Pubblicato il 24/11/2023

N. 01508/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01024/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1024 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati M B, F M e A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio dell’avvocato F M, in Catanzaro, alla via Crispi, n. 13;

contro

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona del Ministro in carica, Autorità di Sistema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliati presso gli uffici di questa, in Catanzaro, alla via G. da Fiore, n. 34;

per l'annullamento

con il ricorso principale:

della determinazione dell'Autorità di Sistema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio del 4 maggio 2022, -OMISSIS-nonché di ogni altro atto presupposto o consequenziale, ed in particolare della nota della Capitaneria di Porto di Crotone del 3 novembre 2021, -OMISSIS-, indicata nella comunicazione del 17 dicembre 2021, prot. n.-OMISSIS-, ed atti successivi;

con i motivi aggiunti:

- dell’ingiunzione di sgombero emessa dall’Autorità di Sistema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio in data 23 settembre 2022, -OMISSIS-, con cui è stata ordinata la riconduzione in pristino stato dell’area demaniale marittima occupata entro 60 giorni dalla notifica pena l’applicazione delle sanzioni ex art. 1164 cod.nav.;

- della nota dell'Autorità di Sistema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio del 23 novembre 2022, -OMISSIS-, recante la richiesta di pagamento dell’importo complessivo di € -OMISSIS-a titolo di indennità risarcitoria sostitutive del canone demaniale;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, antecedente, conseguente e consequenziale, ed in ogni caso lesivo dell’interesse del ricorrente a continuare ad esercitare l’attività di ristorazione da lui condotta.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili e dell'Autorità di Sistema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2023 il dott. F T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – -OMISSIS-, titolare dell’impresa individuale sotto l’insegna “-OMISSIS-”, occupa nel territorio del Comune di Crotone un’area demaniale marittima di mq. 342,57, di cui mq. 254,91 coperti da manufatto di pertinenza demaniale, iscritta al n. -OMISSIS-), identificata in catasto al foglio -OMISSIS-.

La disponibilità del bene gli è derivata dalla stipula, in data 2 marzo 2020, di un contratto di locazione ad uso commerciale con -OMISSIS-

In data 1 luglio 2021, -OMISSIS- ha presentato istanza, successivamente integrata il 10 agosto 2021, per ottenere la concessione dell’area de qua .

2. – Dopo un’interlocuzione endoprocedimentale, con determinazione del 4 maggio 2022, -OMISSIS-l'Autorità di Sistema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio ha rigettato l’istanza.

Nel provvedimento si cita la nota istruttoria della Capitaneria di Porto di Crotone del 22 dicembre 2021, n. -OMISSIS- la quale fa riferimento al fatto che il richiedente è stato deferito all’Autorità giudiziaria per l’occupazione abusiva dei beni demaniali a cui la domanda fa riferimento.

Tale dato, secondo l’Autorità portuale, fa venir meno il requisito dell’affidabilità, richiesto in capo all’aspirante concessionario.

Né le osservazioni presentate ai sensi dell’art. 10- bis l. 7 agosto 1990, n. 241, mutano, secondo l’amministrazione, la valutazione negativa, giacché non viene smentito il dato fattuale dell’occupazione sine titulo del compendio demaniale de qua .

3. – -OMISSIS- si è quindi rivolto a questo Tribunale Amministrativo Regionale, domandando l’annullamento del diniego.

3.1. – Con il primo motivo di ricorso, ha dedotto la nullità del provvedimento impugnato per la mancata acquisizione obbligatoria del parere del Comitato di Gestione del Porto di Crotone.

3.2. – Con il secondo motivo ha lamentato il travisamento dei fatti e la contraddittorietà della condotta dell’amministrazione.

Invero, il ricorrente, avuta la disponibilità della res demaniale attraverso un contratto di locazione di locale commerciale, avrebbe, in perfetta buona fede, operato onde ripristinare una struttura che era in una situazione di degrado;
venuto a conoscenza della situazione di irregolarità, aveva provveduto, già nel 2020, a inoltrare domanda di concessione, rigettata in quell’occasione dall’Autorità perché -OMISSIS- aveva presentato analoga domanda.

Quindi, l’Autorità di Sistema Portuale era ben consapevole della situazione, in relazione alla quale mai ha intimato il rilascio del bene, e non potrebbe imputare al ricorrente le condotte illecite compiute dalla società concessionaria.

3.3. – Con il terzo motivo si denuncia la violazione dell’art. 329 c.p.p. e il principio di presunzione di innocenza di cui all’art. 27, comma II Cost.

Ciò in quanto l’Autorità di Sistema Portuale avrebbe ritenuto decisivo un deferimento all’Autorità giudiziaria che, però, non avrebbe avuto – allo stato – alcun seguito.

3.4. – Il quarto motivo si incentra sulla dedotta violazione del legittimo affidamento del ricorrente alla positiva conclusione dell’ iter procedimentale, iter nel corso del quale egli ha interloquito a lungo con l’amministrazione.

3.5 – Con il quinto motivo parte ricorrente lamentava la mancata considerazione della sua partecipazione procedimentale alla fase che aveva visto interloquire l’Autorità portuale e la Capitaneria di Porto di Crotone, fase concretizzatasi – in particolare – nella della nota della Capitaneria di Porto di Crotone del 3 novembre 2021, -OMISSIS-, indicata nella comunicazione del 17 dicembre 2021, prot. n.-OMISSIS-.

3.6. – Il sesto motivo di ricorso vedeva il ricorrente rilevare che il provvedimento negativo era sopraggiunto oltre lo scadere del termine di legge di 180 giorni, di cui all’art. 2, comma 4, l. n. 241/90.

4. – Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Autorità di Sistema Portuale si sono costituiti per resistere all’avverso ricorso.

5. – Con ordinanza del 9 settembre 2022, n.-OMISSIS-, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. VII, con ordinanza del 23-OMISSIS-, il Tribunale ha rigettato l’istanza di tutela cautelare.

6. – Sono stati poi proposti motivi aggiunti avverso i provvedimenti consequenziali, e cioè l’ingiunzione di sgombero emessa dall’Autorità di Sistema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio in data 23 settembre 2022, -OMISSIS-, e la nota della medesima Autorità del 23 novembre 2022, -OMISSIS-, recante la richiesta di pagamento dell’importo complessivo di € -OMISSIS-a titolo di indennità risarcitoria sostitutiva del canone demaniale.

6.1. – Con il primo motivo si è dedotto che i nuovi provvedimenti, così come il precedente rigetto della concessione demaniale, avrebbero omesso la valutazione, comparazione e ponderazione tra i diversi interessi in gioco e, in particolare, quelli che, pur aventi formale natura privatistica (esercizio dell’attività d’impresa), sono costituzionalmente tutelati e protetti (art. 41 Cost.).

6.2. – Con il secondo motivo è stata censurata l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, rilevante perché quelli impugnati con motivi aggiunti non sarebbero atti vincolati.

6.3. – Con il terzo motivo viene lamentata la violazione dei principi di buona amministrazione, correttezza, buona fede e affidamento, in relazione al comportamento complessivo tenuto dal ricorrente.

In particolare, i provvedimenti non si baserebbero su sicuri dati normativi, bensì su una soggettiva analisi di meritevolezza, che però omette di valorizzare la buona fede di -OMISSIS-.

7. - Le amministrazioni intimate hanno resistito anche ai nuovi motivi.

8. – Con ordinanza dell’-OMISSIS- è stata rigettata la nuova istanza cautelare.

Il Consiglio di Stato, Sez. VII, con ordinanza del 12 maggio 2023, n. -OMISSIS-, ha disposto la sospensione dei provvedimenti impugnati con motivi aggiunti, in considerazione del periculum in mora .

9. – Il ricorso è stato trattato nel merito e spedito in decisione all’udienza pubblica del 15 novembre 2023.

10. – Il primo motivo di ricorso principale è infondato sul piano fattuale.

In effetti, sussiste il richiesto parere del Comitato di Gestione del Porto di Crotone sull’istanza di concessione demaniale, il quale è stato reso in data 30 marzo 2022.

10.1. – Il secondo e il terzo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente.

È noto che le qualità morali e di affidabilità del concessionario costituiscono requisiti soggettivi che debbono formare oggetto di valutazione ed accertamento al momento del rilascio del titolo concessorio (cfr. Cons Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1328).

In particolare, la scelta di un soggetto concessionario, da parte di un’amministrazione pubblica, avviene a seguito di una valutazione sulla sua idoneità (morale ed economica) ad utilizzare i beni dell'amministrazione o a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione. Il rapporto che sorge tra l'amministrazione concedente e il concessionario è, quindi, un rapporto che si fonda sull' intuitus personae .

Sulla base di tale qualificazione, la giurisprudenza ha ritenuto che una società, in quanto occupante abusiva da parecchi anni ed insolvente circa i canoni di concessione, non possegga le qualità di affidabilità che si rendono necessarie per l'affidamento in concessione di un'area demaniale aeroportuale (TAR Lazio – Roma, Sez. III- ter , 2 marzo 2018, n. 2341).

10.2. – Nel caso di specie, la valutazione di inidoneità del ricorrente a essere concessionario del bene demaniale marittimo si fonda sulla pacifica occupazione, da parte di questi, di un bene del demanio marittimo, senza alcun titolo.

Infatti, alla stregua degli artt. 46 e 45- bis cod. nav., il concessionario che voglia sostituire altri a sé nel rapporto concessorio, o che voglia anche solo affidare a terzi l’attività oggetto della concessione, deve conseguire l’autorizzazione da parte dell’amministrazione.

Ora, la natura demaniale del bene di cui si tratta non è stata mai posta in discussione, e la necessità dell’autorizzazione per subentrare nel godimento al concessionario, stabilita dal legislatore, non può essere ignorata.

La valorizzazione, da parte dell’amministrazione, di tale dato fattuale, per inferirne l’inaffidabilità del richiedente non risulta palesemente illogica o irragionevole, sicché, avuto riguardo alla natura discrezionale della valutazione (cfr. TAR Calabria- Catanzaro, Sez. I, 15 aprile 2022, n. 640, sulla natura discrezionale della valutazione di affidabilità dell’operatore economico nelle procedure di evidenza pubblica;
cfr. invece Cons. Stato, Sez. III, 25 gennaio 2023, n. 822, in materia di armi), essa non può essere sovvertita da parte del giudice amministrativo.

10.3. – La mancanza di conseguenze penali del deferimento all’Autorità giudiziaria del ricorrente non muta il quadro su cui si è fondata dapprima la valutazione dell’amministrazione, quindi il sindacato di questo giudice.

Ciò che conta, infatti, è il dato storico dell’occupazione senza titolo del bene demaniale.

11. – Anche il quarto motivo di ricorso principale è infondato.

Invero, colui che occupa abusivamente il bene demaniale, quand'anche l'occupazione abusiva si protragga da diversi anni, non vanta alcuna aspettativa giuridicamente rilevante o alcun titolo preferenziale al rilascio della concessione (Cons. Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2017, n. 394).

Ed invero, più in generale, nessun affidamento può sorgere in capo a colui che si trovi in una situazione di abusività (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 9, in materia di abusi edilizi).

12. – Parimenti infondato si palesa il quinto motivo.

Infatti, la nota dell’Autorità di Sistema Portuale (e non già della Capitaneria di Porto di Crotone, come erroneamente indicato dalla ricorrente) del 3 novembre 2021, -OMISSIS-, indicata nella comunicazione del 17 dicembre 2021, prot. n.-OMISSIS-, rappresenta la mera comunicazione – da parte dell’Autorità di Sistema Portuale alla Capitaneria di Porto di Crotone – di alcuni dati richiesti da quest’ultima Autorità con nota del 20 ottobre 2021, al fine di poter esprimere il proprio parere sull’istanza di concessione demaniale.

Si tratta – in sostanza – di una comunicazione a cui il ricorrente aveva certo diritto ad accedere, ma che non ha apportato alcun elemento significativo all’ iter procedimentale che è sfociato nel diniego oggetto di impugnativa.

La sua mancata conoscenza, quindi, non ha alcuna efficacia sulla validità del provvedimento conclusivo.

13. Il sesto motivo è privo di pregio, in quanto il termine di conclusione del procedimento amministrativo, previsto dall' art. 2, l. n. 241 del 1990 , non ha natura perentoria ed il suo mancato rispetto, pur dando luogo alle conseguenze previste dal medesimo art. 2 e dal successivo art. 2- bis , l. n. 241 del 1990 , non incide di per sé sulla validità del provvedimento successivamente adottato (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 13 settembre 2021, n. 6255).

14. – Il ricorso principale, quindi, deve essere rigettato in tutti i suoi motivi.

Ne deriva la conferma dell’illegittimità dell’occupazione del bene demaniale da parte del ricorrente.

Le ordinanze di sgombero e di quantificazione dell’indennità risarcitoria sostitutiva del canone demaniale, che il ricorrente non contesta nel quomodo o nel quantum , bensì nell’ an , ne rappresentano, quindi, la conseguenza vincolata ai sensi dell’art. 54 e 55 cod.nav. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2011, n. 2204).

14.1. – Da ciò discende l’infondatezza del primo e secondo motivo aggiunto: l’amministrazione non poteva svolgere alcuna valutazione comparativa dei contrapposti interessi, sicché la mancata partecipazione del privato al procedimento non incide sul contenuto dei due provvedimenti.

14.2. – Il terzo dei motivi aggiunti è, più correttamente, riferibile al diniego di concessione, oggetto dell’impugnazione principale, con una sostanziale riproposizione del secondo e del terzo motivo di ricorso principale.

Su di esso, quindi, è sufficiente rimandare alle considerazioni svolte ai §§ 11.1.-11.3. della presente sentenza, che ne evidenziano l’infondatezza.

13. – Il ricorso e i motivi aggiunti, in conclusione, vanno rigettati.

Le spese di lite sono regolate secondo il principio della soccombenza.