Pubblicato il 06/04/2021

N. 04044/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02574/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2574 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato E D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per la Funzione Pubblica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare,

– del provvedimento a firma del Direttore dell'Ufficio per la Valutazione della Performance del Dipartimento Funzione Pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri prot. -OMISSIS-, di cancellazione in autotutela dell’iscrizione del ricorrente (-OMISSIS-) dall'Elenco nazionale degli Organismi Indipendenti di Valutazione (OIV);

– di tutti gli atti presupposti, tra cui la comunicazione prot. n. 17617 del 13.03.2020 di avvio del procedimento, collegato, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per la Funzione Pubblica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2021 il dott. Fabrizio D'Alessandri, celebrata nelle forme di cui all’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. n. 176/2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente ha impugnato il provvedimento del Direttore dell'Ufficio per la Valutazione della Performance del Dipartimento Funzione Pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri prot. -OMISSIS-, che ha disposto la cancellazione in autotutela dell’iscrizione del ricorrente (-OMISSIS-) dall'Elenco nazionale degli Organismi Indipendenti di Valutazione (OIV).

In particolare, il provvedimento è stato adottato in quanto il ricorrente, a suo tempo, compilando la domanda di iscrizione al suddetto elenco sul “portale della performance” di cui all’art. 3 del D.M. 02.12.2016, aveva barrato il riquadro relativo alla dichiarazione "di non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti giudiziari iscritti nel casellario giudiziale", mentre successivamente (oltre tre anni dopo l’iscrizione), in seguito a una verifica, da parte dell’Amministrazione, della veridicità delle dichiarazioni sostitutive contenute nelle domande di iscrizione nell’Elenco nazionale degli Organismi indipendenti di valutazione è emersa l’esistenza a carico del ricorrente di un decreto penale del G.I.P. Tribunale di Potenza in data -OMISSIS-, con una multa di 250 euro.

Conseguentemente l’Amministrazione ha aperto un procedimento per la cancellazione dall’Elenco OIV del ricorrente, conclusosi con il provvedimento gravato in questa sede per la “non veridicità della dichiarazione prodotta” e il “mancato possesso dei requisiti contemplati dall’art. 2 del D.M. 2 dicembre 2016 dichiarati in sede di presentazione della domanda di iscrizione (presentata il 5 febbraio 2017)”.

Parte ricorrente ha formulato articolati motivi di ricorso aventi a oggetto il supposto superamento dei termini massimi previsti per l’esercizio del potere di autotutela;
la circostanza che la condanna era soggetta al beneficio di non menzione ai sensi dell’art. 175 c.p.p. e, in quanto tale, non risultava dai certificati del casellario giudiziale del ricorrente;
la circostanza che, seppure non fosse intervenuto un formale provvedimento, fossero trascorsi i termini per l’estinzione ai sensi dell’art. 460, comma 5, c.p.p., secondo cui il decreto penale di condanna si estingue nel termine di cinque anni quando il condannato non commetta ulteriori delitti.

DIRITTO

1) Il Collegio rileva, innanzitutto, come in punto di fatto il ricorrente ha successivamente ottenuto la dichiarazione di estinzione del reato dal Tribunale di Potenza, ai sensi dell’art. 460 co. V c.p.p., depositato in giudizio in data 24.04.2020, e il Dipartimento della Funzione Pubblica, a seguito dell’istanza di rinnovo dell’iscrizione all’OIV presentata dal ricorrente in data 03.03.2020 in relazione alla scadenza triennale prevista dall’art. 7 co. I del D.M. 02.12.2016 ha definito favorevolmente tale procedimento e, con nota del 12.05.2020 è stata comunicato l’accoglimento del rinnovo dell’iscrizione nell’Elenco nazionale degli organismi indipendenti di valutazione della

performance, con riserva “di effettuare controlli successivi sull'effettivo possesso dei requisiti e sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive contenute nella domanda” e, successivamente, con comunicazione del Direttore del 29.05.2020 è stata accolta la domanda dello stesso ai fini del passaggio alla fascia superiore, sempre con riserva di successivi controlli sul possesso dei requisiti dichiarati.

Potrebbe, pertanto, essere intervenuta una causa di sopravventa carenza di interesse alla decisione finale della controversia.

Ciò detto, tuttavia, la sopravvenuta assenza di residuo interesse non emerge in modo piano dai documenti allegati in giudizio, né c’è stata una specifica dichiarazione sul punto di parte ricorrente, che si è limitato a rimettere al Collegio ogni valutazione sulla questione. Il medesimo Collegio ritiene, pertanto, di decidere nel merito la controversia non essendovi certezza della sussistenza di una causa di improcedibilità del ricorso in base ad atti successivi alla sua proposizione, che comunque perseguiranno i loro effetti sul piano formale e sostanziale, restando la valutazione di legittimità del provvedimento temporalmente ancorata al momento della sua adozione, fatte quindi salve le successive sopravvenienze.

2) Nel merito il ricorso si palesa infondato.

Il Collegio ritiene in via preliminare di dover dare brevi cenni sul panorama normativo inerente ai componenti degli Organismi indipendenti di valutazione della performance e sulle loro modalità di nomina.

In particolare, l’art. 14, comma 1, del D.Lgs. n. 150/2009 prevede che “Ogni amministrazione, singolarmente o in forma associata, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, si dota di un Organismo indipendente di valutazione della performance. Il Dipartimento della funzione pubblica assicura la corretta istituzione e composizione degli Organismi indipendenti di valutazione”.

Il comma 2-bis dell’art. 14 del D.Lgs. n. 150/2009 prevede che “l'Organismo indipendente di valutazione della performance è costituito, di norma, in forma collegiale con tre componenti. Il Dipartimento della funzione pubblica definisce i criteri sulla base dei quali le amministrazioni possono istituire l'Organismo in forma monocratica”.

L’art. 14-bis del medesimo D.Lgs. n. 150/2009 stabilisce che “Il Dipartimento della funzione pubblica tiene e aggiorna l’Elenco nazionale dei componenti degli Organismi Indipendenti di Valutazione, secondo le modalità indicate nel decreto adottato ai sensi dell’art. 19, comma 10, del decreto legge n. 90 del 2014”.

Il D.M. del 2.12.2016, che ha istituito l’Elenco nazionale dei componenti degli Organismi Indipendenti di Valutazione della performance (OIV), all’art. 2, comma 1, prevede che “L‘iscrizione nell‘Elenco nazionale può essere chiesta esclusivamente dai soggetti in possesso dei seguenti requisiti… non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti giudiziari iscritti nel casellario giudiziale. Le cause di esclusione di cui al presente numero operano anche nel caso in cui la sentenza definitiva disponga l'applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale”.

L’art. 3, comma 1, del medesimo decreto ministeriale prescrive che i soggetti interessati presentano domanda di iscrizione attraverso il Portale della performance inserendo tutte le informazioni richieste e le dichiarazioni (ai sensi del D.P.R. n. 445/2000) circa il possesso di tutti i requisiti stabiliti all’art. 2.

Il comma 4, del medesimo art. 3 prevede che la verifica, da parte del Dipartimento, della non veridicità delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei requisiti comporta “la mancata iscrizione o l'immediata cancellazione dall'Elenco, ferme restando le sanzioni penali previste dall'art. 76 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.

3) Venendo ai motivi di ricorso, il Collegio rileva, in primo luogo, come non possa essere accolta la censura inerente al superamento dei limiti temporali previsti per l’esercizio del potere di autotutela dell’art. 21 nonies L. 241/1990.

La cancellazione dall’Elenco, infatti, non è intervenuta come esercizio del potere discrezionale di autotutela della P.A., bensì quale misura decadenziale prevista dalla stesso Decreto ministeriale che istituisce l'Elenco nazionale dei componenti degli Organismi indipendenti di valutazione della performance.

L’art. 3, comma 4, del D.M. 2 dicembre 2016, come suindicato, contempla, infatti, che vengano effettuati dei controlli, anche a campione, sull'effettivo possesso dei requisiti per l’iscrizione e sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive contenute nelle domande di iscrizione, prevedendo espressamente che l’accertata non veridicità della dichiarazione sostitutiva contenuta nella domanda di iscrizione, in relazione ai requisiti richiesti, determina l’immediata cancellazione dall’Elenco.

In tal senso pertanto non si applica il limite temporale dei diciotto mesi previsto dal richiamato art. 21 nonies L. 241/1990.

4) Parte ricorrente ha dedotto che, seppure è vera la circostanza che al momento della presentazione in via telematica della domanda di iscrizione all’elenco, e, conseguentemente, del rilascio della dichiarazione era stato adottato nei suoi confronti un decreto penale di condanna;
è altrettanto vero che tale circostanza non avrebbe giustificato il provvedimento di cancellazione in quanto, come indicato da questa stessa Sezione (sent. n. 372/2019), “l’obbligo della dichiarazione dell’inesistenza di condanne penali debba essere inteso in termini sostanzialistici, essendo la ratio delle norme suindicate quella di assicurare la presenza dei requisiti per l’iscrizione ovverosia che non siano iscritti al medesimo elenco soggetti condannati in sede penale.

La funzione che viene chiamato a svolgere il soggetto chiamato impone, infatti, che quest’ultimo possegga determinati requisiti anche di onorabilità e la dichiarazione è un mezzo a presidio della presenza di tali requisiti. Ciò che rileva in materia non è, come invece secondo alcuni in tema di procedure di appalto, anche la correttezza della dichiarazione in sè, quanto la sola presenza sostanziale del requisito dell’assenza di condanne penali”. Conseguentemente, sempre secondo il ricorrente, il provvedimento impugnato violerebbe palesemente tali principi, laddove la cancellazione del ricorrente è stata disposta sull’essenziale presupposto della “non veridicità della dichiarazione prodotta”, che, secondo l’Amministrazione resistente, ha fatto venir meno il possesso dei requisiti previsti dall’art. 2 del D.M. 2 dicembre 2016. Si tratterebbe di un indebito automatismo nella valutazione dei requisiti di accesso all’albo che dimostrerebbe, ex se, l’illegittimità del provvedimento di annullamento dell’ammissione. Tanto più in quanto si dovrebbe considerare che, sulla base delle prescrizioni contenute nel D.M. 02.12.2016, l’istanza di iscrizione viene compilata online, direttamente sul “portale della performance” e la procedura informatica prevede un sistema “chiuso” di compilazione del form, per cui non è possibile inserire specificazioni relative a condanne irrilevanti/estinte e l’inserimento dell’esistenza di condanne impedisce di completare il modulo e trasmettere la domanda.

Inoltre, decreto penale di condanna rientrerebbe in quelle ipotesi per le quali l’art. 175 c.p.p. prevede la non menzione nel casellario giudiziale e il medesimo reato si era già estinto, ex art. 460, comma 5, c.p.p., al momento della presentazione della domanda per il decorso di 5 anni senza che l’interessato abbia commesso delitti o contravvenzioni della stessa indole.

Ha dedotto ancora la parte ricorrente che la perdita del requisito di onorabilità non può discendere automaticamente da qualsiasi condanna, essendo tenuta la P.A. a valutare la tipologia di infrazione compiuta, l'entità della sanzione subita e qualsiasi altro elemento rilevante, essendo peraltro la condanna relativa a fattispecie di scarsissima entità e, infine, anche alla luce di quanto previsto dall’all’art. 2 lett. c) del D.M. 02.12.2016 relativo ai requisiti di integrità, la condanna può essere considerata ostativa solo qualora riguardi delitti contro la P.A. (e quindi fattispecie diverse da quella inerente al ricorrente).

Il Collegio rileva, innanzitutto, come il caso trattato dalla richiamata T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, -OMISSIS-, sia diverso riguardando una condanna penale per una fattispecie di reato successivamente depenalizzata e, pertanto, come le considerazioni in essa espresse non si attaglino alla fattispecie in esame.

Anzi proprio questa sentenza osserva, facendo una analogia con gli dichiarazioni in ordine ai precedenti penali in materia di procedure di gara di appalto, come seppure è vero che in caso di condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna per determinati reati, l'esclusione non va disposta quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna;
la giurisprudenza maggioritaria, cui il Collegio ritiene in questa sede di aderire, richiede che l’intervenuta estinzione o la depenalizzazione sia stata previamente dichiarata dal giudice penale dell’esecuzione e non sia sufficiente la constatazione della circostanza del mero decorso del tempo successiva alla sentenza di condanna, onde poter ricavare il maturato effetto estintivo del reato.

In particolare, infatti, l'estinzione del reato non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di "reato estinto" e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell'intervenuta condanna (Cons Stato, sez. V, 12 dicembre 2018 n. 7025;
T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 07/08/2018, n.1189 T.A.R. Lazio, sez. II, 24 maggio 2018 n. 5755;
Cons. Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548;
Cons. Stato, III, n. 4118-2016;
Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2015, n. 4848, Cons. St., Sez. V, n. 3105-2015, n. 3092-2014 e n. 4528-2014).

Nè d’altra parte assume valenza per il ricorrente, ai fini della controversia in esame, il principio secondo cui in tema di iscrizione nell'Elenco nazionale degli Organismi indipendenti di valutazione (OIV) l’obbligo della dichiarazione dell’inesistenza di condanne penali debba essere inteso in termini sostanzialistici, essendo la ratio delle norme suindicate quella di assicurare la presenza dei requisiti per l’iscrizione ovverosia che non siano iscritti al medesimo elenco soggetti condannati in sede penale.

Nel caso di specie esisteva indubbiamente una condanna non dichiarata, ostativa all’iscrizione ai sensi dell’art. 2, comma 1, del D.M. 2 dicembre 2016, che richiede l’assenza di condanne penali, senza limitarle a quelle per i reati contro l’amministrazione, né il suddetto reato era ancora stato dichiarato estinto.

Inoltre, trattandosi di clausola escludente, e quindi immediatamente lesiva, il ricorrente avrebbe dovuto eventualmente gravarla in via immediata qualora l’avesse ritenuta illegittima, sotto i profili indicati in ricorso dell’irragionevolezza o mancanza di proporzionalità e a nulla vale che ora si dolga del sistema di presentazione della domanda che non consentiva di presentare osservazioni e precisazioni in sede di richiesta di iscrizione (precisazioni che comunque avrebbe potuto fare a latere scrivendo all’Amministrazione procedente).

Irrilevante risulta poi che il reato in esame rientrasse tra quelli per i quali la legge prevede la non menzione nel casellario, perché il requisito fissato dal D.M. istitutivo dell’Elenco in esame riguardava la mancanza di condanne penali, secondo una valutazione esercizio di discrezionalità da parte dell’Amministrazione nella fissazione dei requisiti di iscrizione, senza che assuma rilevanza la circostanza indicata dal ricorrente che, come indicato, qualora avesse trovato draconiano il requisito avrebbe dovuto impugnare la lex specialis che regola l’iscrizione e non violarla, ottenendo l’iscrizione con l’omissione di una circostanza quale una condanna penale.

5) Per quanto indicato il ricorso deve essere rigettato.

Stante le specifiche circostanze inerenti al ricorso, il Collegio ritiene sussistano gravi motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.