TAR Milano, sez. IV, sentenza 2023-12-18, n. 202303068

Pubblicato il 18/12/2023

N. 03068/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01724/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1724 del 2023, proposto da
Chef Express S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P S e C D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'accertamento

dell'illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall'Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi in relazione al procedimento solo avviato (ma mai concluso) sull'istanza presentata dalla ricorrente il 2 marzo 2021, come da ultimo integrata con nota presentata in data 23 marzo 2023, con cui la ricorrente ha chiesto la rinegoziazione della convenzione/contratto relativa alla concessione di beni e servizi sottoscritta con la predetta azienda, al fine di provvedere alla ridefinizione del canone concordato, in ragione della sopravvenienza dell'emergenza epidemiologica da virus Covid-19.

e per l'effetto, per la condanna

dell'amministrazione resistente a provvedere sullo specifico contenuto delle istanze proposte.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2023 la dott.ssa V C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Chef Express è attuale aggiudicataria della procedura ad evidenza pubblica bandita dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi (di seguito solo “

ASST

Sette Laghi” o “Azienda”) per l’affidamento in concessione del servizio bar, minimarket e rivendita di giornali nell’area dell’Ospedale di Circolo di Varese, per il periodo dal 01.03.2016 al 28.02.2025, dietro pagamento di un canone annuo pari a euro 301.000,00 oltre IVA.

2. Espone, in fatto, che dal marzo 2020 tale attività avrebbe subito una significativa riduzione dei flussi di clientela a causa delle limitazioni all’accesso alla struttura ospedaliera dovute alle misure di contenimento per contrastare la diffusione del virus Covid 19, con conseguente ingente riduzione del fatturato di commessa.

3. La ricorrente, quindi, ha avviato una complessa interlocuzione con l’amministrazione volta a verificare la possibilità di una revisione del canone concessorio, a partire dal mese di marzo 2020, in considerazione della sopravvenienza dell’emergenza pandemica e delle conseguenze economiche ad essa correlate.

4. Dopo un primo diniego risalente all’agosto del 2020, motivato in ragione della mancanza di una previsione convenzionale che consentisse la riduzione del canone nel caso di contrazione del fatturato, in data 2.03.2021 Chef Express ha presentato nuovamente istanza per la rimodulazione delle condizioni contrattuali e, segnatamente, per la riduzione del canone dovuto alla

ASST

Sette Laghi nella misura del 55%, stante il perdurare dell’emergenza sanitaria.

5. Con nota del 17.03.2021, l’Amministrazione concedente ha riscontrato la predetta istanza chiedendo la trasmissione del Piano Economico Finanziario (PEF) dell’anno 2020 e un raffronto comparativo con quello del 2019, con l’indicazione del fatturato mensile delle due annualità considerate.

6. Ricevuta la suddetta documentazione, con comunicazione del 24.05.2021, l’

ASST

Sette Laghi ha rappresentato alla ricorrente la volontà di avviare una “ rinegoziazione per la revisione del canone, in analogia con quanto indicato dal D.L. 34/2020 ” in relazione al servizio di ristoro tramite distributori automatici.

7. Seguivano incontri tra le parti e scambi di corrispondenza, fino alla trasmissione, in data 23.03.2023, del Piano Economico Finanziario della ricorrente dell’anno 2022, onde consentire all’amministrazione un raffronto con quello delle due annualità precedenti.

8. L’

ASST

Sette Laghi, tuttavia, è rimasta inerte. Pertanto, dovendosi ritenere spirato il termine per la conclusione del procedimento, il quest’ultimo risulterebbe ancora pendente e senza definizione per il tramite di un doveroso provvedimento espresso.

9. Con il presente ricorso, pertanto, Chef Express agisce ex art. 117 c.p.a. per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall’

ASST

Sette Laghi sull’istanza presentata in data 2.03.2021, da ultimo integrata il 23.03.2023, con le quali è stata richiesta la rinegoziazione della convenzione/contratto relativa alla concessione di beni e servizi in corso con la predetta azienda.

10. A sostegno del gravame, la ricorrente premette la giurisdizione del giudice adito ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b) e c), vertendo la controversia in materia di concessioni di beni e servizi, e rileva preliminarmente la tempestività del ricorso in considerazione della durata complessiva del procedimento unitariamente considerato, da ultimo integrato con la nota del 23.03.2023. Nel merito, lamenta la violazione dell’art. 2 della L. n. 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione, nonché del giusto procedimento, illogicità e irragionevolezza manifesta per contrasto rispetto alle precedenti comunicazioni l’

ASST

Sette Laghi.

11. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata per resistere alle domande di Chef Express, preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, in quanto la vertenza sarebbe attinente a diritti soggettivi di natura prettamente patrimoniale, e chiedendo nel merito il rigetto del gravame, ritenendo di aver già compiutamente riscontrato con nota del 24.05.2023 l’istanza di revisione del PEF formulata dalla ricorrente.

12. Le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche in vista della camera di consiglio del 9.11.2023, nel corso della quale la causa è stata trattenuta in decisione.

13. Preliminarmente, ritiene il Collegio che l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’amministrazione sia infondata, dovendosi ravvisare, nella fattispecie, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., trattandosi di controversia “ in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi ”. Nel caso sub iudice , infatti, la ricorrente agisce in qualità di affidataria della gestione del servizio bar, minimarket e rivendita di giornali nell’area dell’Ospedale di Circolo di Varese, ovvero di un’attività che, secondo pacifica giurisprudenza sia amministrativa che della Corte di Cassazione, deve essere qualificata come servizio pubblico in concessione. In questo caso, “ il rapporto tra privato e amministrazione pubblica ha come oggetto un’attività da svolgersi all’interno della struttura ospedaliera (come tale destinata a pubblico servizio e perciò rientrante tra i beni patrimoniali indisponibili ai sensi dell'art. 830 cod. proc. civ.), potendo trovare titolo unicamente in un atto concessorio ” (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 10.03.2014 n. 5487;
Cass. Civ., SS.UU., 1.07.2009, n. 15381;
Cons. di Stato, Sez. V, 5.03.2014, n. 1065;
TAR Toscana, Sez. II, 25.07.2018, n. 1073). Inoltre, l'attività economica è funzionale all’erogazione di prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale, costituendo, pertanto, un pubblico servizio (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20.01.2020, n. 45;
TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 10.01.2018, n. 18).

14. Poste queste premesse, è possibile richiamare i consolidati approdi giurisprudenziali secondo cui le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. sono quelle concernenti pretese di carattere meramente patrimoniale, che derivano dall'attuazione del rapporto instauratosi tra il privato e la pubblica amministrazione in cui non assume rilievo il potere d’intervento dell’amministrazione a tutela di interessi generali.

15. Al contrario, quando la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa dell’amministrazione sull’intera economia del rapporto concessorio, la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (cfr. Cass. Civ., Sez. Unite, 30.07.2020, n. 16459). Il che avviene, in particolare, quando essa attenga all'esercizio di poteri discrezionali previsti da una norma giuridica e inerenti alla determinazione del canone, dell'indennità, delle tariffe dei servizi pubblici o di altro corrispettivo, oppure investa l'esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione di dette voci, senza limitarsi all’accertamento tecnico circa la sussistenza dei presupposti fattuali delle stesse o, ancora, implichi la verifica dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione. In sostanza, “ la giurisdizione esclusiva del g.a. viene in rilievo ove il riconoscimento del diritto di credito passi attraverso l’adozione di un provvedimento amministrativo, sussistendo discrezionalità in ordine al riconoscimento del credito vantato dal concessionario (Consiglio di Stato sez. V, 9 settembre 2013, n. 4469) ” (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 28.11.2020, n. 787)

16. Nella vicenda in esame, la pretesa della ricorrente non attiene ad un mero diritto di riduzione del corrispettivo patrimoniale dovuto all’amministrazione a titolo di canone concessorio, ma alla revisione di tale corrispettivo in relazione alla doverosità dell’esercizio di poteri discrezionali di valutazione dell’equilibrio economico-finanziario della concessione stipulata con l’ente (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 11.11.2026, n. 2090). La questione dedotta, pertanto, non attiene alla mera quantificazione monetaria del canone, ma all’individuazione ex novo dei parametri di commisurazione di quest’ultimo. Si tratta di profili che attengono al contenuto del rapporto concessorio nel suo complesso – potendone, tra l’altro, implicare l’allungamento temporale in funzione di riequilibrio – rispetto ai quali la pubblica amministrazione è titolare di una posizione di potere autoritativo discrezionale, cui si correla un interesse legittimo pretensivo della ricorrente.

La giurisdizione appartiene, pertanto, al giudice correttamente adito.

17. Nel merito il ricorso è fondato.

18. Sostiene l’