene a risultare priva di fondamento l’affermazione della ricorrente che “regole indicate dalla lex specialis ” disciplinassero l’operazione. Non sono cioè individuate previsioni della legge di gara che prescrivano una specifica metodologia a cui le concorrenti dovevano attenersi nella determinazione del quantitativo occorrente per soddisfare le esigenze, sicché l’operato arrotondamento per difetto di per sé non dimostra l’inadeguatezza dell’offerta rispetto al fabbisogno indicato. Non trova perciò conferma il dedotto “effetto sostanziale” dell’errore di approssimazione.

Quanto alla “violazione della espressa disposizione … contenuta nel Capitolato (e relativo chiarimento)”, va considerato, come evidenzia la memoria ASL, che il chiarimento n. 47 non contiene alcun riferimento a norme della legge di gara che imponessero, a pena di esclusione, di effettuare il predetto arrotondamento per eccesso, per cui averne disatteso le indicazioni è comportamento non collegato ad alcuna previsione escludente.

Va del resto tenuto conto che il bando di gara precisava che “i contratti saranno stipulati nella forma dell’accordo quadro (con unico operatore) che non impegna in alcun modo l’Amministrazione al raggiungimento degli importi presunti di cui sopra. Entro il limite di spesa dell’importo del contratto spetta pertanto all’Amministrazione stabilire, secondo una valutazione discrezionale del proprio fabbisogno, il quantitativo delle prestazioni dovute … L’Amministrazione si riserva la facoltà, in base a sopravvenute esigenze e secondo le proprie necessità, di incrementare l’importo presunto di cui sopra, di ciascun lotto di aggiudicazione, nella misura del 20%...”.

Il fatto che il fabbisogno indicato fosse “presunto” evidenzia che l’esigenza sostanziale che sarebbe sottesa all’arrotondamento, ossia quella di “evitare alla Stazione appaltante di dover correre il rischio di vedersi rifornita con un numero insufficiente di confezioni” (pag. 6 mem. 23 dic. 2015), non trova conferma nelle regole di gara e pertanto non consente di qualificare l’offerta dell’aggiudicataria come “parziale” o “incompleta”.

5 – In ordine ai motivi con cui si coltiva l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura, il Collegio ritiene da dare la precedenza alle censure non contrastate da eccezioni di inammissibilità.

Viene in particolare in evidenza il quinto motivo con cui si contesta “l’identità dei giudizi numerici e delle ragioni tecniche espresse da ciascun commissario” nella valutazione dell’offerta tecnica.

Replicano le resistenti che dagli atti risulta come ciascun commissario abbia espresso il proprio ed individuale giudizio, che non cessa di essere tale a causa dell’utilizzo di espressioni similari imposte dalla griglia dei criteri di valutazione: “la contestata ‘identità di giudizi’ è solamente indicativa del fatto che l’omologazione gergale è stata provocata dall’onere dei commissari di attenersi alla suddetta griglia di valutazione, cui, però, ha corrisposto una differenziazione numerica, sul rapporto di conversione previsto dalla lex specialis” (memoria ASL 28.12.2015).

Il Disciplinare sul punto stabilisce “Salvo che non sia previsto un meccanismo proporzionale (per il caso di parametri quantitativi), i punteggi saranno attribuiti … con riferimento alla seguente tabella…”. La tabella in questione prevede i seguenti coefficienti: 0;
0,25;
0,50;
0,60;
0,70;
0,85;
1 e reca la precisazione che essi sono attribuiti “in relazione ad un giudizio espresso dal singolo Commissario sul parametro considerato … nullo/insufficiente/sufficiente/più che sufficiente/ buono/distinto/ottimo”.

In punto di fatto va evidenziato che la scheda riporta i punteggi numerici attribuiti da ogni commissario a ciascuna offerta in corrispondenza dei singoli criteri di valutazione. Ad essa è allegato un prospetto in cui sono riportati i giudizi sintetici espressi alla luce dei medesimi criteri, talvolta corredati dall’indicazione di talune caratteristiche tecniche delle offerte. Si può ulteriormente constatare che i predetti giudizi, a differenza dei punteggi numerici riportati nella scheda, non sono riferiti a ciascun commissario e devono perciò ritenersi assegnati dal collegio nel suo insieme.

L’esame della scheda evidenzia, poi, che i tre commissari hanno in effetti assegnato, in riferimento ad ognuno dei 26 criteri di valutazione applicati alle singole offerte, identico punteggio numerico. Così, per ciascun criterio, risultano: da un lato un giudizio non individuale riferito alle singole componenti delle offerte [a titolo di esempio, cfr. le celle D3 e E3, relative al primo criterio applicato alle offerte Beckman e Roche, che riportano i seguenti rispettivi giudizi: “ottima rispondenza e coerenza del sistema proposto…”;
“ottima valutazione della facilità di utilizzo e gestione” // “buona rispondenza e coerenza del sistema proposto…”;
“buona valutazione della facilità di utilizzo e gestione”, procedendosi in analogo modo per tutte le offerte (cinque) e per tutti i criteri di giudizio] e, dall’altro, punteggi numerici che risultano invece attribuiti dai singoli commissari [riguardo allo stesso primo criterio i suddetti giudizi sono stati convertiti nei coefficienti (ottimo=1;
distinto=0,85;
buono=0,7 e così via) e risultano in tali termini espressi da ogni membro della commissione: nell’esempio del primo criterio: Beckman 1-1-1 e Roche 0,7-0,7-0,7 e in analogo modo per tutti i successivi criteri e per tutte le offerte].

Vi è ancora da osservare che taluni criteri sono di tipo quantitativo (la fattispecie è regolata dal Disciplinare, pag. 18) e da essi deriva un punteggio proporzionato a caratteristiche misurabili, tali quindi da escludere qualunque apporto soggettivo da parte dei singoli commissari ( cfr. i criteri 6, 8, 11, 12, 18, 19, 20 e nelle valutazioni sintetiche le corrispondenti celle numerate 8, 10, 13, 14, 20, 21, 22), il che fornisce adeguata spiegazione all’uniformità di giudizio espressa in relazione ad essi.

Resta comunque un preponderante numero di criteri di tipo qualitativo, perciò collegati a valutazioni soggettive in quanto, ad esempio, incentrati sulla “coerenza del sistema proposto nella realtà organizzativa del laboratorio” alla luce di parametri quali “facilità di utilizzo e di gestione”, “flessibilità e modularità”, “capacità, versatilità e flessibilità”.

La richiamata previsione del disciplinare chiaramente disponeva nel senso che i punteggi relativi a ciascun parametro dovessero derivare dai giudizi individuali, cosa che escludeva la possibilità che tali giudizi fossero il risultato di una valutazione collegiale all’esito di “un confronto dialettico” tra i suoi membri, come invece mostrano di essere le valutazioni sintetiche che, per quanto osservato, non risultano essere state espresse dai singoli commissari.

Dagli atti perciò risulta che la riscontrata assoluta omogeneità del punteggio numerico assegnato da ogni commissario è evidente manifestazione del fatto che le varie caratteristiche delle offerte sono state oggetto di un giudizio collegiale invece che individuale. Emerge, cioè, dagli atti che la commissione nel suo insieme ha attribuito i giudizi ottimo/distinto/buono/ecc., procedendo poi a tradurli nei coefficienti numerici e a “ripartirli” tra ogni commissario, sicché il suddetto giudizio unitario si è scisso in tre punteggi numerici identici ascritti ai singoli membri (ottimo=1-1-1;
distinto=0,85-0,85-0,85;
buono=0,7-0,7-0,7 e così via). L’assoluta uniformità dei punteggi (ripetutasi per 94 volte: 19 criteri qualitativi applicati ad ognuna delle 5 offerte) è, in altri termini, il risultato di giudizi che ex tabulas risultano provenire dalla commissione nel suo insieme.

Si è così evidentemente violata la prescrizione della legge di gara che, come deduce la ricorrente, richiedeva che il giudizio fosse effettuato individualmente dai membri della commissione, il che -tenuto conto delle loro distinte competenze tecniche- apriva all’eventualità che, in relazione ai singoli aspetti delle offerte, si verificassero differenze di valutazione in grado di riflettersi sul punteggio complessivo.

Ne deriva la fondatezza del motivo in esame.

6 – Risulta fondato anche il successivo, e ciò alla luce della considerazione che i criteri di valutazione non erano fissati con “adeguato grado di dettaglio” (di recente cfr. Cons. Stato, III, 24 aprile 2015 n. 2050), trattandosi, invece, di parametri generici quali “rispondenza e coerenza del sistema proposto nella realtà organizzativa”, “facilità di utilizzo e gestione”, “livello di integrazione”, “flessibilità e modularità”.

È principio costantemente ribadito che la valutazione dell’offerta tecnica può estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi numerici senza la necessità di una ulteriore motivazione, ma ciò solo “ in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis ” ( cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015 n. 545;
sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361). In assenza di “ criteri puntuali e sufficientemente dettagliati ” (TAR Napoli, III, 25 maggio 2015 n. 2902) il punteggio numerico è evidentemente insufficiente a dare conto delle valutazioni effettuate, a maggior ragione allorché manca il giudizio sintetico e non viene individuata alcuna particolare caratteristica tecnica in grado di giustificare i punteggi assegnati. Come deduce la ricorrente, con riferimento ai criteri 5, 14, 22, 23, 24, 25, il giudizio si è infatti esaurito con l’attribuzione del punteggio numerico (coefficiente 1 per tutte le offerte), nonostante le valutazioni da effettuare fossero non dissimili da quelle invece accompagnate dal giudizio sintetico e nonostante fosse richiesto l’esame di taluni specifici aspetti dell’offerta, con necessaria indicazione dei valori di riferimento [ cfr . il 2° e il 5° criterio, entrambi riferiti all’analogo parametro di “impatto derivante dalla introduzione dei sistemi proposti nell’impiego del personale e delle attività necessarie alla esecuzione della routine e delle urgenze/emergenze con valutazione anche della riduzione dei tempi di lavorazione in termini di tempo/operatore (relazionare)”, il primo dei quali ha prodotto giudizi che si distinguono unicamente in termini di “ottima/buona valutazione dell’impatto…”, mentre il secondo si è esaurito con i soli punteggi numerici].

Ne consegue la fondatezza quantomeno del profilo di cui al punto 6.3 del ricorso (pag. 18).

7 – Quanto alle altre questioni, il Collegio ritiene sia opportuno esaminare, in vista del rinnovo della procedura, anche quella relativa alla dedotta abnormità della base d’asta,

La ASL e l’aggiudicataria ne eccepiscono preliminarmente la tardività, ritenendo che l’impugnazione del bando dovesse essere immediatamente proposta.

Il Collegio considera in proposito che -per quanto possano essere valorizzate le argomentazioni a sostegno dell’onere di tempestiva impugnazione di ogni previsione illegittima in grado di interferire negativamente, viziando l’intero procedimento, sull’utilità sostanziale a cui la partecipazione al procedimento è preordinata ed alla luce del principio di buona fede di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. [la “ sussistenza di giusti motivi per un indirizzo evolutivo, rispetto alla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003 ”, con affermazione del principio “ che le imprese partecipanti a procedure ad evidenza pubblica dovrebbero ritenersi tenute ad impugnare qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima, entro gli ordinari termini decadenziali ”, è espressa da Cons. Stato, VI, ord. 1 febbraio 2013, n. 634 con richiamo delle precedenti ordinanze della stessa sezione nn. 351/2011 e 2633/2012 di rimessione della questione all’Adunanza Plenaria, che con sentenze 4/2011, 31/2012, 8/2013 non l’ha tuttavia esaminata per difetto di rilevanza. Cfr. anche Cons. Stato IV, 7 novembre 2012, n.5671: “ Quando si persegue solo la ripetizione della gara con una differente regolazione negoziale, l’interesse ha natura esclusivamente strumentale e come tale deve essere tempestivamente azionato ”]- resta la considerazione che l’impugnazione proposta unitamente al provvedimento finale trova fondamento nel preponderante orientamento giurisprudenziale [di recente cfr . Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2015 n. 3776: “ 5.- la questione relativa alla impugnazione immediata dei bandi di gara, senza attendere i relativi atti applicativi, è stata affrontata dalla giurisprudenza la quale, a partire dalla sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003, ha circoscritto tale possibilità alle clausole escludenti, ossia quelle che, riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, precludono all’interessato di presentare la propria offerta, così da ledere in maniera effettiva ed immediata l’interesse giuridicamente rilevante dello stesso che è l’interesse all’aggiudicazione. Tale principio è stato seguito dalla giurisprudenza consolidata che ha più volte ribadito che l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto alle clausole escludenti riguardanti requisiti di partecipazione che siano ostative alla partecipazione o impositive ai fini della partecipazione di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo le altre clausole, se ritenute lesive, essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura concorsuale e, quindi, in ipotesi di effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (Cons. Stato, sez. III, 15 settembre 2014, n. 4698;
sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203;
8 aprile 2014, n. 1665;
sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243). ”], circostanza che comunque imporrebbe la rimessione in termini per “oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto”.

L’eccezione deve essere perciò in ogni caso disattesa.

8 - La questione posta concerne la ritenuta sovrastima della base d’asta, riscontrata dalla circostanza che le offerte presentate hanno praticato ribassi superiori al 40%. La ricorrente ha depositato delle simulazioni tese a dimostrare che con una base d’asta diversa (vale a dire prossima al prezzo derivante dai ribassi offerti) la gara sarebbe stata a lei aggiudicata in quanto la formula di calcolo del punteggio economico è legata proprio al confronto tra i ribassi.

Va precisato che qui, ovviamente, non si tratta di stabilire una diversa base d’asta (“ non potendo il giudizio che il Tribunale compie giungere alla determinazione del prezzo congruo ”: TAR Palermo 1070/2012) e tantomeno di verificare quale diverso esito avrebbe avuto in tal caso la gara, bensì di unicamente di rilevare il grado di interferenza di tale dato sul punteggio dell’offerta economica e constatare che le varie simulazioni fornite dalle parti evidenziano come, applicate alle stesse offerte, basi d’asta diverse abbiano significative ripercussioni sull’attribuzione del punteggio (con una base d’asta ragguagliata a quello che la ricorrente ritiene essere un prezzo più prossimo a quello di mercato, i ribassi percentuali offerti rispettivamente dall’aggiudicataria e dalla seconda classificata passano, ad esempio, da 41,51 e 45,63 a 1,55 e 8,48, con conseguenti riflessi sui rispettivi punteggi). È altrettanto evidente che una base d’asta appena più elevata di quelle su cui la ricorrente ha impostato i suoi calcoli non le avrebbe consentito di recuperare gli oltre dieci punti di divario tra i rispettivi punteggi tecnici (59,50 contro i 70 dell’aggiudicataria), ma ciò non inficia la considerazione che una base d’asta sovradimensionata è di per sé in grado di alterare l’esito della procedura, e tanto è sufficiente a radicare l’interesse a che la stessa si svolga in base a parametri (ritenuti) più ragionevoli.

Riguardo al merito della censura, le difese delle resistenti, evocando la discrezionalità tecnica della S.A., come tale sottratta al sindacato giurisdizionale, hanno messo in rilievo l’assenza di listini o altri valori di riferimento idonei ad individuare un “prezzo di mercato” a cui parametrare la base d’asta e comunque l’inidoneità dei prezzi risultanti da procedure condotte da altre ASL a fornire utili indicazioni, essendo ognuna caratterizzata da proprie peculiarità. L’unico punto di riferimento sarebbe pertanto dato dal prezzo praticato dalle attuali fornitrici, senz’altro superiore alla base d’asta.

Dispone in proposito l’art. 89 del Codice “ 1. Al fine di stabilire il prezzo base nei bandi o inviti … le stazioni appaltanti tengono conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile.