TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2021-03-30, n. 202100096

Pubblicato il 30/03/2021

N. 00096/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00165/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 165 del 2020, proposto da
Montiggler Porphyr S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Appiano sulla Strada del Vino, in persona del Sindaco pro tempore e Amministrazione Separata dei Beni di Uso Civico presso il Comune di Appiano sulla Strada del Vino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giusizia e domicilio legale in Trento, largo Porta Nuova, 9;

nei confronti

Gasser S.r.l. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del verbale di aggiudicazione dell'asta protocollo 17/08/2020 Amministrazione separata dei beni di uso civico;

- del bando per la procedura d'asta “affitto di superficie per la gestione della cava di porfido “im Holz” nel bosco di Monticolo”;

- della delibera del comitato ABUC del Comune di Appiano sulla Strada del Vino n. 31 pubblicata il 14/07/2020;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, con particolare riguardo, ove occorra e per quanto di ragione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Appiano sulla Strada del Vino e dell’Amministrazione Separata dei Beni di Uso Civico presso il Comune di Appiano sulla Strada del Vino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2021 il Cons. Terenzio Del Gaudio;

Nessuno dei difensori ha depositato istanza di discussione orale della causa mediante collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi dell’articolo 25, comma 2, del decreto-legge 28.10.2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18.12.2020, n. 176, per cui la discussione non ha avuto luogo.

FATTO

Il ricorso concerne la concessione a terzi della coltivazione della cava detta “Im Holz”, sita nel bosco di Monticolo del Comune di Appiano, identificata dalla p.f. 6272/1 ed intavolata in proprietà al Comune di Appiano.

Da ultimo, previa delibera del Consiglio comunale n. 94 del 21/10/2009, il Comune concedeva la cava in gestione alla Montiggler Porphyr S.r.l. con contratto del 17.11.2009 rep. n. 1239.

In forza del predetto contratto di concessione, la Montiggler Porphyr S.r.l. otteneva: (i) l’autorizzazione alla coltivazione della cava n. 102000 del 19/02/2010, iscritta nel relativo piano cave e a oggi ancora attiva;
(ii) le relative concessioni e licenze d’uso per la costruzione degli impianti di estrazione, frantumazione e lavorazione del materiale estratto.

In seguito alla realizzazione di un immobile, di un impianto di frantoio, di una tettoia, di un impianto di decantazione, veniva costituita la neo p.ed. 3648.

Con pec dd. 3.4.2017, rubricata “Konzessionvertrag betreffend die Fuehrung der Porphyrgrube -Im Holz- in Montiggl “, il Comune comunicava alla Montiggler Porphyr S.r.l. che nella seduta del 14.3.2017 la Giunta Comunale si era espressa favorevolmente alla proroga della concessione in essere per un periodo di ulteriori vent’anni, purché la stessa ottenesse dal competente Ufficio Provinciale le necessarie autorizzazioni (“Der Gemeindeausschuss hat sich in seiner Sitzung vom 14.03.2017 grundsätzlich für eine Verlängerung von 20 Jahren ausgesprochen, vorbehaltlich dessen, dass die Montiggler Porphyr GmbH die entsprechende Abbau konzession seitens des zuständingen Landesamtes erhält”).

Pertanto, nell’anno 2018, previo assenso del Comune e di concerto con lo stesso la ricorrente presentava alla Provincia autonoma di Bolzano, Ufficio industria e cave, un nuovo progetto di coltivazione della cava “Im Holz”, nel quale in sintesi erano specificate: (i) le modalità di gestione del territorio – condivise e approvate dal Comune -, (ii) il volume e tipologia di roccia da coltivare per i prossimi nove anni (prorogabili fino a diciotto), (iii) tempificazione degli scavi e dei ripristini ambientali divisi in cinque lotti, (iv) limiti e mitigazioni degli impatti ambientali.

Il predetto progetto veniva approvato dalla Provincia che rilasciava alla ricorrente l’autorizzazione n. 2018/61 d.d. 6.6.2019 (doc. n. 19) per la futura coltivazione della cava per ulteriori dodici anni, inserendo la relativa coltivazione nel Piano Cave.

All’avvicinarsi della scadenza, il contratto di concessione in essere con la Montiggler Porphyr S.r.l. veniva prorogato fino al 31.12.2020.

Successivamente, con delibera n. 31 del 2020, il Comitato dell’Amministrazione separata dei Beni di Uso Civico di Appiano (di seguito ABUC) autorizzava la pubblicazione di un bando pubblico per l’affitto della superficie di cui alla p.f. 6272/1 e p.e. 3648 per la gestione della cava di porfido, con gara sottoposta alla disciplina di cui al R.D. n. 827/1924, mediante il metodo delle offerte segrete.

Il comitato nominava, quale autorità d’asta il Presidente dell’ABUC, ossia il Sindaco di Appiano.

Con avviso d’asta pubblicato sull’albo pretorio del Comune, sul sito internet del Comune e per estratto sul notiziario comunale e nel Bollettino Ufficiale della Regione, il predetto Sindaco rendeva noto che in data 17.8.2020 si sarebbe tenuta un’asta pubblica ai fini dell’affitto delle superficie per la gestione della cava di porfido “Im Holz” a Monticolo, come da allegato contratto.

All’asta partecipavano la Montiggler Porphyr S.r.l. con un’offerta di euro 32.333,00 e la Gasser S.r.l. con un’offerta di euro 39.600,00.

L’asta veniva pertanto aggiudicata alla Gasser S.r.l., quale ditta che aveva presentato l’offerta più alta.

Dopo aver ricevuto in seguito ad apposita istanza di accesso gli atti relativi alla procedura d’asta, la Montiggler Porphyr S.r.l. presentava all’ABUC del Comune di Appiano s.S.d.V. e, per conoscenza, alla Provincia di Bolzano – Ufficio industrie e cave, istanza di annullamento in autotutela della delibera del comitato ABUC n. 31/2020, del bando d’asta e dell’aggiudicazione d’asta, senza però ottenere alcun riscontro.

A sostegno del presente ricorso, con il quale vengono impugnati i provvedimenti elencati in epigrafe, vengono dedotti i seguenti motivi d’impugnazione:

1) Incompetenza assoluta del potere di disporre della superficie p.f. 6272/1 e p.e. 3648 dell’ABUC del Comune di Appiano;

2) Indeterminatezza dell’oggetto, eccesso di potere per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi. Eccesso di potere per perplessità, illogicità, incoerenza e contraddittorietà. Eccesso di potere per erroneità. Eccesso di potere per incongruità ed incoerenza sotto altro profilo;

3) Eccesso di potere per incompleta e insufficiente motivazione e violazione di legge con riferimento all’art. 7 l.p. 22 ottobre 1993, n. 17 e 3 legge 241/1990;

4) Eccesso di potere e violazione di legge con riferimento al d.lgs 50/2016;

5) Eccesso di potere per irrazionalità illogicità e incoerenza;

6) Eccesso di potere per contraddittorietà fra le disposizione del bando di gara e violazione di legge con riferimento all’art. 65 del r.d. 827/1924;

7) Violazione di legge all’art. 65 r.d. n. 827/1924 ed eccesso di potere con riferimento alla pubblicazione del bando;

8) Violazione di legge con riferimento all’art. 65 r.d. 827/1924;

9) Violazione di legge con riferimento agli artt. 75 e 76 r.d. 827/1924;

10) Violazione di legge con riferimento agli artt. 82 r.d. 827/1924.

Si sono costituiti in giudizio per resistere alle pretese della ricorrente il Comune di Appiano sulla Strada del Vino e l’Amministrazione Separata dei Beni di Uso Civico presso il Comune di Appiano sulla Strada del Vino a mezzo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento.

Con ordinanza n. 109/2020 del 28.10.2020 è stata rigettata l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente per mancanza di periculum in mora, atteso che “nessun vantaggio o beneficio potrebbe ricavare quindi la ricorrente dalla sospensione degli atti di gara oggetto del procedimento de quo, posto che anche una eventuale sospensione di detti atti non potrebbe mai produrre la proroga del contratto/concessione oltre il termine negozialmente convenuto tra le parti (31.12.2020).

All'udienza pubblica del giorno 10.2.2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione senza discussione delle parti, come specificato nel verbale.

DIRITTO

Va in primis esaminata l’eccezione d’inammissibilità del primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta l’incompetenza assoluta dell’Amministrazione separata dei Beni di Uso Civico di Appiano (ABUC) del Comune di Appiano di disporre della superficie costituita dalla p.f. 6272/1 e dalla p.ed. 3648.

Un tanto sul presupposto che dal decreto di frazionamento e assegnazione degli usi civici sulle terre in proprietà al Comune di Appiano non risulta un uso civico concernente l’estrazione di pietre o porfido e/o la coltivazione di una cava, risultando accertati esclusivamente gli usi civici di: 1) diritto di pascolo;
2) diritto di legnatico;
3) diritto di strammatico.

Come dedotto dalle controparti, la doglianza si appalesa inammissibile per acquiescenza, atteso che la ricorrente:

- come dalla stessa affermato nella propria memoria depositata l’8.1.2021, in data 30.12.2020, ottenuta la garanzia che “la Montiggler Porphyr S.r.l. potrà rimanere e godere della cava fino a giugno del 2022”, ha sottoscritto con l’ABUC “una concessione transitoria a far data dal 01/01/2021 fino al 30/06/2022”;

- con lettera dd. 9.7.2019, si è rivolta all’ABUC chiedendo che “in Erwartung der Ausschreibung und Vergabe des neuen Konzessionsvertrages” le venisse accordata la “Verlängerung des bestehenden um weitere zwei Jahre”;

- in data 9.12.2019 ha stipulato con l’ABUC il nuovo “Konzessionvertrag” fino al 31.12.2020.

La ricorrente, pertanto, senza formulare alcuna riserva, ha prestato acquiescenza alla titolarità dell’ABUC quale amministrazione concedente, salvo eccepirne l’incompetenza soltanto in seguito all’esito a sé sfavorevole dell’asta, aggiudicata alla controinteressata Gasser S.r.l.

Ad un tanto va inoltre aggiunto che in data 30.12.2020, dopo la proposizione del presente ricorso, la ricorrente ha sottoscritto con l’ABUC una concessione transitoria per il periodo dall’1.1.2021 al 30.6.2022.

Da quanto sopra si ricava dunque che la censura di incompetenza assoluta fatta valere con il primo motivo di gravame si pone in palese contraddizione con precedenti comportamenti tenuti dalla ricorrente stessa;
ed un tanto in violazione del divieto generale di “venire contra factum proprium”, con conseguente inammissibilità del predetto gravame (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 luglio 2020, n. 4643;
Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2386;
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. stralcio, 9.9.2019, n. 10797, relative al contrasto fra condotta procedimentale e domanda processuale e, in generale, sull’applicazione del principio de quo, Cons. Stato, Sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628;
Sez. III, 5 novembre 2020 n. 7551;
Sez. III, 21 ottobre 2020, n. 6366;
Sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4664;
Sez. III, 25 giugno 2020, n. 4089;
Sez. VI, 4 aprile 2020, n. 4923).

Ravvisata l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, si può passare all’esame del secondo motivo, con il quale viene lamentata la “Indeterminatezza dell’oggetto, eccesso di potere per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi. Eccesso di potere per perplessità, illogicità, incoerenza e contraddittorietà. Eccesso di potere per erroneità. Eccesso di potere per incongruità ed incoerenza sotto altro profilo”.

In sintesi, la ricorrente lamenta che i provvedimenti avversati “si connotano per un’estrema ambiguità, incongruità e confusione”, non risultando comprensibile, in base all’oggetto del bando, se l’amministrazione intendesse concedere in affitto a terzi la p.f. 6272/1 e la p.ed. 3648, ovvero se intendesse affidare in concessione la coltivazione del “bene cava”. Un tanto anche al fine di valutare la correttezza del tipo di procedura adottato.

Il gravame è fondato.

Il bando d’asta qui impugnato ha per oggetto l’“affitto di superficie per la gestione della cava di porfido Im Holz a Monticolo” e nello stesso, al punto 2., si legge che “L’amministrazione è proprietaria catastale delle superficie sulle quali è situata la cava di porfido, le quali vengono affittate mediante procedura d’asta”.

La predetta formulazione del bando si prospetta equivoca, atteso che vengono in rilievo due distinti concetti giuridici: l’affitto della p.f. 6272/1 e della p.ed. 3648 per un verso e la gestione della cava insistente su tale suolo per un altro verso.

Va a tal riguardo osservato che, come afferma la giurisprudenza, è la funzione del bene pubblico che determina il relativo regime giuridico: se ciò che viene dato in disponibilità a un privato è il suolo (ad esempio per esercitarci l'attività agricola o altro, per cui il suolo viene in considerazione come tale), allora lo strumento è il contratto di diritto privato, ma se oggetto di cessione a terzi è la possibilità di sfruttamento del giacimento, allora lo strumento deve essere quello della concessione (Tar Lombardia, Brescia, Sez. II – Brescia 19 novembre 2018, n. 1080).

Le cave, intese come possibilità di sfruttamento del terreno in quanto inserite all’interno del perimetro di un piano estrattivo previsto dall’apposito Piano Cave, vanno dunque date in affidamento a terzi attraverso l’istituto della concessione e non già dell’affitto, che è invece utilizzabile in via residuale nella sola ipotesi in cui l’oggetto dell’affidamento sia il terreno da utilizzarsi per fini diversi da quello dello sfruttamento della cava (cfr. Cons. di Stato, 23 luglio 2003 n. 2992).

Nel caso di specie, trattandosi di un bene a rilevanza economica, con riferimento al quale sussiste un interesse pubblico alla massimizzazione del suo sfruttamento, l’amministrazione, nella scelta dei contraenti e partecipanti all’asta, nell’indicazione dell’oggetto del contratto, nella specificazione degli obblighi gravanti sul concessionario, nell’individuazione del prezzo d’asta, doveva tenere in considerazione il “bene cava” nella sua dimensione economica mediante apposito disciplinare, la cui carenza viene ammessa anche dalle controparti, che nelle proprie memorie difensive affermano che “Le condizioni di gara, siccome riportate nel bando e relativi allegati, prefigurano in maniera esauriente l’oggetto della concessione ed i contenuti del futuro rapporto concessorio, da concretizzare e dettagliare tramite apposito successivo disciplinare (a tutt’oggi però non perfezionato per responsabilità della odierna ricorrente, rimasta inadempiente all’obbligo di puntuale riconsegna dell’immobile, tanto da indurre l’ABUC – come precisato sopra – a doverle assentire una concessione transitoria a tal fine)”.

Si tratta di affermazioni non condivisibili, atteso che il disciplinare, nella sua qualità di lex specialis, altro non è che una componente essenziale del bando, da pubblicare contestualmente ad esso, contenente la disciplina di dettaglio della gara (requisiti dei soggetti ammessi alla gara, modi e i limiti della coltivazione della cava, individuare il prezzo d’asta tenuto conto della quantità di materiale inerte da estrarre, impegni e oneri richiesti per la coltivazione della cava e per la tutela dell’ambiente, atteso che, nel caso di specie, la cava ricade zona ambientale protetta).

Nemmeno l’art. 4 del contratto, concernente le “Condizioni contrattuali”, definisce le caratteristiche fondamentali dell’oggetto della gara: volumi di scavo, tipologia dei materiali prodotti, tempificazione ed impatti (a tal riguardo la ricorrente afferma ma non comprova che “da informazioni assunte, è emerso che successivamente all’aggiudicazione l’amministrazione ha inviato una pec alla Provincia di Bolzano – Ufficio Industria e Cave, con in copia la Gasser S.r.l., avvertendo della modifica delle condizioni contrattuali con l’inserimento delle limitazioni e delle modalità estrattive e di lavorazione dei prodotti della cava non presenti ab origine nel contratto approvato allegato al bando”).

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, deve dunque concludersi che, nel caso di specie, l’affidamento di cui è causa considera la cava nella sua dimensione statica di suolo inerte e non produttivo, con palese indeterminazione dell’oggetto della concessione e delle modalità di esecuzione del contratto.

Il ricorso è pertanto da accogliere per la fondatezza del gravame di cui al secondo motivo d’impugnazione, restando assorbiti tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto irrilevanti ai fini della decisione.

Per l’effetto, vanno annullati gli impugnati provvedimenti elencati in epigrafe.

Alla soccombenza consegue la condanna alle spese che vengono liquidate come da dispositivo.