Pubblicato il 29/07/2021

N. 01546/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00322/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 322 del 2020, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati O M ed E D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Cosenza, corso Luigi Fera n. 23;

contro

Comune di Cassano allo Ionio, rappresentato e difeso dall'avvocato V C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, via E. Cristofaro n. 57;

nei confronti

-OMISSIS-. - -OMISSIS- rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Lombardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa tutela cautelare,

del provvedimento n. -OMISSIS-del Rup del Comune di Cassano allo Ionio di aggiudicazione alla seconda impresa classificata con ulteriore domanda di subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio -OMISSIS- ed -OMISSIS- e del Comune di Cassano allo Ionio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021 la dott.ssa F G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. -OMISSIS--OMISSIS-., premettendo di essere stata aggiudicataria definitiva della gara di “Adeguamento strutturale antisismico della scuola primaria in via -OMISSIS-" del Comune di Cassano allo Ionio giusta determina del -OMISSIS-, ha impugnato, con istanza di tutela cautelare, il provvedimento n. -OMISSIS-del Rup del Comune di Cassano allo Ionio di aggiudicazione alla seconda impresa classificata per ritenuta inammissibilità del progetto presentato perché contenente una variante non consentita (rinforzo strutturale in FRP in luogo di CAM).

Premettendo che la revoca impugnata era stata preceduta da precedente revoca del -OMISSIS-per sopravvenuta interdittiva antimafia, prontamente impugnata e sospesa dal Tar Calabria (ord. n. -OMISSIS-), a sostegno del ricorso ha lamentato -) l’incompetenza del Rup ad effettuare valutazioni sulle offerte tecniche, riservate alla Commissione, ed a cambiare aggiudicatario della gara;
-) la violazione degli artt. 32 co. 7 e 33 c.c.p. per essere stato adottato l’atto a seguito dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione in esito alla relativa verifica dei requisiti;
-) la violazione dell’art. 21 quinquies e nonies l. proc. e l’eccesso di potere per avere il Rup proceduto ad implicita revoca della prima aggiudicazione invadendo la competenza della Commissione stabilita dalla regola del contrarius actus e senza avere stato instaurato il contraddittorio con l’aggiudicataria e -) la carenza motivazione, la violazione del bando e dell'art. 95 comma 14 c.c.p., contestando in fatto che il suo progetto contenesse variante, sostenendo, piuttosto, essere miglioria consentita e supportando la deduzione con CTP.

La controinteressata -OMISSIS-., ha resistito al ricorso chiedendone il rigetto, depositando consulenza di parte a supporto della correttezza della valutazione della stazione appaltante di presentazione da parte dell’originaria aggiudicataria di variante non consentita.

Il Comune di Cassano allo Ionio ha eccepito preliminarmente -) l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, stante l’efficacia dell’interdittiva per effetto dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, che in riforma della pronuncia cautelare del Tar Calabria aveva rigettato la sospensione dell’interdittiva, con conseguente incapacità a contrarre della ricorrente, -) l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse/legittimazione in quanto la ricorrente era da considerare partecipante escluso per definitività della prima revoca dell’aggiudicazione per il riscontro dell’interdittiva (efficace) e nel merito, chiarendo che nella specie il Rup era anche il dirigente del settore competente, ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

La ricorrente ha replicato alle eccezioni preliminari dell’Amministrazione deducendo che nell’ambito del ricorso di impugnazione dell’interdittiva era stato impugnato per invalidità derivata la correlata revoca dell’aggiudicazione e che la sentenza n. -OMISSIS-del Tar Calabria aveva annullato l’interdittiva.

2. La domanda cautelare avanzata nel presente giudizio è stata rigettata con ordinanza n. -OMISSIS-, non appellata, in virtù della sussistenza della ristabilita efficacia dell’interdittiva, e dunque di causa di esclusione, per effetto della sospensione della sentenza di annullamento di tale atto prefettizio e degli atti conseguenti da parte dell’ordinanza n. -OMISSIS-del Consiglio di Stato (resa nel giudizio n. -OMISSIS-non definito alla data della presente sentenza in virtù di concesso rinvio per ammissione al controllo giudiziario).

3. In via istruttoria sono stati acquisiti il capitolato speciale d’appalto e gli elaborati tecnici componenti il progetto esecutivo e parte ricorrente ha depositato

Parte ricorrente ha poi depositato il provvedimento di ammissione al controllo giudiziario del -OMISSIS-, così affermando la sussistente capacità a contrattare avversata dalle controparti ed il Comune di Cassano allo Ionio ha controdedotto l’irrilevanza della sopravvenienza.

4. Disposta in via istruttoria la verificazione all’udienza del 7 luglio 2021, trattata la controversia, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, si pone la necessità del riscontro dell’interesse ad agire della ricorrente, con riferimento alla sua possidenza della capacità a contrattare alla luce della emessa ed impugnata informazione interdittiva.

Tale verifica risulta nel caso di specie non piana sia perchè l’-OMISSIS-ne è risultata dotata ad “intermittenza” alla luce dei diversi pronunciamenti sulla legittimità dell’informazione da parte del Tar (sospensione in sede cautelare ed annullamento nel merito dell’interdittiva) e del Consiglio di Stato (sospensione degli effetti dapprima dell’ordinanza cautelare e poi della sentenza di primo grado) ed ancora in attesa della decisione di merito del Giudice di Appello, sia perchè interessata dalla delicata questione della valenza del sopravvenuto provvedimento di ammissione al controllo giudiziario sugli appalti già aggiudicati e sulle procedure di evidenza in corso.

Ritiene il Collegio di rinviare la disamina della questione preliminare solo all’eventuale riscontro della fondatezza dei motivi di ricorso.

2. I primi tre motivi di ricorso sono infondati.

Va premesso che nella fattispecie in esame il Rup coincide con il responsabile del servizio sicchè, oltre ai compiti previsti dall’art. 31 c.c.p. e dalle Linee Guida Anac n. 3, egli era titolare anche del potere provvedimentale di aggiudicazione e, correlativamente, dei provvedimenti di autotoutela su tale atto.

2.1. Ebbene, partendo dall’aspetto procedimentale il secondo e terzo motivo di ricorso errano nel denunciarne i vizi.

“Revocata” l’aggiudicazione definitiva il -OMISSIS-per la riscontrata interdittiva – con potere di autotutela certamente sussistente in capo alla p.a. pur a seguito della conferita efficacia dell’aggiudicazione in esito alla verifica dei requisiti ex art 32 c.p.p. (v. T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, -OMISSIS-;
T.A.R. Lazio - Roma, sez. I, -OMISSIS-;
T.A.R. Lombardia- Milano, sez. IV, -OMISSIS-;
T.A.R. Marche, sez. I, -OMISSIS-;
T.A.R. Campania - Napoli, sez. IV, -OMISSIS-) - il procedimento era retrocesso alla valutazione della proposta di aggiudicazione con individuazione della -OMISSIS-quale prima classificata e della -OMISSIS- quale seconda classificata, sicchè al Rup/responsabile del servizio tornava il compito di valutare l’operato della Commissione ed il riscontro degli elementi per disporre la corretta aggiudicazione definitiva.

Al momento di tale rivalutazione per effetto della sospensione giudiziale della informativa, la prima classificata era sì ex tunc dotata di capacità a contrattare, ed il Rup/responsabile del servizio, tenendone conto, con il provvedimento impugnato in esito a specifica istruttoria (acquisizione della nota della seconda classificata del -OMISSIS- della Regione e di apposito parere della Commissione) ha ritenuto, comunque, inammissibile la sua offerta poiché contenente variante non consentita ed ha così disposto l’aggiudicazione in favore dell’-OMISSIS--OMISSIS- -OMISSIS-

2.2. Dal punto di vista del riparto delle competenze, diversamente da quanto prospettato nel primo motivo di ricorso, non vi è illegittimità.

È noto, infatti, che alla luce del disposto dall’art. 31 c.c.p. e dalle Linee Guida Anac n. 3, il Rup, vero “motore” della procedura selettiva (v. Ad. Plen. n. 36/2012), svolge sia compiti nella fase dell’affidamento, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti, tra cui verifica della documentazione amministrativa (e quindi la regolarità dell’invio dell’offerta rispetto delle disposizioni generali e speciali della legge di gara, la regolarità della documentazione, il possesso dei requisiti di partecipazione) con le correlate decisione di soccorso/ammissione/esclusione, sia il controllo dell’attività della Commissione giudicatrice.

Nella specie, inoltre, ai compiti procedimentali in capo l’-OMISSIS-. -OMISSIS- si sommavano quelli provvedimentali, sicchè rientrava certamente nella sua competenza ritenere “inaccettabile” l’offerta della -OMISSIS-discostandosi dalla valutazione espressa dalla Commissione.

2.3. -OMISSIS-ultimo motivo di ricorso, con cui la ricorrente contesta la valutazione della propria “proposta migliorativa” in termini di variante non consentita richiede la delineazione della distinzione tra variante (non consentita) e miglioria (consentita).

È noto che la facoltà per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l'aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell'opera o dei servizi, come definiti nel progetto posto a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).

Dunque, le soluzioni migliorative avanzabili si differenziano dalle varianti inammissibili perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni dall’appaltante sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione;
le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’Amministrazione (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873;
Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270;
Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969;
Tar Veneto, 481/2018;
T.A.R. Puglia - Bari, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 249;
T.A.R. Calabria - Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928;
T.A.R. Umbria, sez. I, 6 ottobre 2017, n. 620).

“Le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono -OMISSIS- lavorazioni o s-OMISSIS-oli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” .

In punto di fatto dall’istruttoria svolta emerge che:

- la documentazione di gara (v. bando-disciplinare) prevedeva: -) all’art. 1 quale oggetto dell’appalto “ l'affidamento dei lavori di Adeguamento strutturale antisismico della Scuola Primaria in -OMISSIS- meglio descritti negli elaborati tecnici componenti il progetto esecutivo e nel Capitolato Speciale d’Appalto” -) all’art.