Pubblicato il 02/08/2021

N. 05388/2021 REG.PROV.COLL.

N. 04615/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4615 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
F A, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianfranco D'Angelo e A D A, con domicilio eletto in Napoli, al Corso Umberto I, n. 58, indirizzi p.e.c.: avvdeangelisalessandro@puntopec.it e avvgianfrancodangelo@pec.it;

contro

Comune di Ottaviano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato C L, con domicilio eletto in Napoli, alla Piazza Francesco Muzii, n. 16, p.e.c.: lavianociro@legalmail.it;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) dell'ingiunzione di demolizione n. 42/

VIII

Sett. del 31.08.2017, emessa dal Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Ottaviano e notificata in data 4.09.2017;
b) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, inclusi, ove necessario e per quanto di ragione, l'"accertamento dell'U.T.C. prot. n. 17269 del 18.08.2017", richiamato nel provvedimento sub a) e conosciuto dopo la notifica dello stesso, nonché la "relazione istruttoria datata 18.08.2017", anch'essa richiamata nel provvedimento sub a) ed allo stato non conosciuta;

quanto ai motivi aggiunti presentati il 14.3.2018:

del silenzio-rigetto ex art. 36 del D.P.R. 380/2001 ed in subordine del silenzio-inadempimento formatosi sull'istanza di sanatoria presentata al Comune di Ottaviano in data 3.11.2017 e relativa alle opere edilizie sanzionate con l'ingiunzione di demolizione n. 42/

VIII

Sett. del 31.08.2017.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune Ottaviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. P R all'udienza del 22 giugno 2021, celebrata con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, in cui la causa è passata in decisione senza discussione orale, ex articolo 25, comma 2, del D.L. n. 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 6 novembre 2017 e depositato il 20 seguente, il ricorrente ha premesso di proprietario di un fabbricato sito in Ottaviano, alla Via L. Vecchione n. 5, censito in catasto al foglio 2, p.lla 1399 - sub. nn. 2, 3 e 4, articolato su tre livelli (piano interrato, piano terra e primo piano) e suddiviso in due unità immobiliari (occupanti, rispettivamente, il piano terra ed il primo piano).

Il ricorrente ha esposto di aver realizzato (tra il 2010 ed il 2011) il prolungamento della copertura dell'edificio, oltre a dei pilastri in cemento armato posti a sostegno di detto prolungamento, e l'ampliamento del sottostante terrazzo dell'unità immobiliare posta al primo piano, e di avere successivamente (nel 2016) chiuso perimetralmente, mediante tompagnature, parte del suindicato terrazzo nonché lo spazio, delimitato dai pilastri medio tempore realizzati, posto tra quest'ultimo ed il piano di campagna;
in tal modo ricavando due locali, da adibire l'uno a cucina e servizio igienico dell'unità immobiliare posta al primo piano, l'altro all'alloggiamento di impianti tecnologici.

Con l'impugnato provvedimento n. 42/

VIII

Sett. del 31.08.2017, il Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Ottaviano ha ingiunto la demolizione delle opere sopra descritte, eseguite in assenza di idoneo titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica e consistenti in: " ampliamento del piano terra per mq. 12,30 ed una volumetria pari a mc. 40,00 circa ";
" ampliamento al I piano di mq. 16,30 ed una volumetria pari a mc. 52,00 circa ".

Precisando di aver presentato al Comune di Ottaviano, in data 3.11.2017, per tali opere, un'istanza di permesso in sanatoria, ex artt. 36, 33 e 34 del D.P.R. 380/2001, ed un'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, ex art. 167 del D. Lgs. 42/2004, non ancora esitate, col ricorso in trattazione l’instante ha chiesto l’annullamento della gravata ordinanza sulla base dei seguenti motivi di diritto:

I. VIOLAZIONE DELL’ART. 36 DEL D.P.R. 6.06.2001, N. 380 – ECCESSO DI POTERE PER FALSITA’ DEI PRESUPPOSTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA;

II. VIOLAZIONE DELL'ART. 167 DEL D.LGS. 22.01.2004, N. 42 – VIOLAZIONE DELL'ART. 17 DEL D.P.R. 13.02.2017, N. 31 – ECCESSO DI POTERE PER FALSITA' DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA ED ILLOGICITA';

III. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 93 E 94 DEL D.P.R. 6.06.2001, N. 380 – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 4 E 6 DELLA L.R.

CAMPANIA

7.01.1983, N.

9 - ECCESSO DI POTERE PER FALSITA' DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA ED ILLOGICITA';

IV. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 33 E 34 DEL D.P.R. 6.06.2001, N. 380 – VIOLAZIONE DELL'ART. 3 DELLA L. 7.08.1990, N. 241 – ECCESSO DI POTERE PER FALSITA' DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE;

V. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 7 E SEGUENTI DELLA L. 7.08.1990, N. 241 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE PER FALSITA’ DEI PRESUPPOSTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

2. Con motivi aggiunti notificati il 1° marzo 2018 e depositati il 14 marzo seguente, l’interessato ha esteso l’oggetto del giudizio al silenzio-rigetto ex art. 36 del D.P.R. 380/2001 ed in subordine al silenzio-inadempimento formatosi sulla citata istanza di sanatoria presentata al Comune di Ottaviano in data 3.11.2017, relativa alle opere edilizie sanzionate con la suindicata ingiunzione di demolizione, formulando le seguenti censure:

I. VIOLAZIONE DELL'ART. 36 DEL D.P.R. 6.06.2001, N. 380 – VIOLAZIONE DELL'ART. 4 DELLA L.R.

CAMPANIA

20.03.1982, N. 17 – VIOLAZIONE DELL'ART. 15 DELLE N.T.A. DEL P.U.C. DI OTTAVIANO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 60 E 22 DEL R.U.E.C. DI OTTAVIANO – ECCESSO DI POTERE PER FALSITA' DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA ED ILLOGICITA';

II. VIOLAZIONE DELL'ART. 2 DELLA L. 7.08.1990, N. 241 - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 33 E 34 DEL D.P.R. 6.06.2001, N. 380 - VIOLAZIONE DELL'ART. 97 DELLA COSTITUZIONE - ECCESSO DI POTERE PER FALSITA' DEI PRESUPPOSTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

3. Si è quindi costituito, in data 4 aprile 2018, il Comune di Ottaviano, depositando documenti e memoria con la quale ha controdedotto alle argomentazioni attoree, concludendo per il rigetto della domanda.

5. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno replicato alle argomentazioni avversarie, insistendo per il resto nelle rispettive richieste.

6. All'udienza del 22 giugno 2021– celebrata con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams – la causa è passata in decisione senza discussione orale, ex articolo 25, comma 2, del D.L. n. 137/2020.

DIRITTO

7. Il ricorso è infondato.

7.1. Coi primi due motivi dell’atto introduttivo del giudizio l’instante lamenta l’omessa, previa verifica della conformità urbanistica e della compatibilità paesaggistica delle opere, avendo peraltro presentato istanza ai sensi dell’art. 36 del T.U. edilizia e dell’art. 167 del D. Lgs. n. 42 del 2004.

All’uopo va richiamato il consolidato indirizzo seguito dalla Sezione, secondo il quale, in presenza di un abuso edilizio, l’Amministrazione è tenuta ad adottare i provvedimenti sanzionatori previsti per il caso di interventi realizzati senza idoneo titolo, senza che possa esigersi la previa verifica della conformità urbanistica e paesaggistica delle opere.

Ai fini dell'adozione di un provvedimento di demolizione per l'abuso edilizio, l'Amministrazione comunale non ha alcun obbligo, in virtù dell'astratta sanabilità dell'opera, di accertare d'ufficio la conformità urbanistica dell'intervento, ai sensi dell'art. 36 D.P.R. n. 380/2001;
ciò in quanto la prova della c.d. doppia conformità urbanistica, sia al momento della realizzazione dello stesso, che al momento della presentazione dell'istanza per la sua sanatoria, è un onere a carico della parte (cfr., tra le tante, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 4.6.2021, n. 6660).

Il suesposto principio trova applicazione nel caso di specie in quanto l’istanza diretta ad ottenere i titoli in sanatoria è stata presentata in data successiva (3 novembre 2017) all’ingiunzione di demolizione (31 agosto 2017).

Inoltre, una siffatta domanda, oltre a non refluire sulla legittimità dell’ordine di demolizione, ne determina soltanto una mera sospensione temporanea dell’efficacia, cosicché in caso di rigetto della richiesta di sanatoria la misura ripristinatoria riacquista automaticamente la sua efficacia senza la necessità peraltro di adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio (cfr. in termini, ex plurimis , Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 10 dicembre 2020, n. 6025 e 9 febbraio 2021 n. 1620). Da ciò consegue che la presentazione della domanda di accertamento di conformità, successiva all'ordine di demolire gli abusi, non paralizza i poteri sanzionatori del Comune, preposto alla tutela del governo del territorio;
la domanda non determina altresì alcuna inefficacia sopravvenuta o caducazione ovvero invalidità dell'ingiunzione di demolire ma provoca esclusivamente uno stato di quiescenza e di temporanea non esecutività del provvedimento, finché perduri il termine di 60 giorni previsto dalla legge e non si sia formato l'eventuale atto tacito di diniego. Pertanto, una volta decorso tale termine e in mancanza di impugnazione giurisdizionale tempestiva del diniego tacito, l'ingiunzione di demolizione riprende ipso facto vigore e non occorre in nessun caso una riedizione del potere sanzionatorio da parte dell'Amministrazione procedente.

7.2. Con riferimento al secondo profilo di doglianza, va soggiunto che l'art. 167, comma 4, D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, non consente il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica a sanatoria quando i lavori realizzati in assenza di valutazione di compatibilità abbiano determinato la creazione o l'aumento di superfici utili o di volumi (lettera a) ovvero non siano comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (lettera b), come accaduto nel caso di specie.

Invero, secondo quanto emerge dalla descrizione dei lavori contenuta nel provvedimento, è stato rilevato un “ ampliamento del piano terra per mq. 12,30 ed una volumetria pari a mc. 40,00 circa " nonché un " ampliamento al I piano di mq. 16,30 ed una volumetria pari a mc. 52,00 circa ", talché l’intervento, che ha comportato anche un mutamento della sagoma dell’edificio, rientra tra quelli di ristrutturazione cosiddetta “ pesante ” ossia che, ai sensi dell'art. 10, co. 1, lett. c), T.U., portino « ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti di destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni ».

7.3. Si palesa come privo di pregio anche il terzo motivo, diretto a criticare il rilievo contenuto nel provvedimento secondo cui le opere in discussione sono state realizzate " in zona sismica di II categoria di grado di sismicità S9 ", trattandosi di un dato di fatto incontestato, che non rileva ai fini della legittimità dell’ingiunzione di demolizione, che è stata adottata dal Comune sul presupposto dell’abusività delle opere nell’esercizio della potestà di vigilanza sul territorio ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, e non refluisce sulla competenza al rilascio della prescritta autorizzazione da parte del Settore Provinciale del Genio civile e all’esercizio del concorrente potere sanzionatorio previsto dagli artt. 4 e 6 della L.R. Campania 9/1983.

7.4. Col quarto motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 33 e 34 del D.P.R. 380/2001, in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto accertare, prima di ingiungere la demolizione, se il ripristino dello stato dei luoghi non fosse “ possibile " ovvero se la demolizione non potesse avvenire “ senza pregiudizio della parte eseguita in conformità " ai precedenti titoli abilitativi, potendo comminare altrimenti soltanto una sanzione pecuniaria.

L’assunto non è condivisibile.

Sul punto il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento secondo cui, in materia di abusi edilizi, le disposizioni dell'art. 34 del D.P.R. n. 380/2001 devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, posta da tale normativa, debba essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione. La norma di che trattasi ha, infatti, valore eccezionale e derogatorio;
e non compete all'Amministrazione procedente di dover valutare, prima dell'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 4.6.2021, n. 6660;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 9.3.2021, n. 1585;
Consiglio di Stato, Sez. VI, 1.3.2021, n. 1743).

7.5. Va rigettato anche il quinto motivo di impugnativa, che fa leva sulla violazione degli artt. 7 e ss. della L.