Pubblicato il 07/06/2024

N. 03609/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01069/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1069 del 2022, proposto da Ciro D’Auria, rappresentato e difeso dall’avv. E R, con domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, via Guglielmo Melisurgo n. 4, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torre Annunziata - non costituito in giudizio;

nei confronti

F D B, rappresentata e difesa dall’avv. C M, con domicilio fisico eletto presso lo studio degli avv. ti Ciro Sito e Alfonso C in Napoli, Centro Direzionale Is. E/2 Scala A, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensiva dell’efficacia,

“a) della determinazione dirigenziale a firma del Dirigente del IV Dipartimento – Ragioneria n. 1513 del 15.12.2021 successivamente pubblicata all’Albo Pretorio dell’Ente comunale, con la quale il Comune di Torre Annunziata provvedeva allo “ scorrimento graduatoria della procedura selettiva riservata al personale interno (progressione verticale) per la copertura di n. 1 (uno) posto vacante di istruttore direttivo amministrativo Cat. D – posizione economica D 1” ;
b) ove necessario e per quanto di ragione della deliberazione di G.M. n. 117 del 06.10.2014 successivamente modificata con deliberazione di G.M. n. 122 del 03.06.2016 e della deliberazione di G.M. n. 48 del 12.04.2021 con la quale è stata approvata la ridefinizione della struttura organizzativa dell’Ente;
c) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e, comunque, connessi ivi compreso, ove ritenuto lesivo, il parere favorevole espresso in data 18.11.2021 dalle Organizzazioni sindacali in merito allo scorrimento della graduatoria della procedura selettiva de qua .”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di F D B;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2024 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Ciro D’Auria, dipendente del Comune di Torre Annunziata, inquadrato nella categoria C- posizione economica C3 – profilo professionale Istruttore Amministrativo, espone in fatto di aver presentato domanda di partecipazione alla procedura selettiva riservata al personale interno, ai sensi dell’art. 22, comma 15, del D.Lgs. n. 75/2017, finalizzata alla copertura di n. 3 posti di categoria D, posizione economica D 1, in diverse Aree dell’Ente locale, indetta con avviso pubblico approvato dal Comune di Torre Annunziata con determinazione dirigenziale n. 842/2018.

All’esito della procedura selettiva il suddetto Comune con la determinazione dirigenziale n. 1105 del 10 settembre 2020 approvava la graduatoria di merito, dalla quale risultavano vincitori i seguenti candidati: 1) D D G, 2) R G e 3) G M.

La suddetta graduatoria veniva rettificata con D.D. n. 856 del 15 luglio 2021, a seguito di annullamento della predetta determina n. 1105/2020 in virtù della sentenza della Sezione V di questo Tribunale n. 3746 del 4 giugno 2021, pronunziata sul ricorso n. 4526/2020 proposto dalla quarta graduata L M. La graduatoria definitiva, pertanto, risultava la seguente: 1) D D G, 2) G M, 3) L M, 4) D B F, 5) R R, 6) S A, 7) F S, 8) D’Auria Ciro, 9) D D N, 10) P M.

Infine con la determinazione dirigenziale a firma del Dirigente del IV Dipartimento – Ragioneria n. 1513 del 15 dicembre 2021, successivamente pubblicata all’Albo Pretorio dell’Ente comunale, il Comune di Torre Annunziata provvedeva allo “ Scorrimento graduatoria della procedura selettiva riservata al personale interno (progressione verticale) per la copertura di n. 1 (uno) posto vacante di istruttore direttivo amministrativo Cat. D – posizione economica D 1 ”.

Con il presente ricorso, notificato in data 14 e 17 febbraio 2022 e depositato il 28 febbraio 2022, Ciro D’Auria ha chiesto l’annullamento della suddetta determinazione dirigenziale n. 1513 del 15 dicembre 2021, con la quale è stato disposto lo scorrimento della citata graduatoria approvata con D.D. n. 856 del 15 luglio 2021 nonché, ove necessario e per quanto di ragione, della deliberazione di G.M. n. 117 del 6 ottobre 2014, successivamente modificata con deliberazione di G.M. n. 122 del 3 giugno 2016 e della deliberazione di G.M. n. 48 del 12 aprile 2021, con la quale è stata approvata la ridefinizione della struttura organizzativa dell’Ente e, ove ritenuto lesivo, del parere favorevole espresso in data 18 novembre 2021 dalle Organizzazioni sindacali in merito allo scorrimento della graduatoria della procedura selettiva de qua .

A sostegno del gravame sono stati dedotti vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Si è costituita in giudizio la controinteressata F D B con mero atto di stile ed ha poi depositato documentazione e una memoria con la quale ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse concreto, diretto ed attuale alla domanda in capo al ricorrente. In particolare, premesso che le procedure selettive che determinano il passaggio in un’area superiore, le c.d. progressioni verticali, sono assimilabili a tutti gli effetti all’assunzione per pubblico concorso, sostiene che ai fini della verifica della sussistenza di un concreto e attuale interesse al ricorso non può prescindersi dalla cosiddetta prova di resistenza. Nel caso di specie il ricorrente, essendosi collocato all’ottavo posto della graduatoria finale, ad avviso di parte controinteressata non trarrebbe alcuna utilità concreta dall’eventuale annullamento dei provvedimenti impugnati atteso che: a) l’eventuale annullamento dello scorrimento in favore della controinteressata, classificatasi al quarto posto, non avvantaggerebbe assolutamente il ricorrente, che non la segue nella posizione successiva nella graduatoria finale;
b) anzi, le doglianze articolate mirano all’annullamento tout court dello stesso provvedimento di scorrimento della graduatoria, senza richiesta di ulteriori scorrimenti, invocando al contrario, la necessità di un nuovo concorso per la copertura del medesimo posto;
c) tuttavia, anche rispetto all’eventuale annullamento del provvedimento di scorrimento e all’altrettanto eventuale indizione di un nuovo concorso per la copertura della medesima posizione lavorativa in categoria “D”, alcuna utilità attuale, concreta, effettiva e diretta deriverebbe al ricorrente, nemmeno sotto il profilo della mera “chance” di conseguirla. Ha comunque dedotto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto, pertanto, il rigetto.

Alla camera di consiglio del 15 marzo 2022 il Presidente, viste le istanze in atti, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo camerale.

All’esito dell’udienza pubblica del 10 marzo 2023, con ordinanza n. 1736 del 20 marzo 2023 questa Sezione,

“ RITENUTO necessario, al fine del decidere, acquisire una relazione particolareggiata sulla vicenda per cui è causa alla luce delle censure dedotte, con allegata esaustiva documentazione, volta in particolare a chiarire se il Piano Triennale dei Fabbisogni del Personale 2021/2023, adottato dal Comune di Torre Annunziata con deliberazione di G.M. n. 104 del 24 maggio 2021, che prevedeva che nell’anno 2021 il profilo professionale di Istruttore Direttivo Amministrativo Cat. D dovesse essere coperto attraverso una nuova selezione, seppure con le modalità di reclutamento ex art. 22, comma 15, del D.Lgs. n. 75/2017, e non attraverso lo scorrimento della precedente graduatoria, sia stato nelle more modificato per il medesimo anno 2021 nel senso di prevedere tale ultima modalità di reclutamento per il suddetto profilo professionale; ”,

ha ordinato al Comune di Torre Annunziata di adempiere al suddetto incombente istruttorio entro 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della stessa ordinanza o dalla notificazione (ove antecedente) ed ha rinviato la causa per il prosieguo all’udienza pubblica del 10 ottobre 2023.

Il Comune di Torre Annunziata ha dato esecuzione a quanto disposto con la suddetta ordinanza depositando in data 19 aprile 2023 una relazione nella quale ha rappresentato che, da verifiche effettuate presso gli uffici competenti, non sono risultate modifiche al suddetto Piano Triennale dei fabbisogni del personale per l’anno 2021.

Entrambe le parti hanno prodotto memorie per l’udienza pubblica.

All’udienza pubblica del 12 marzo 2024 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Si prescinde dalla eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse concreto, diretto ed attuale alla domanda in capo al ricorrente, sollevata dalla controinteressata F D B, essendo il ricorso infondato nel merito.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure: I. Violazione di legge, violazione e falsa applicazione art. 22, comma 15, D.lgs. n. 75/2017 (come modificato dall’art. 1, comma 1 ter, D.L. n. 162/2019, convertito con modificazioni, dalla L. 8/2020), violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di assunzioni pubbliche, violazione e falsa applicazione del piano triennale dei fabbisogni del personale 2021/2023 adottato con delibera D.M. n. 104 del 24 maggio 2021, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, illogicità, irrazionalità, manifesta ingiusta.

Parte ricorrente lamenta che il Comune di Torre Annunziata avrebbe dovuto ricoprire il posto di Istruttore Direttivo Amministrativo cat. D attraverso una nuova selezione con le modalità di reclutamento ex art. 22, comma 15, del D.Lgs. n. 75/2017 e non attraverso lo scorrimento della graduatoria approvata con determinazione dirigenziale n. 856 del 15 luglio 2021. In particolare sostiene che nel caso di specie il Piano triennale dei fabbisogni del personale 2021/2023, adottato con deliberazione di G.M. n. 104 del 24 maggio 2021, avrebbe imposto che, nell’anno 2021, la figura di Istruttore Direttivo Amministrativo cat. D dovesse scelta attraverso una nuova selezione con le modalità di reclutamento ex art. 22, comma 15, del D.Lgs. n. 75/2017 e non attraverso lo scorrimento della suddetta graduatoria approvata con determinazione dirigenziale n. 856 del 15 luglio 2021. Pertanto, a fronte di un atto programmatorio, ad avviso di parte ricorrente chiaro ed incontrovertibile come quello di cui alla Delibera G.C. n. 104/2021, il Dirigente non avrebbe potuto discostarsene in quanto incompetente al riguardo.

II. Violazione di legge, violazione e falsa applicazione art. 91, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, violazione e falsa applicazione art. 35, comma 5, del D.Lgs. n. 165/2001, violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di assunzioni pubbliche, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, illogicità, irrazionalità, manifesta ingiusta.

La ulteriore illegittimità della determinazione in contestazione – nella parte in cui richiama nella parte motiva la normativa relativa alla vigenza triennale delle graduatorie concorsuali – sarebbe determinata dalla violazione delle disposizioni su emarginate, laddove le selezioni interne riservate al personale delle amministrazioni pubbliche non beneficiano della preferenza dello scorrimento della graduatoria in luogo della selezione pubblica.

Anche la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria (sentenza n. 14/2011) ha confermato che “ ai soli concorsi pubblici si riferiscono le norme da cui essa muove dell’art. 35, comma 5 – ter del d. lgs. 165/2001 che ampliano il termine generale di validità delle graduatorie. Difatti, le procedure per il reclutamento per le pubbliche amministrazioni sono quelle che “garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno”, con le modalità di pubblicità, imparzialità e trasparenza stabilite dal successivo comma 3 dello stesso articolo ”.

Peraltro non si comprenderebbe come si possa utilizzare nell’anno 2021 una graduatoria di una procedura selettiva esperita per la copertura di n. 3 posti programmati per il triennio 2018-2020.

I motivi sono infondati.

Il Comune di Torre Annunziata con Delibera di G.M. n. 104 del 24 maggio 2021, avente ad oggetto: “ Adozione del piano triennale dei fabbisogni del personale 2021-2023 ”, ha tra l’altro previsto nell’anno 2021 l’assunzione di n. 1 Istruttore Direttivo Amministrativo Cat. D, da selezionare con le modalità di reclutamento di cui all’art. 22, comma 15, del D.Lgs. n. 75/2017 e quindi la stessa modalità di reclutamento della selezione conclusasi con la graduatoria di merito approvata con la determinazione dirigenziale n. 1105 del 10 settembre 2020, poi rettificata con D.D. n. 856 del 15 luglio 2021 ed oggetto di scorrimento con il provvedimento impugnato.

La suddetta delibera di adozione del piano triennale del fabbisogno del personale 2021-2023, dichiarata atto immediatamente eseguibile, al numero 3) del deliberato ha espressamente disposto “ 3) di demandare ai responsabili l’emissione degli atti connessi e conseguenziali al presente provvedimento; ”.

Come condivisibilmente sostenuto dalla controinteressata tale delibera non ha espressamente specificato le modalità di assunzione, ma al contempo, non ha nemmeno escluso la facoltà dell’ente di ricorrere alla procedura di scorrimento della graduatoria in essere, possibilità che, come ormai riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza, peraltro espressamente richiamata nel provvedimento impugnato, costituisce la regola, in vigenza di graduatoria efficace, rispetto all’indizione di nuova procedura di selezione del personale.

Ed invero il Collegio condivide la giurisprudenza di questo Tribunale alla luce della quale, in materia di assunzione di nuovo personale nelle pubbliche amministrazioni, l’indizione del concorso pubblico rappresenta modulo di provvista residuale, utilizzabile condizionatamente alla definizione negativa delle procedure di mobilità e all’inesistenza di valide ed efficaci graduatorie di procedura concorsuale per le medesime figure professionali, salvo che speciali discipline settoriali o particolari circostanze di fatto o ragioni di interesse pubblico, da motivare adeguatamente, depongano per l’opzione prioritaria del nuovo concorso. Nel caso in cui l’amministrazione scelga di bandire una procedura selettiva piuttosto che ricorrere alla regola del previo scorrimento delle graduatorie vigenti, occorre anche che essa dia conto dell’esistenza di specifiche ragioni in grado di giustificare il discostamento da tale indiscussa regola, avente portata generale (TAR Campania, Sez. V, 28 novembre 2022, n. 7402 e 10 giugno 2022, n. 3958).

Anche il Giudice d’Appello ha chiarito che l'amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell'indizione del nuovo concorso. In ogni caso, è stato sottolineato dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 28 luglio 2011, n. 14 - che ha dettato i principi riguardo alla scelta tra la indizione di un nuovo concorso e la chiamata per scorrimento degli idonei in graduatorie ancora efficaci - come “l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso”. Lo scorrimento delle graduatorie ancora valide ed efficaci costituisce “la regola generale, mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2022, n. 7780).

Applicando la sopra richiamata giurisprudenza alla fattispecie oggetto di gravame deve ritenersi che legittimamente nel caso di specie parte resistente ha proceduto allo scorrimento della graduatoria, trattandosi di graduatoria ancora efficace in quanto, come correttamente rappresentato dal Comune resistente nello stesso provvedimento impugnato “ Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo. ”;
anche nella nota dirigenziale n. 935 del 13 gennaio 2022, versata in atti, è rappresentato che si è proceduto allo scorrimento di una graduatoria con valenza triennale ed il cui termine decorre dalla pubblicazione della determinazione dirigenziale n. 856 del 15 luglio 2021.

Inoltre deve ritenersi infondata la censura di cui al secondo motivo di ricorso con cui parte ricorrente sostiene che le selezioni interne riservate al personale delle amministrazioni pubbliche non beneficiano della preferenza dello scorrimento della graduatoria in luogo della selezione pubblica.

Al riguardo si richiama la suddetta sentenza della Sezione V di questo Tribunale n. 3746 del 4 giugno 2021, pronunciata sulla stessa procedura cui ha partecipato l’odierno ricorrente, che in particolare ha annullato la prima graduatoria approvata con determina n. 1105/2020 e alla luce della quale l’ente locale resistente ha poi approvato la graduatoria finale con il D.D. n. 856 del 15 luglio 2021, oggetto di scorrimento con il provvedimento impugnato, che ha condivisivisibilmente ritenuto che la progressione verticale de qua va qualificata quale progressione con passaggio tra categorie parificabile ad un concorso per l’assunzione, profilandosi una novazione del rapporto di lavoro, secondo la consolidata giurisprudenza delle SS.UU. della Cassazione e la giurisprudenza amministrativa.

In particolare ha ritenuto che “Sul punto è illuminante la sentenza 26021/2008 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, decidendo di una questione di giurisdizione, hanno affermato: "In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, come queste Sezioni unite hanno più volte precisato, il D.Lgs. n. 165 del 2002, art. 63, comma 4, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale in relazione all'art. 97 Cost. , nel senso che per "procedure concorsuali di assunzione", ascritte al diritto pubblico con la conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono sia quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (essendo tali le procedure aperte ai candidati esterni, ancorché vi partecipino anche soggetti già dipendenti pubblici), sia i procedimenti concorsuali interni, destinati a consentire l'inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro, mentre restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a procedure riguardanti le progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria” (cfr., ex plurimis, Cass., sez. un., n. 2693 del 2007;
n. 10374 del 2007;
n. 23075 del 2006;
10419 del 2006).

Nello stesso senso si è pronunciata la costante giurisprudenza amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 10/07/2014, n.3537).

Ed invero, come evincibile dal bando di concorso e dall’allegato modello di domanda, la procedura concorsuale de qua per il passaggio alla categoria D, posizione economica D1 - qualifica di Istruttore Direttivo era riservata ai dipendenti della categoria C in possesso della qualifica di Istruttore Amministrativo e richiedeva il possesso del diploma di laurea, ovvero lo stesso titolo di studio previsto per l’accesso dall’esterno alla categoria D, per cui non vi è dubbio che si sia in presenza di una novazione oggettiva del rapporto di lavoro, come parimenti evincibile dal disciplinare delle progressioni verticali di cui all’art. 22 comma 15 del D.lgs. 75/2017 relativo alle progressioni tra le categorie, richiamato nel bando di concorso.”.

Il Collegio ritiene infine che legittimamente l’atto sia stato adottato dal competente dirigente, trattandosi di atto di gestione. Ed invero, come già rilevato, la stessa delibera di adozione del piano triennale del fabbisogno del personale 2021-2023, al numero 3) del deliberato ha espressamente demandato “ ai responsabili l’emissione degli atti connessi e conseguenziali al presente provvedimento; ”.

Ciò conformemente a quanto legittimamente previsto dal Regolamento degli Uffici e dei Servizi del Comune di Torre Annunziata all’art. 26, comma 3, depositato in giudizio dalla controinteressata, che dopo aver previsto “ 3. Ai dirigenti dei dipartimenti spetta, altresì a titolo esemplificativo: ….. ”, dispone inoltre: “ Nell’ambito della predetta tipologia di atti di competenza dirigenziale, rientrano, altresì, le seguenti individuazioni ulteriormente specificative: D approvazione di operazioni ed atti concorsuali per reclutamento di personale dipendente;
E atti di gestione ed organizzazione del personale per quanto attiene sia alla gestione strettamente intesa del rapporto di lavoro (compendiabile nell'applicazione degli istituti contrattuali di natura giuridica ed economica correlati alla relazione lavorativa in atto con l'amministrazione) sia alla complessiva gestione degli aspetti procedimentali volti alla costituzione dello stesso profilo pubblicistico del rapporto. Sotto tale ultimo profilo, possono indicativamente richiamarsi l'indizione concorsuale, l'ammissione o la motivata esclusione di candidati, la nomina - su proposta della Giunta Municipale - della commissione giudicatrice, l'approvazione delle operazioni selettive e della conseguente graduatoria concorsuale; ”.

Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto.

Quanto alle spese, si ritiene che sussistano i motivi che ne giustificano la compensazione integrale tra le parti, tenuto conto in particolare della natura della controversia, con contributo unificato definitivamente a carico di parte ricorrente.