TAR Napoli, sez. V, sentenza 2023-02-21, n. 202301130

Pubblicato il 21/02/2023

N. 01130/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02744/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2744 del 2022, proposto da
C.M. Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.S.L. Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Antonio Nardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consip S.p.A., So.Re.Sa. S.p.A., Epm S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Csi - Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Ambroselli, Domenico Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

a) della determina dirigenziale del Direttore UOC Acquisizione Servizi n. 1708 del 13.5.2022, comunicata alla ricorrente in pari data, con la quale si è disposto l'annullamento della procedura di gara per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione delle strutture aziendali (Lotto 1) e la adesione alla Convenzione Consip “Servizi di pulizia, sanificazione ed altri servizi per gli enti del SSN - Lotto 8”;

b) del provvedimento prot. n. 112909 del 5.5.2022 con il quale So.Re.Sa. S.p.a. ha riscontrato la nota prot. n. 106891 del 29.4.2022 e sollecitato l'adesione alla convenzione CONSIP;

c) ove e per quanto occorra, di tutti gli atti istruttori del procedimento di adesione alla convenzione Consip ed in particolare: della nota della Commissione prot. n. 31112 dell'8.2.2021, della nota del Direttore della UOC Acquisizione Servizi prot. n. 154615 del 24.6.2021, della nota del Consorzio Servizi Integrati prot. n. 35564 del 7.2.2022 di trasmissione del PDA, delle note A.S.L. di richiesta integrazioni e modificazioni al PDA prot. n. 49254 del 21.2.2022 e prot. n. 114890 del 9.5.2022;

d) della comunicazione pec del 10.5.2022 (prot. 16440) con la quale il Csi ha trasmesso il PDA definitivo, della nota prot. n. 118382 del 12.5.2022, con la quale il Supervisore ha trasmesso il PDA definitivo, approvato e firmato digitalmente, dell'ordinativo di fornitura n. 6818792 del 17.5.2022, di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Csi - Consorzio Servizi Integrati e dell’A.S.L. Napoli 1 Centro;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2023 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

PREMESSA, IL CONTENZIOSO PREGRESSO.

Nel 2018 l’A.S.L. Napoli 1 Centro indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alla stessa azienda e all’Ospedale del Mare per la durata di sei anni, suddiviso in n. 2 lotti del valore complessivo pari a circa 229 milioni di euro che si concludeva con l’adozione di provvedimenti di aggiudicazione. Giova premettere che si doveva trattare di una gara “ponte” per la stipula di contratti risolutivamente condizionati all’intervento di analoga convenzione Consip o di eventuale gara centralizzata regionale, ove nel frattempo indetta e aggiudicata.

IL PRIMO GIUDIZIO.

Su ricorso di alcune imprese concorrenti, questo Tribunale, con sentenza n. 890/2020, annullava l’aggiudicazione di entrambi i lotti, accogliendo la censura riferita alla illegittima modifica della commissione giudicatrice, con conseguente caducazione di tutti i successivi atti della procedura.

La sentenza veniva confermata in appello dal Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza n. 7832/2020.

L’A.S.L., al fine di dare ottemperanza alle predette decisioni, nominava una nuova commissione di gara e, senza disporre la rinnovazione integrale della gara, invitava le concorrenti a ripresentare le medesime offerte tecniche ed economiche.

Il servizio veniva aggiudicato per un lotto alla Romeo Gestioni e per altro lotto al R.T.I. CM Service s.r.l..

IL SECONDO GIUDIZIO, LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO N. 2309/2022; ANNULLAMENTO DELLA AGGIUDICAZIONE E DECLARATORIA DI INEFFICACIA DEI CONTRATTI.

Tali nuove aggiudicazioni venivano nuovamente gravate, il ricorso veniva rigettato dal T.A.R. con sentenza n. 2144/2021 ma, questa volta, il Consiglio di Stato (Sez. III, n. 2309/2022) accoglieva l’appello, ravvisando l’illegittima composizione del seggio di gara, in ragione della situazione di conflitto di interessi del dirigente che aveva proceduto alla nomina.

Per l’effetto, veniva disposto l’annullamento del provvedimento di nomina della commissione di gara e di tutti gli atti successivi, ivi comprese le aggiudicazioni.

Quanto alla sorte dei contratti stipulati dagli operatori aggiudicatari, il Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., dopo aver ribadito che essi risultavano parimenti caducati, fissava la relativa inefficacia al trentesimo giorno successivo alla comunicazione, ovvero alla notifica se anteriore, della sentenza con la seguente motivazione: “… dall’accoglimento parziale dell’appello, e per la precisione del suo secondo motivo, discende l’annullamento della nuova nomina della commissione di gara e di tutti gli atti successivi, compresa l’aggiudicazione, con conseguente obbligo di rinnovazione parziale della gara (e con salvezza, dunque, degli atti compiuti anteriormente), fermo restando, ovviamente, quanto previsto dagli artt. 4 e 30 dei contratti stipulati e quanto già affermato da questa sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 11 ottobre 2021, n. 6817, in punto di discrezionalità della valutazione della sussistenza delle condizioni per l’adesione alla Consip”.

L’ATTIVITA’ CONFORMATIVA DEL’A.S.L..

All’esito del predetto contenzioso l’A.S.L., dopo aver inizialmente deliberato una proroga dei contratti in corso con gli aggiudicatari fino al 6.6.2022, con la delibera n. 1708 del 13.5.2022, richiamati i giudizi di cui sopra e la sentenza del Consiglio di Stato n. 2309/2022, prendeva atto che tali contratti sarebbero divenuti inefficaci, revocava la procedura di gara indetta nel 2018 e deliberava di aderire, a far data dal 7.6.2022, alla convenzione Consip per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale - Lotto n. 8.

IL GIUDIZIO IN ESAME: LE CENSURE.

Tanto premesso, con il ricorso in trattazione, inviato per la notifica in data 1.6.2022 e depositato in pari data, la società ricorrente – aggiudicataria di uno dei due lotti - ha impugnato la predetta determina n. 1708 del 13.5.2022.

Con un primo ordine di rilievi lamenta la nullità del provvedimento ai sensi dell’art. 21 septies della L. n. 241/1990 per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 2309/2022 che avrebbe in tesi imposto, quale vincolo conformativo discendente dall’annullamento delle aggiudicazioni, la rinnovazione parziale della procedura, con nomina di una nuova commissione giudicatrice e con ripetizione delle fasi di valutazione delle offerte; secondo la prospettazione attorea, tale attività si imponeva con prevalenza rispetto alla diversa soluzione perseguita dall’A.S.L. dell’adesione alla convenzione Consip. In ogni caso, anche a voler disattendere questa priorità, prima di aderire, l’A.S.L. avrebbe omesso di valutare la convenienza della convenzione centralizzata sotto il profilo economico.

Con una ulteriore argomentazione, contesta, poi, i presupposti per la predetta adesione e, in particolare, censura l’affermazione contenuta nella delibera impugnata, secondo cui “le prestazioni oggetto della convenzione sono sovrapponibili a quelle richieste inizialmente da questa Amministrazione” e “l’adesione alla convenzione comporta, inoltre, un significativo risparmio di risorse economiche”.

Quanto al primo profilo evidenzia, tra l’altro, che quello in esame sarebbe un appalto di presidio “a postazione fissa”, laddove la convenzione Consip si strutturerebbe invece come appalto a “prestazione”, quindi non garantirebbe la presenza continuativa del personale in sede che, viceversa, costituirebbe garanzia di pieno assolvimento delle attività in ogni momento della giornata; inoltre, a differenza della gara aziendale, la Consip non conterrebbe alcun riferimento alla c.d. “clausola sociale” che impegna l’aggiudicataria all’assorbimento integrale della manodopera in caso di passaggio di cantiere, la convenzione Consip recherebbe una diversa qualificazione delle c.d. “aree di rischio” e non ricomprenderebbe la fornitura di materiale igienico e le attrezzature/materiali per la raccolta dei rifiuti, inclusa invece nella gara indetta dall’A.S.L., né le sanificazioni straordinarie “Covid”, e non terrebbe conto delle migliorie offerte dalla ricorrente.

Si duole, inoltre, del mancato riscontro da parte della stazione appaltante alla nota con cui aveva manifestato l’intenzione di avvalersi della facoltà di