Pubblicato il 09/05/2023

N. 00269/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00106/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 106 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI con la mandante -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandante della predetta costituenda ATI, rappresentate e difese dall’avv. F C, PEC calculli0083@cert.avvmatera.it, domiciliate ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Provincia di Matera, in persona del Presidente p.t., nella qualità di Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera, e Comune di -OMISSIS- (MT), in persona del Sindaco p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Vincenzo Eustachio Amerigo Colucci, PEC colucci0267@cert.avvmatera.it, e domiciliati ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti

-OMISSIS- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Orazio Abbamonte, PEC orazioabbamonte@pec.giuffre.it, Daniela Brienza, PEC brienza.daniela@cert.ordineavvocatipotenza.it, ed Elena De Bonis, PEC debonis.elena@cert.ordineavvocatipotenza.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l'annullamento:

-della Determinazione n. 19 del 20.1.2023 (pubblicata nell’Albo Pretorio on line dal 20.1.2023 al 4.2.2023), con la quale il Dirigente della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera, istituita con Del. C.P. n. 1 del 3.3.2016, ha approvato tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato, in favore della -OMISSIS- -OMISSIS-, il provvedimento di aggiudicazione della procedura aperta, per l’affidamento, per la durata di 7 anni, del servizio di -OMISSIS- nel Comune di -OMISSIS-, il cui progetto a base di gara è stato approvato dal Comune di -OMISSIS-con Del. G.M. n. 54/2021, indetta dalla Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera con Determinazione n. 997 del 6.6.2022 e Bando, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana di pari data 6.6.2022;

-dell’atto del 15.2.2023 (notificato con pec di pari data 15.2.2023), con il quale lo stesso Dirigente della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera ha dichiarato, ai sensi dell’art. 32, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016, l’efficacia del predetto provvedimento di aggiudicazione;

-di tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice;

-del mancato ottenimento della “copia dei documenti e della corrispondenza, relativi al subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti da parte della -OMISSIS-, compreso quelli ex art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016”, chiesta con l’istanza di accesso del 27.1.2023;

nonché per il risarcimento:

1) in via principale, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della predetta procedura aperta all’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-(mandante), classificatasi al 2° posto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto d’appalto, eventualmente stipulato dal Comune di -OMISSIS- con la -OMISSIS-, con subentro nell’appalto della predetta ATI con mandataria la -OMISSIS-.;

2) in via subordinata, in forma equivalente, mediante la condanna della stazione appaltante al ristoro di tutti i danni patiti, “anche con criteri equitativi ai sensi dell’art. 1226 C.C.”, con la maggiorazione degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, “per un importo quantificato in via presuntiva e forfetaria (salvo sua diversa quantificazione in corso di causa) pari: al 10% dell’importo base di gara per il danno ingiustamente sofferto dall’illegittima mancata esecuzione della commessa per cui è causa e relativo mancato utile percepito;
al 5% dell’importo a base di gara per il danno curriculare”;

Visto il ricorso introduttivo ed i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 6/8.3.2023 e depositato il 7.3.32023, con il quale sono state ribadite ed ampliate le censure, già articolate con il ricorso introduttivo;

Visti gli atti costituzione in giudizio della Provincia di Matera, nella qualità di Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera, del Comune di -OMISSIS- e della -OMISSIS- -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il Cons. P M e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera, istituita con Del. C.P. n. 1 del 3.3.2016, ha indetto una procedura aperta, per l’affidamento, per la durata di 7 anni, del servizio di -OMISSIS- nel Comune di -OMISSIS-, il cui progetto a base di gara è stato approvato dal Comune di -OMISSIS-con Del. G.M. n. 54/2021, con Determinazione n. 997 del 6.6.2022 e Bando, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana di pari data 6.6.2022, con l’importo a base di gara di € 8.645.743,54 (oltre € 56.007,14 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso) ed il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’attribuzione di massimo 30 punti per l’offerta economica e di massimo 70 punti per l’offerta tecnica, con la soglia di sbarramento di 40 punti e la riparametrazione dei punteggi per ogni singolo subcriterio di valutazione, attribuendo il punteggio massimo a quello più alto ed un punteggio proporzionale decrescente alle altre offerte, suddivisi nei seguenti elementi di valutazione:

1) nell’ambito delle “Analisi del contesto territoriale e delle scelte progettuali rispetto alla vigente pianificazione”: A) massimo 1 punto per la “Giustificazione, anche con elementi quantitativi, delle scelte e delle proposte”;
B) e massimo 1 punto per le “Analisi dei dati e degli scenari evolutivi relativi al territorio in esame ed al contesto regionale”;

2) nell’ambito della “Qualità del progetto di raccolta differenziata dei rifiuti (sistemi e frequenze) anche in ragione del miglioramento della gestione dei rifiuti da smaltire e dei fattori ambientali (punto 4.3.3 dell’allegato al DM 13.2.2014)”: A) massimo 5 punti per le “Misure di riduzione dei disagi all’utenza”;
B) massimo 9 punti per le “Misure di incremento dei livelli di raccolta differenziata oltre il livello minimo del 65% con l’impiego di modalità operative di gestione del servizio che incentivino l’utente alla raccolta differenziata anche con l’introduzione di elementi premianti”;
C) 4 punti per la “Misura puntuale delle produzioni delle varie tipologie di rifiuti”;
D) massimo 5 punti per le “Particolari modalità di espletamento dei servizi nelle zone rurali e nei villaggi turistici con proposte, per questi ultimi, tese a migliorare il servizio di raccolta nei periodi di maggiore affluenza turistica”;
E) e massimo 5 punti per la “Esecuzione di servizi non previsti finalizzati alla riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire”;

3) nell’ambito della “Qualità del progetto di gestione dello smaltimento e del recupero dei rifiuti”: A) massimo 2 punti per la “Organizzazione del sistema di smaltimento delle frazioni valorizzabili anche in ragione dei vigenti Protocolli di Intesa con il CONAI”;
B) massimo 2 punti per la “Organizzazione del sistema di smaltimento delle frazioni compostabili (umido, sfalci, ramaglie, ecc.) in relazione ai quantitativi indicati nel Progetto a base di gara, come implementati nel progetto offerto”;
C) e massimo 1 punto per la “Organizzazione del sistema di smaltimento della frazione indifferenziata in relazione ai quantitativi indicati nel Progetto a base di gara, come implementati nel progetto offerto”;

4) massimo 3 punti per “Qualità del progetto dei servizi accessori (disinfestazione, derattizzazione, disinfezione, ecc.) (Organizzazione ed incremento dei servizi accessori)”;

5) nell’ambito della “Qualità del progetto di gestione dei servizi di spazzamento e lavaggio delle aree pubbliche e private ad uso pubblico”: A) massimo 3 punti per la “Organizzazione e l’incremento quali/quantitativo del sistema di spazzamento (meccanizzato, meccanizzato assistito e manuale) e lavaggio”;
B) e massimo 3 punti per la “Organizzazione e l’incremento quali/quantitativo del servizio di pulizia straordinaria delle spiagge libere”;

6) nell’ambito della “Qualità del progetto di gestione del Centro di raccolta comunale”: A) massimo 2 punti per la “Gestione del Centro di raccolta comunale (Ecocentro) mediante accorgimenti organizzativi e opere, volti a migliorare la sicurezza, la fruibilità, la funzionalità ed operatività”;
B) massimo 2 punti per “Incremento dell’orario di apertura (festivi, prefestivi, notturni, ecc.)”;
C) e massimo 2 punti per “Incremento delle tipologie di rifiuti da accettare rispetto a quelle base di cui al DM 8.4.2008 e s.m.i.”;

7) nell’ambito della “Qualità del progetto relativa alle attività di informazione e sensibilizzazione dell’utenza domestica e non domestica”: A) massimo 2 punti per il “Piano di informazione/comunicazione, riferito alla fase di avvio del servizio (start-up)”;
B) e massimo 3 punti per il “Piano di informazione/comunicazione, riferito al regime e follow-up del servizio”;

8) nell’ambito della “Qualità del progetto relativa alle attività di controllo dell’utenza”;
A) massimo 2 punti per il “Sistema di assistenza agli utenti, finalizzato ad individuare e correggere comportamenti scorretti”;
B) e massimo 2 punti per il “Sistema di controllo dei fenomeni di abbandono dei rifiuti sul territorio con l’utilizzo di apparecchiature di videosorveglianza”;

9) massimo 4 punti per “Qualità del progetto relativa al parco automezzi (dotazione quali/quantitativa degli automezzi con alimentazione elettrica e/o ibrida e/o a metano e/o a GPL con indicazione dei relativi servizi da svolgere)”;

10) nell’ambito della “Qualità del progetto di informatizzazione della gestione e del controllo di servizi”: A) massimo 2 punti per “Implementazione dei sistemi e strumenti di programmazione e rilevazione dei servizi, integrati con applicativi di archiviazione e reporting, di supporto al Comune per il monitoraggio ed il controllo dei servizi in appalto”;
B) e massimo 1 punto per i “Sistemi di informazione e comunicazione all’utenza dei programmi e delle attività di intervento”;

11) e massimo 4 punti per “Qualità della gestione delle risorse umane” (Metodologie di verifica che il personale addetto provveda al corretto espletamento dei servizi ed abbia un approccio teso a risolvere le problematiche dell’utenza”.

Entro il termine perentorio delle ore 10,00 del 14.7.2022 hanno presentato l’offerta 9 ditte.

La Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera nelle sedute pubbliche del 28.7.2022 e del 18.8.2022 ha esaminato la documentazione amministrativa.

La Commissione giudicatrice:

-nella seduta pubblica del 4.11.2022 ha verificato la completezza delle offerte tecniche;

-nelle sedute riservate del 9.11.2022, dell’11.11.2022, del 12.11.2022, del 18.11.2022 e del 21.11.2022 ha esaminato e valutato le offerte tecniche, attribuendo i relativi punteggi ed escludendo dalla gara 3 ditte, che nella valutazione dell’offerta tecnica non aveva riportato il punteggio minimo di 40 punti, prescritto dalla lex specialis di gara;

-nella seduta pubblica dell’1.12.2022 ha reso noti i punteggi, assegnati alle offerte tecniche, ed ha aperto le buste, contenenti le offerte economiche, attribuendo i relativi punteggi, ed ha stilato la graduatoria definitiva, con al 1° posto la -OMISSIS- -OMISSIS-, con il punteggio complessivo di 93,95 punti, cioè 63,95 punti per l’offerta tecnica (compreso il punteggio massimo di 4 punti per l’elemento della “Qualità del progetto relativa al parco automezzi) ed il punteggio massimo di 30 punti per l’offerta economica del ribasso del 7,840%, ed al 2° posto l’ATI -OMISSIS-.(mandataria)--OMISSIS-(mandante), con il punteggio complessivo di 88,86 punti, cioè 60,30 punti per l’offerta tecnica e 28,56 punti per l’offerta economica del ribasso del 5,950%;

-nella seduta riservata del 23.12.2022 ha giudicato “attendibile e congrua” l’offerta della -OMISSIS-, in quanto:

1) i costi del personale da assumere “sono conformi a quelli riportati nelle Tabelle, relative al costo del personale addetto ai servizi ambientali, allegate al DM n. 7 dell’1.2.2019”;

2) i costi di acquisto degli automezzi “sono in linea con quelli rilevabili sullo specifico mercato”, specificando che le quote di ammortamento erano state determinate, “prendendo come base di calcolo il costo di acquisto al netto dei benefici fiscali derivanti dal credito di imposta”, con la puntualizzazione che “in questo modo i vantaggi economici derivanti da tali benefici vengono trasferiti sull’economicità del servizio, mentre ogni altro eventuale benefici fiscale (bonus Sud, misura 4.0 ecc.) resterà di competenza dell’appaltatore” e che “la durata dell’ammortamento è calcolata sull’intera durata dell’appalto pari a 7 anni, prescindendo da eventuali valori residui dei beni, che alla fine dell’appalto resteranno di competenza dell’appaltatore”;

3) “i costi di gestione dei mezzi sono in linea con quelli rilevabili in situazioni di servizio analoghe a quella del Comune di -OMISSIS-”;

4) “tutti gli altri costi risultano adeguati e conformi ai prezzi di mercato”;

5) “gli oneri (locazione, consumi, ecc.), relativi alla sede operativa, prevista dall’art. 34 del Capitolato, possono essere considerati compresi all’interno delle spese generali”.

Con atto del 20.1.2023 il Responsabile del procedimento fatto proprio il predetto giudizio di “attendibilità e congruità” dell’offerta della -OMISSIS-, espresso dalla Commissione giudicatrice nella seduta riservata del 23.12.2022.

Pertanto, il Dirigente della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera:

-prima con Determinazione n. 19 del 20.1.2023 (pubblicata nell’Albo Pretorio on line dal 20.1.2023 al 4.2.2023) ha approvato tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato, in favore della -OMISSIS- -OMISSIS-, il provvedimento di aggiudicazione;

-e poi con atto del 15.2.2023 (notificato con pec di pari data 15.2.2023) ha dichiarato, ai sensi dell’art. 32, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016, l’efficacia del predetto provvedimento di aggiudicazione, in quanto erano state verificate la regolarità delle autodichiarazioni, rese dall’aggiudicataria in sede di gara.

L’ATI -OMISSIS-.(mandataria)- -OMISSIS-(mandante):

-prima con istanza del 27.1.2023 ha chiesto di accedere a tutti gli atti del procedimento: tale istanza è stata evasa solo parzialmente in data 10/13.2.2023, in quanto non era stata consegnata la “copia dei documenti e della corrispondenza, relativi al subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti da parte della -OMISSIS-, compreso quelli ex art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016”;

-e poi con il ricorso introduttivo, notificato a mezzo posta il 20/22.2.2023 alla Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera ed al Comune di -OMISSIS- ed a mezzo pec il 20.2.2023 alla -OMISSIS- e depositato l’1.3.2023, ha impugnato le predette Determinazioni n. 19 del 20.1.2023 e del 15.2.2023, deducendo:

A) che l’aggiudicataria -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara: 1) ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, attesochè: A) nel Documento di Gara Unico Europeo ex art. 85 D.Lg.vo n. 50/2016 aveva dichiarato di aver subito, in data 13.4.2022, la revoca ex art. 21 quinquies L. n. 241/1990 del provvedimento di aggiudicazione del servizio di gestione di un Cimitero, impugnata dinanzi al TAR Brescia con Ric. n. 367/2022, e che per tale vicenda era stato notificato al legale rappresentante un avviso di indagini preliminari per il reato di Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico ex art. 483 C.P.;
B) ma con Sentenza, non appellata, n. -OMISSIS- del 26.7.2022 il TAR Brescia aveva respinto il ricorso, attesochè: b1) dopo la consegna del servizio la stazione appaltante aveva chiesto l’ottemperanza alla disposizione del Capitolato Speciale, di disporre di una sede operativa entro il raggio di 15 Km. dalla sede di lavoro e -OMISSIS- aveva presentato un contratto di comodato gratuito, rilevatosi falso, in quanto il comodante aveva smentito la stipula del predetto contratto, dichiarando di non conoscere la -OMISSIS-;
b2) nei primi 2 mesi del rapporto di concessione era incorsa in 5 “gravi” (“tali da non consentire la serena prosecuzione del rapporto con l’Amministrazione”) inadempimenti “per l’inadeguatezza nella conduzione delle operazioni cimiteriali eseguite …. e senza il necessario rispetto per la pietas verso i defunti”, con la conseguente applicazione di penali;
C) dopo l’istanza di accesso del 27.1.2023 la stazione appaltante non aveva consegnato alla ricorrente la richiesta “copia dei documenti e della corrispondenza, relativi al subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti da parte della -OMISSIS-, compreso quelli ex art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016”, né risulta che la stazione appaltante abbia esaminato e valutato la predetta Sentenza del TAR Brescia n. -OMISSIS- del 26.7.2022;
2) aveva dichiarato di offrire 3 automezzi con vasca costipatrice da 5 mc. ed 1 spazzatrice da 4/6 mc. “elettrici”, mentre dalle schede tecniche allegate risulta che 2 automezzi con vasca costipatrice da 5 mc. hanno la classe di emissione Euro 6 e che anche la spazzatrice da 4/6 mc. ha la classe di emissione Euro 6, in violazione dell’ultimo capoverso dell’art. 24 del Disciplinare di gara (vedi pure l’art. 32, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016), che prevede l’esclusione dalla gara per le offerte “plurime, condizionate, alternative”, tenuto pure conto dell’elemento di valutazione dell’offerta tecnica della “Qualità del progetto del parco automezzi (dotazione quali/quantitativa degli automezzi con alimentazione elettrica e/o ibrida e/o a metano e/o a GPL con indicazione dei relativi servizi da svolgere)”, per il quale sono stati attribuiti all’aggiudicataria 3,75 punti, riparametrati con il punteggio massimo di 4 punti;
3) in sede di offerta economica aveva indicato il costo della manodopera ex art. 95, comma 10, D.Lg.vo n. 50/2016 annuo di € 489.389,44 pari al costo complessivo di 7 anni di € 3.488.726,08, mentre nel subprocedimento di verifica di anomalia aveva precisato il predetto costo di € 3.488.726,08 si riferiva soltanto al “personale della clausola di salvaguardia”, al quale doveva essere aggiunto il costo del “personale stagionale” annuo di € 21.491,85 pari al costo complessivo di 7 anni di € 150.442,95, in quanto nel subprocedimento di verifica dell’anomalia non può essere modificata l’offerta economica;

B) l’anomalia dell’offerta economica, formulata dall’aggiudicataria -OMISSIS-, perché in perdita, attesochè: 1) il costo dell’incremento della manodopera con ulteriori 4 operatori stagionali ammonta a complessivi € 317.601,78 e non a € 150.442,95, come indicato nel subprocedimento di verifica di anomalia, in quanto in sede di offerta tecnica non era stata prevista alcuna limitazione oraria nell’impiego dei predetti 4 operatori stagionali, non potendosi tener conto della riduzione del loro utilizzo per 18 ore settimanali, precisata nel subprocedimento di verifica di anomalia, in quanto con le giustificazioni, rese in tale subprocedimento, non può essere modificata l’offerta tecnica, evidenziando che la differenza tra il costo dei 4 operatori stagionali con orario settimanale di 38 ore e quello con orario settimanale di 18 ore, pari a € 167.158,83, è superiore all’utile dichiarato di € 156.233,67 (con perizia del 3.3.2023 il Consulente del lavoro della ricorrente ha precisato che per i 4 operatori stagionali -OMISSIS- aveva stimato un costo annuo di € 21.491,85, mentre il costo annuo effettivo è di € 54.781,12, pari ad una differenza annua di € 33.289,27 che, rapportata alla durata contrattuale di 7 anni diventa di € 233.024,89);
2) inoltre, poiché il monte di 436,97 ore settimanali, stabilito dal Capitolato Speciale non può essere modificato, deve ritenersi non ammissibile il calcolo del costo della manodopera su 368,64 ore settimanali, effettuato dall’aggiudicataria nel subprocedimento di verifica di anomalia, in quanto in tal modo non sarebbero state garantite al “personale della clausola di salvaguardia” le ore annue mediamente non lavorate per ferie e permessi retribuiti, il cui costo, non calcolato dalla -OMISSIS-, ammonta a € 597.624,51 annui, anziché di € 489.389,44, come erroneamente indicato nel subprocedimento di verifica di anomalia, pari ad una differenza annua di € 99.235,07 e complessiva di 7 anni pari a € 694.645,49;
3) non poteva essere considerata l’agevolazione del credito di imposta nella misura del 20% di recupero fiscale sul valore di acquisto delle attrezzature, in quanto l’aggiudicataria non aveva provato la ricorrenza dei presupposti dell’ordine accettato dal venditore e dell’avvenuto pagamento dell’acconto di almeno il 20% del prezzo entro il 31.12.2022;
4) aveva sottostimato il prezzo di acquisto dell’automezzo elettrico con vasca costipatrice da 5 mc., dell’automezzo elettrico con pianale e sponda idraulica e dell’automezzo diesel con impianto scarrabile.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 6/8.3.2023 e depositato il 7.3.32023, l’ATI ricorrente ha ribadito ed ampliato le censure, già articolate con il ricorso introduttivo.

Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Matera, nella qualità di Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera, il Comune di -OMISSIS- e la controinteressata -OMISSIS-, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

All’Udienza Pubblica del 19.4.2023 il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono passati in decisione.

Il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono infondati.

Le censure escludenti sono infondate.

Va disattesa la censura, relativa alla violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.lg.vo n. 50/2016.

L’art. 80, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016 prevede l’esclusione dalle procedure d’appalto: 1) alla lett. c), quando “la stazioni appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”;
2) ed alla lett c-ter), quando “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, specificando che “su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

La ricorrente ha dedotto che l’aggiudicataria -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi della predetta norma, in quanto, sebbene nel Documento di Gara Unico Europeo ex art. 85 D.Lg.vo n. 50/2016 aveva dichiarato di aver subito, in data 13.4.2022, la revoca ex art. 21 quinquies L. n. 241/1990 del provvedimento di aggiudicazione del servizio di gestione di un Cimitero, specificando sia che tale provvedimento era stato impugnato dinanzi al TAR Brescia, sia che per tale vicenda era stato notificato al legale rappresentante un avviso di indagini preliminari per il reato di Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico ex art. 483 C.P., ma con Sentenza, non appellata, n. -OMISSIS- del 26.7.2022 il TAR Brescia aveva respinto il ricorso, attesochè: b1) dopo la consegna del servizio la stazione appaltante aveva chiesto l’ottemperanza alla disposizione del Capitolato Speciale, di disporre di una sede operativa entro il raggio di 15 Km. dalla sede di lavoro e -OMISSIS- aveva presentato un contratto di comodato gratuito, rilevatosi falso, in quanto il comodante aveva smentito la stipula del predetto contratto, dichiarando di non conoscere la -OMISSIS-;
b2) nei primi 2 mesi del rapporto di concessione era incorsa in 5 “gravi” (“tali da non consentire la serena prosecuzione del rapporto con l’Amministrazione”) inadempimenti “per l’inadeguatezza nella conduzione delle operazioni cimiteriali eseguite …. e senza il necessario rispetto per la pietas verso i defunti”, con la conseguente applicazione di penali;
b3) la stazione appaltante non aveva tenuto conto della predetta Sentenza del TAR Brescia n. -OMISSIS- del 26.7.2022.

La controinteressata ha controdedotto che: 1) le suddette 5 penali erano di modesta entità, in quanto pari a complessivi € 1.900,00, tenuto pure conto del relativo valore dell’appalto del servizio di gestione cimiteriale di € 732.065,56;
2) la disponibilità in quell’appalto della sede operativa non era stata dichiarata dalla -OMISSIS-, ma da un’altra impresa, ed è per questo motivo che la -OMISSIS- non era conosciuta dal comodante della sede operativa;
3) per tale vicenda non vi era stata la risoluzione del contratto per inadempimento, ma la revoca dell’appalto, consegnato in via d’urgenza, in quanto il contratto non era stato stipulato;
4) la stazione appaltante non aveva alcun onere di specifica motivazione, perché aveva ritenuto che la vicenda, segnalata nel DUGE, non costituiva un grave illecito professionale.

La censura in esame va respinta, tenuto conto del prevalente e condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis C.d.S. Sez. V Sent. n. 526 del 16.1.2023;
Cd.S. Sez. IV Sent. n. 4831 del 14.6.2022), con riferimento alla censura, relativa alla carenza motivazionale del provvedimento di ammissione dell’operatore economico alla gara, in caso di illeciti professionali dallo stesso operatore dichiarati, ai sensi del quale la stazione appaltante, se non ritiene la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente, incidente sulla sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di tale valutazione, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, per l’ammissione alla gara dell’impresa, in quanto l’assolvimento di un particolare onere motivazionale è richiesto esclusivamente per l’emanazione del provvedimento di esclusione dalla gara, cioè soltanto se ritiene che il comportamento segnalato costituisce un grave illecito professionale di gravità tale, da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Pertanto, deve ritenersi irrilevante l’eventuale omessa valutazione da parte della stazione appaltante della suddetta Sentenza del TAR Brescia n. -OMISSIS- del 26.7.2022 ed anche la mancata consegna della copia dei documenti e della corrispondenza, di verifica del possesso dei requisiti da parte della -OMISSIS- ex art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016, relativi alla predetta vicenda, chiesta dalla ricorrente con l’istanza di accesso del 27.1.2023.

Parimenti infondata è la censura escludente, secondo cui la controinteressata, in violazione dell’ultimo capoverso dell’art. 24 del Disciplinare di gara (e/o dell’art. 32, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016), avrebbe formulato un’offerta plurima o condizionata o alternativa, in quanto aveva dichiarato di offrire 3 automezzi con vasca costipatrice da 5 mc. ed 1 spazzatrice da 4/6 mc. “elettrici”, mentre dalle schede tecniche allegate risulta che 2 automezzi con vasca costipatrice da 5 mc. hanno la classe di emissione Euro 6 e che anche la spazzatrice da 4/6 mc. ha la classe di emissione Euro 6, attesochè deve tenersi esclusivamente conto di quanto dichiarato in sede di offerta tecnica, in quanto solo tale atto, come, peraltro, prestabilito dall’art. 18 del Disciplinare di gara, assume la configurazione di proposta contrattuale vincolante per l’offerente.

Ciò, tenuto pure conto della circostanza che lo stesso art. 18 del Disciplinare di gara prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara soltanto se l’offerta tecnica non contiene la relazione tecnico-illustrativa della proposta migliorativa e la relazione tecnico-specialistica e non anche per l’omessa allegazione di “ogni altra documentazione esplicativa ritenuta utile per la valutazione completa della proposta migliorativa”, come le schede tecniche, che si riferiscono ad altri automezzi, diversi da quelli offerti.

Comunque, la predetta offerta di 3 automezzi con vasca costipatrice da 5 mc. ed 1 spazzatrice da 4/6 mc. “elettrici” è stata confermata dall’aggiudicataria nel subprocedimento di verifica di anomalia.

Pertanto, deve ritenersi che l’offerta dei predetti 3 automezzi con vasca costipatrice da 5 mc. e della spazzatrice da 4/6 mc. “elettrici” non è plurima o condizionata o alternativa.

E’ infondata anche la terza censura escludente, con la quale la ricorrente ha evidenziato che la controinteressata in sede di offerta economica aveva indicato il costo della manodopera ex art. 95, comma 10, D.Lg.vo n. 50/2016 annuo di € 489.389,44 pari al costo complessivo di 7 anni di € 3.488.726,08, mentre nel subprocedimento di verifica di anomalia aveva aggiunto anche il costo del “personale stagionale”.

Infatti, al riguardo, va richiamato il prevalente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, ai sensi del quale nell’ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata l’impresa aggiudicataria può rimodulare i costi inizialmente determinati, senza però modificare l’importo complessivo dell’offerta presentata, in quanto l’unica finalità di tale procedimento è quella di accertare la serietà dell’offerta formulata e l’affidabilità dell’aggiudicataria (sul punto cfr. per es. C.d.S. Sez. VI n. 2770 del 5.6.2015 e n. 1007 del 7.3.2008;
TAR Basilicata Sentenze n. 710 del 24.10.2022 e n. 605 del 27.9.2021, che richiamano C.d.S. Sez. V Sentenze n. 1637 del 26.2.2021, n. 184 del 16.3.2020 e n. 1049 del 16.3.2016 ed anche la Sent. C.d.S. Sez. VI n. 487 del 15.1.2021;
cfr. pure TAR Basilicata Sentenze n. 383 del 15.6.2020, n. 697 del 30.7.2019 e n. 187 del 6.4.2011).

Per quanto riguarda le censure, con le quali la ricorrente ha dedotto l’anomalia dell’offerta economica, formulata dall’aggiudicataria -OMISSIS-, perché in perdita, vanno disattese quelle relative alle tesi che:

-il costo dell’incremento della manodopera con ulteriori 4 operatori stagionali doveva essere calcolato su 38 ore settimanali e non su 18 ore settimanali, come indicato dalla controinteressata nel subprocedimento di verifica di anomalia, in quanto non poteva essere modificata l’offerta tecnica, che non prevedeva alcuna limitazione oraria, attesochè nell’ultimo capoverso di pag. 10 dell’offerta tecnica l’aggiudicataria si è limitata a prevedere che “nel periodo estivo, dal 1° maggio al 30 settembre, per far fronte all’incremento atteso della produzione di rifiuti in conseguenza della maggiore presenza turistica, le 16 unità saranno affiancate da ulteriori 4 operatori stagionali (di cui 2 eventualmente provenienti dalle categorie svantaggiate)”;
pertanto, deve ritenersi che non c’è alcuna contraddizione tra l’offerta tecnica e quanto precisato nel subprocedimento di verifica di anomalia;

-non poteva essere considerata l’agevolazione del credito di imposta nella misura del 20% di recupero fiscale sul valore di acquisto delle attrezzature, in quanto l’aggiudicataria non aveva provato la ricorrenza dei presupposti dell’ordine accettato dal venditore e dell’avvenuto pagamento dell’acconto di almeno il 20% del prezzo entro il 31.12.2022, in quanto la controinteressata ha dimostrato che il predetto credito di imposta è riconosciuto anche gli investimenti effettuati fino al 30.6.2026, a condizione che entro la data del 31.12.2025 il relativo ordine risulti accettato dal venditore e sia avvenuto il pagamento di acconti in misura almeno pari al 20% del costo di acquisizione (cfr. sito internet del Ministero delle Imprese e del Made in Italy);

-alla sottostima del prezzo di acquisto dell’automezzo elettrico con vasca costipatrice da 5 mc., dell’automezzo elettrico con pianale e sponda idraulica e dell’automezzo diesel con impianto scarrabile, attesochè: 1) la ricorrente non ha provato che i prezzi, indicati dalla controinteressata per i predetti automezzi, non “sono in linea con quelli rilevabili sullo specifico mercato”, come invece ritenuto dalla Commissione giudicatrice nella seduta riservata del 23.12.2022;
2) comunque, al riguardo, va richiamato il costante e pacifico orientamento giurisprudenziale, ai sensi del quale la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (cfr. ex multis C.d.S. Sez. III n. 211 del 22.1.2016;
C.d.S. Sez. IV n. 963 del 26.2.2015;
C.d.S. Sez. V n. 84 del 16.1.2015).

Infine, va disattesa la censura, con la quale la ricorrente ha dedotto che il costo del lavoro annuale dei 16 lavoratori fissi, impiegati nell’appalto di cui è causa (precisamente 11 operatori ecologici, di cui 2 di livello 1A, 1 di livello 1B e 8 di livello 2°, e 5 autisti, tutti di livello 3A), di € 489.389,44 (pari ad un costo settennale di € 3.488.726,10), dichiarato dall’aggiudicataria, non teneva conto delle ore annue mediamente non lavorate.

Al riguardo, va precisato che la stazione appaltante deve verificare la congruità delle offerte economiche, tenendo conto del costo orario, determinato dalle Tabelle Ministeriali ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2016, che comprende anche le ore annue mediamente non lavorate, calcolate in base a dati statistici a livello nazionale, in parte non modificabili (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed in parte suscettibili di oscillazione (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione), che non possono essere ridotte, facendo riferimento alle statistiche delle singole imprese, sia perché tutte le Tabelle Ministeriali prevedono la possibilità di ridurre il costo del lavoro determinato soltanto in base ai benefici contributivi e/o fiscali previsti dalla legge, ai benefici o minori oneri derivanti dalla contrattazione collettiva ed agli investimenti in materia di sicurezza, sia perché, anche se le componenti del costo del lavoro (indicate nella Tabella Ministeriale) che esprimono valori medi (e non valori minimi inderogabili) possono teoricamente essere stimate in riduzione, va sottolineato (sul punto cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 811 dell’11.8.2016, confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 793 del 21.2.2017, n. 104 del 5.3.2010 e n. 957 del 19.10.2005) che “tali operazioni non riescono a garantire in modo certo il rispetto degli stessi valori minimi inderogabili (stabiliti dalla contrattazione collettiva e dalla normativa previdenziale e/o assistenziale), attesocchè la riduzione in base alla statistica aziendale del costo del lavoro con riferimento sia all’andamento aziendale degli infortuni, sia alle predette ore mediamente non lavorate, non poggerebbe su dati che analizzano i vari fenomeni in modo complessivo e perciò si presterebbe ad una più probabile variazione nel breve periodo (variazione sicuramente più contenuta, se viene fatto riferimento al dato nazionale), che esporrebbe l’impresa offerente ad un più probabile aumento del costo del lavoro nel periodo di esecuzione dell’appalto (infatti, i dati statistici del passato non garantiscono una sicura ripetizione anche nel futuro)”.

Nella specie, la controinteressata con la Relazione economica giustificativa del dicembre 2022 ha precisato che il costo del lavoro è stato calcolato in base all’orario di lavoro, già prestabilito per ognuno dei 16 lavoratori, già impiegati in precedenza (cioè 38 ore settimanali per 3 autisti, 26 ore settimanali per 10 operatori ecologici e 2 autista e 19 ore settimanali per 1 operatore ecologico), e per 18 ore settimanali con riferimento ai 4 ulteriori operatori stagionali, tenendo conto sia delle 1.981 ore annue teoriche, sia delle 1.641 ore annue mediamente lavorate, indicate nella vigente Tabella Ministeriale ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2016.

La Commissione giudicatrice nella seduta riservata del 23.12.2022 ed il Responsabile del procedimento con atto del 20.1.2023 hanno attestato che i costi del personale, indicati dalla controinteressata, “sono conformi a quelli riportati nelle Tabelle, relative al costo del personale addetto ai servizi ambientali, allegate al DM n. 7 dell’1.2.2019”.

Il Consulente del lavoro dell’ATI ricorrente, con la perizia del 3.3.2023 ha:

-riconosciuto che l’aggiudicataria ha moltiplicato i costi orari, indicati per i relativi livelli retributivi nella vigente Tabella Ministeriale ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2016, prima per gli orari settimanali di ogni singolo lavoratore e poi per le 52,14 settimane, di cui si compone ogni anno solare, ed infine per le 1.981 ore annue complessive (cd. teoriche), indicate nella vigente Tabella Ministeriale ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2016, che comprendono sia le 1.641 ore annue mediamente lavorate, sia le rimanenti 340 ore annue mediamente non lavorate per ferie, festività, malattia, infortuni, permessi e formazione, pure indicati nella stessa vigente Tabella Ministeriale ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2016;

-ma ha aggiunto il costo delle sostituzioni per le predette 340 ore annue mediamente non lavorate;

-tale maggiore costo, però, si basa sul presupposto che “il monte ore a base d’asta, come da allegato al Capitolato, è pari a € 436,97” ore settimanali (cfr. il penultimo capoverso di pag. 22 del ricorso) e che tale monte ore non potrebbe essere modificato;

-ma, poiché la predetta circostanza del monte ore settimanale vincolante non risulta dal Capitolato e dai relativi allegati, depositati in giudizio, deve ritenersi sufficiente il rispetto della vigente Tabella Ministeriale ex art. 23, comma 16, D.Lg.vo n. 50/2016.

In ogni caso, vanno richiamati i seguenti orientamenti giurisprudenziali, secondo cui:

1) il giudizio di valutazione dell’anomalia dell’offerta costituisce espressione di un potere ampiamente discrezionale, connotato da elementi di tecnicismo frammisti a valutazioni di opportunità non direttamente sindacabili dal G.A., salvo che non trasmodino nella manifesta erroneità e/o illogicità (cfr. ex multis C.d.S. Sez. V Sentenze n. 3855 del 13.9.2016 e n. 3105 del 18.6.2015;
C.d.S. Sez. III n. 211 del 22.1.2016;
C.d.S. Sez. VI Sent. n. 3935 del 14.8.2015);

2) non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare una serie di benefici indiretti, come i vantaggi di arricchimento del curriculum (utile per la partecipazioni alle gare successive), di immagine, di aumento del fatturato e di consolidamento sul territorio (cfr. ex multis C.d.S. Sez. V n. 1090 del 17.3.2016;
C.d.S. Sez. III n. 211 del 22.1.2016 e n. 5128 del 10.11.2015;
C.d.S. Sez. IV n. 963 del 26.2.2015;
C.d.S. Sez. V n. 3785 del 17.7.2014).

A quanto sopra consegue la reiezione della domanda impugnatoria e, conseguentemente, della connessa domanda risarcitoria, in quanto è da escludere che il danno lamentato possa essere considerato come ingiusto.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.