Pubblicato il 26/10/2017

N. 05018/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02067/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2067 del 2017, proposto da:
Clinica Villa del Sole s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati P K M, M R A, con domicilio eletto presso lo studio P K M in Napoli, viale Gramsci, 10;

contro

Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Armando Diaz, 11;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Tiziana Taglialatela, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Napoli, via Santa Lucia, 81;
A.S.L. Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Augusto Chiosi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via G. Carducci, 61;

nei confronti di

Comune di Aversa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Nerone, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console, 3;
Alba Clinica San Paolo s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Margherita Pagano, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Palizzi, 113;

per la declaratoria di illegittimità

del silenzio serbato dalla Regione Campania e dal Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania, per i profili di propria competenza, sulle diffide del 6 luglio 2016 e del 14 luglio 2016 con le quali la società ricorrente ha chiesto di attivare i poteri di vigilanza e controllo e per l'effetto di revocare e/o annullare in autotutela l'accreditamento istituzionale definitivo della clinica Alba San Paolo s.r.l. nella disciplina di otorinolaringoiatria (DCA n. 131/2014) per mancanza del requisito minimo dell'autorizzazione alla realizzazione ed all'esercizio nella rispettiva disciplina ex D.G.R.C. n. 3958/2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Comune di Aversa, del Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania, di Alba Clinica San Paolo s.r.l. e dell’A.S.L. Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente premette di essere autorizzata ed accreditata con il Servizio Sanitario Regionale per l’erogazione di prestazioni sanitarie - tre le quali quelle di otorinolaringoiatria - e di operare nel territorio di competenza dell’A.S.L. Caserta.

Espone di aver proposto distinto ricorso iscritto al numero di registro generale 3480/2015 innanzi a questo T.A.R. per ottenere l’annullamento dell’autorizzazione n. 312/2000 rilasciata dal Comune di Aversa ad Alba Clinica San Paolo s.r.l. – odierna controinteressata – per l’esercizio della predetta attività sanitaria. Con sentenza n. 1507/2016 questo T.A.R. ha dichiarato inammissibile il gravame per carenza di interesse rilevando, tra l’altro, che:

- “in nessuna autorizzazione sanitaria - e tantomeno nell’ultima rilasciata della clinica San Paolo s.r.l., ratione temporis, ossia quella del Sindaco di Aversa n. 312 del 27 gennaio 2010 – è contenuto uno specifico riferimento alla disciplina della otorinolaringoiatria, indicazione che appare per la prima volta solo nella deliberazione aziendale di attestazione di accreditabilità n. 1188 del 13 settembre 2013” ;

- “…a difettare sostanzialmente in capo alla controinteressata è proprio la qualità di operatore di mercato, non essendo la Alba clinica San Paolo s.r.l. specificamente autorizzata ad erogare prestazioni di otorinolaringoiatria, né potendo ritrarsi tale abilitazione dal riferimento a «piccoli interventi di ORL», contenuto nell’autorizzazione n. 312 del 27 gennaio 2010 insieme a quelli di chirurgia generale;
al riguardo, è sufficiente osservare che, dal punto di vista della classificazione, la chirurgia generale – a cui sono assimilati i piccoli interventi di ORL – è una branca distinta dalla otorinolaringoiatria, che costituisce una autonoma branca a visita specialistica ai sensi della D.G.R.C. 3 febbraio 1998 n. 377;
va, inoltre, aggiunto che “piccoli interventi di ORL” costituiscono pur sempre interventi chirurgici, e tanto a prescindere dalla difficoltà tecnica di esecuzione o dall’impegno fisico per il paziente o, ancora, da più brevi tempi di degenza, mentre la branca di otorinolaringoiatria non si riduce alla chirurgia, ma comprende anche attività clinica di accertamento, controllo e diagnostica che in comune con il rimedio chirurgico – comunque ad efficacia terapeutica - ha esclusivamente il riferimento a specifici apparati del corpo umano” .

In sintesi, nella pronuncia si sarebbe quindi statuito che, poiché l’atto autorizzatorio impugnato in quel giudizio non può costituire titolo per l’erogazione di prestazioni di otorinolaringoiatria da parte della società controinteressata, la ricorrente non aveva alcun interesse ad ottenerne la caducazione giudiziale;
ciò in quanto la Clinica Villa del Sole opera in un settore sanitario (otorinolaringoiatria) precluso alla Alba Clinica San Paolo s.r.l. e, quindi, non può in alcun modo subire la concorrenza della controparte.

Tanto premesso, parte ricorrente espone che, avendo la sentenza richiamata accertato in fatto l’inesistenza dell’autorizzazione in capo alla Alba Clinica San Paolo s.r.l. per la branca dell’otorinolaringoiatria, ha diffidato invano la Regione Campania ed il Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro ad attivare i poteri di vigilanza e controllo e ad annullare il provvedimento con cui la controparte ha conseguito l’accreditamento definitivo per tale attività sanitaria (decreto del Commissario ad acta - DCA n. 131/2014) difettando, per l’appunto, il presupposto costituito dalla sottostante autorizzazione all’esercizio ex art. 8 ter del D.Lgs. n. 502/1992.

In punto di diritto, deduce violazione dell’art. 2 della L. n. 241/1990, del D.Lgs. n. 502/1992, della L. Reg. n. 4/2011, della L. Reg. n. 20/2015, del Reg. Reg. n. 1/2007;
in sintesi, lamenta l’inerzia delle amministrazioni convenute in ordine alla richiesta di attivazione delle verifiche volte ad accertare la permanenza dei requisiti necessari per l’accreditamento, ivi compresa l’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie. Si duole ancora che il mancato esercizio del potere ispettivo non consente l’erogazione di livelli di assistenza sanitaria in condizioni di efficienza, efficacia ed appropriatezza in contrasto con lo scopo della struttura commissariale.

Conclude con la richiesta di accoglimento del ricorso e di condanna delle intimate amministrazioni ad adottare un provvedimento espresso e motivato sull’istanza e, per l’effetto, a rimuovere il provvedimento di accreditamento istituzionale rilasciato alla casa di cura Alba San Paolo per la disciplina di otorinolaringoiatria per carenza della relativa autorizzazione. Chiede altresì la nomina di un commissario ad acta che provveda in caso di perdurante inadempimento e la condanna delle amministrazioni convenute alla corresponsione dell’indennizzo da ritardo ex art. 2 bis, comma 1 bis, della L. n. 241/1990.

Costituitasi in giudizio, la società controinteressata eccepisce l’inammissibilità del ricorso siccome diretto a sollecitare l’attivazione di un potere di autotutela dell’amministrazione, in relazione al quale non vi sarebbe alcun obbligo di provvedere ex art. 2 della L. n. 241/1990, nonché per carenza di un pregiudizio concreto ed attuale in capo alla Clinica Villa del Sole e per difetto di legittimazione ad agire. Nel merito, la casa di cura Alba San Paolo replica alle censure e chiede il rigetto del ricorso.

Resistono in giudizio la Regione Campania, il Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di rientro nella Regione Campania ed il Comune di Aversa, quest’ultimo opponendo il proprio difetto di legittimazione passiva.

In data 6 ottobre 2017 l’A.S.L. ha versato in atti una memoria difensiva ma la ricorrente ne eccepisce la tardività e, quindi, l’inutilizzabilità per violazione del termine per il deposito di cui agli artt. 73 e 87 c.p.a..

All’udienza camerale dell’11 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, in accoglimento della sollevata eccezione processuale, va dichiarata l’inutilizzabilità della memoria depositata dalla A.S.L. di Caserta in data 6 ottobre 2017, essendo tale produzione tardiva rispetto al termine perentorio ( ex plurimis , Consiglio di Stato, Sez. IV, 5586/2013) di cui all’art. 73, comma 1, del c.p.a. dimidiato in considerazione del rito camerale ai sensi dell’art. 87, comma 3, del c.p.a. (15 giorni prima dell’udienza camerale). Resta ovviamente fermo ed impregiudicato il diritto dell’amministrazione intimata di costituirsi in giudizio direttamente in udienza pubblica e di spiegare difesa orale, come in effetti avvenuto.

Sempre in rito, il Collegio condivide l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla parte controinteressata, considerazione che consente di prescindere dal dedotto difetto di legittimazione passiva del Comune di Aversa.

Va rammentato che la clinica Villa del Sole s.p.a. ha attivato diversi gravami avverso provvedimenti adottati dall’amministrazione sanitaria in favore dell’Alba Clinica San Paolo s.r.l. e, precisamente, ha proposto il ricorso R.G. 606/2015 (che ha ad oggetto il decreto di accreditamento n. 131/2014 con cui è stato esteso l’accreditamento istituzionale ad altre attività, tra le quali l’otorinolaringoiatria), il ricorso n. 3480/2015 (contro l’autorizzazione n. 312/2000 all’esercizio dell’attività sanitaria rilasciata dal Comune di Aversa) e il ricorso in esame n. 2067/2017 avanzato ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a..

Orbene, quanto al gravame oggetto di giudiziale scrutinio, non può revocarsi in dubbio che la ricorrente abbia diffidato la Regione Campania e il Commissario ad acta per la prosecuzione del piano di rientro ad annullare in autotutela il DCA n. 131/2014. Difatti, sia la diffida del 6 luglio 2016 che quella del 14 luglio 2016 recano specifico invito delle predette amministrazioni ad attivare i poteri di vigilanza e controllo finalizzati proprio a sollecitare l’annullamento in autotutela del provvedimento di accreditamento rilasciato alla casa di cura Alba Clinica San Paolo s.r.l., sul presupposto della carenza di autorizzazione all’esercizio per la disciplina della otorinolaringoiatria in considerazione di quanto rilevato con sentenza di questo T.A.R. n. 1507/2016.

Ebbene, secondo l'orientamento unanime e ormai consolidato della giurisprudenza, la procedura del silenzio inadempimento non può essere utilizzata - oltre che nelle ipotesi individuate dalla giurisprudenza (istanza di riesame dell'atto divenuto inoppugnabile per inutile decorso del termine di decadenza;
istanza manifestamente infondata) - al fine di dedurre l’illegittimità dell’inerzia serbata sull’istanza volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione. Ciò a causa dell’ampia discrezionalità riconosciuta al riguardo all’amministrazione, nonché in considerazione del fatto che, in caso contrario, si consentirebbe l’elusione della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza. Per tale via, infatti, si darebbe al privato la possibilità di rimettere in discussione, mediante ricorso volto a denunciare l’inerzia mantenuta sull’istanza, un atto dell’amministrazione ormai divenuto inoppugnabile. Ne consegue che la richiesta rivolta all’amministrazione di esercizio dell’autotutela non determina l’insorgere di un obbligo di provvedere, ma costituisce una mera denuncia con funzione sollecitatoria inidonea a configurare ipotesi di silenzio - inadempimento, utile per la proficua proposizione del rimedio giurisdizionale offerto dall'art. 117 c.p.a. ( ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2237/2015, T.A.R. Campania, Napoli, n. 2826/2012;
T.A.R. Lazio, n. 8108/2015, T.A.R. Toscana, n. 44/2015;
T.A.R. Calabria, Catanzaro, n. 458/2014). Più in particolare, è certamente da escludere la sussistenza di un obbligo di provvedere sull'istanza di un privato laddove questa, volta all'esercizio di un potere di autotutela, abbia ad oggetto un provvedimento già impugnato in sede giurisdizionale e sub judice al momento dell'istanza stessa, onde evitare la proliferazione di inutili e dispendiose iniziative giurisdizionali in relazione ad un'unica vicenda sostanziale (T.A.R. Campania, Napoli, n. 1410/2008;
T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2323/2016). Tale principio può essere applicato al caso in esame;
difatti, si è visto che, con distinto ricorso R.G. 606/2015 la Clinica Villa del Sole s.p.a. ha già impugnato il DCA n. 131/2014 per profili di illegittimità diversi da quelli denunziati oggi con il presente gravame;
tutto ciò comporta una evidente moltiplicazione di ricorsi in relazione ad un’unica vicenda che attiene alla legittimità del rapporto di accreditamento della società controinteressata per la branca della otorinolaringoiatria e dei sottostanti atti autorizzatori.

Non resta quindi che dichiarare l’inammissibilità del ricorso con conseguente condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della società controinteressata e dell’A.S.L. Caserta nella misura indicata in dispositivo.

Viceversa, quanto al Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro del settore sanitario e al Comune di Aversa, può disporsi la compensazione delle spese processuali.